浅析新型权利质押贷款的风险与防范

随着市场拓展力度的加大，新型权利质押以其独特的融资方式和广阔的发展前景，成为当前金融信贷业务的一大亮点。然而，这种质押贷款方式由于存在法律依据不足、操作困难、不易保证银行贷款资金安全等缺陷，使银行业面临极大的风险。本文试图从法理和实务两个层面，对新型权利质押贷款的风险与防范作一分析。

    一、新型质权的种类与法律特征

    所谓新型质权是指相对于传统质权而言，以出质人提供的符合《担保法》第七十五条规定精神，但不在该条所列举的权利范围之内的财产权利为标的而设定的质权。

    我国《担保法》第七十五条规定了三大类十二种可以质押的权利：即汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、依法可以转让的股份、股票、依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权。这些权利都具有私法上的财产权、可以转让、有权利凭证或有特定机构管理等法律特征。笔者将这些权利称之为传统质权。

    随着市场经济的飞速发展，作为经济建设推助器的信贷业务也出现了许多新的变化：出质人纷纷要求以其所有的传统质权之外的质权出质，以获取银行贷款。

这些质权的种类繁多，涉及的领域很广。如：公路、桥梁收费权；矿山开采受益权；交通、供水、供电、供气、污水处理等城市基础设施的收费(受益权)；学生公寓、学生食堂的收费、经营权；殡葬、风景点等特许经营权等。笔者称之为新型质权。

    新型质权的法律特征表现为两个方面：

    1、共有特征。这些新型质权符合传统质权的三个法律特征：一是财产权特征。无论是公路、桥梁、学生公寓的收费权，还是风景点、殡葬等特许经营权，都可以用金钱来估量，属于私法上的财产权；二是可让与的特征。这些新型权利的使用均具有可让与性。一旦债务人不能履行债务，质权人可以对其进行拍卖、转让；三是有特定的管理机构。这些新型质权大多为公共设施和公益事业单位所拥有，对其均有特定的管理机构，能够进行管理公示。可见，新型质权完全能够满足质权的标的特定化和易于变现的要求，属于《担保法》第七十五条第(四)项规定的“依法可以质押的其他权利”的普通债权范围。具备出质的基本要素，可以出质。

    2、独有特征。新型质权除了具备传统质权的共有特征之外，还具有下列独有特征：一是没有明确的法律地位。《担保法》第七十五条第(四)项虽然规定了“依法可以质押的其他权利”，但没有界定“其他权利”的范围和“其他权利”出质的法律条件。因而，新型质权的法律地位是不明确的；二是出质行为和继受主体的受限性。传统质权的所有人可以自行决定出质行为。而新型质权因受特许经营、事关公共利益等诸多因素制约，质权所有人对出质标的能否出质需报请政府或有关部门审查批准。对于传统质权，其继受人不是特定主体，任何公民和法人只要通过竞拍都可以成为该被拍卖质权的所有人。而新型质权由于事关公共、公益事业，继受人的资格要经政府审查批准，其继受主体资格是受限制的；三是质权实现方式具有多样性。传统登记公示类质权实现方式仅限于拍卖质权从中优先受偿。但新型质权除了具有上述方式之外，还可以直接行使收费权的方式来实现债权。

    二、新型质权存在的法律风险与经营风险

    1、法律风险。

    《担保法》第七十五条第(四)项关于“依法可以质押的其他权利”这一规定，虽然为新型质权预留了可以出质的空间，但却未明确规定新型质权出质的法律条件。从而使新型质权出质存在着诸多法律障碍。

    障碍一：新型权利范围不明确。由于“其它权利”包括哪些权利？迄今为止，除了最高人民法院在关于担保法的司法解释中规定了公路、桥梁、遂道的收益权可以出质外，所有的法律、法规与司法解释没有对可以出质的其他权利作出明确规定，致使新型质权的质押失去了合法性。一旦因质押合同纠纷诉至人民法院，有可能出现两种不同判决结果：一种认为新型质权符合《担保法》第七十五条第(四)项关于“依法可以质押的其他权利”的范围，可以出质，从而认定质押合同有效；一种认为《担保法》并未对新型质权可以质押作出明确规定，从而认定质押合同无效。

    障碍二：法律没有规定新型权利质押的登记的部门。传统质权要么有权利凭证，要么有特定的登记管理部门。而新型质权则难找特定的登记部门。尽管这些新型质权的出质人都有特定的管理部门，但法律和行政法规均未授予这些管理部门为新型质权质押登记的权力。某市有这么一个案例，市公路局以某公路的受益权出质向某银行贷款。这种质押国务院办公厅已明确规定由地市以上的交通管理部门登记备案。可是，该市交通局以“市公路局与他们是同级无管理权”为由拒绝登记，只好由该公路局登记备案。结果该质押登记陷于了由出质人自己登记备案的尴尬境地。如果银行或出质人起诉该交通局行政不作为，鉴于该登记备案规定不是法律与行政法规授权，其拒绝登记行为是否构成行政不作为？尚有待探讨。可见，未经登记的新型权利质押合同一旦涉诉，作为质权人的银行，就会因质押合同未经登记而得不到法律保护。

    由此可见，以新型质权为标的出质，存在极大的法律风险

    二、经营风险。

    以新型质权出质，对于银行来说除了存在法律风险，还存在极大的经营风险。主要表现为三难：

    一是价值评估难。新型质权种类繁多，没有统一的价值评估依据。且这种新型质权大多数表现为收费权，而收费价格受政策影响较大，变数多，具有不确定性，很难对其实际或潜在价值作出准确的评估。

    二是资金监管难。虽然出质人应银行的要求，在质权人银行设立专户管理出质标的收费收益资金。但是，这类新型质权的所有人绝大多数是行政事业单位，其资金的进入受地方财政制约，实行“收支两条线”。因此银行对出质人资金无法控制。

    三是质权实现难。由于这类新型质权无论是收费权还是受益权，所收的资金首先得进地方财政帐户，再由地方财政调控，依出质人与银行约定自动实现质权几乎没有可能。那么，作为质权人的银行如何实现质权？如果选择由银行来直接收费，除了出质人的自愿配合，否则难以操作。

剩下的唯一途经是拍卖质权标的以实现债权。然而，这些新型质权的收费项目大多数关系到国计民生，履行的是社会功能，政府对质权的继受人必将进行干预、选择，银行很难有自主权。总之，无论从那个角度分析，银行对新型质权的实现都困难重重。

    三、防范措施与对策的分析

    1、银行采取的防范措施。笔者查阅了许多关于新型质权质押贷款风险防范的文章，发现无论是学者还是实务工作者提出的种种防范措施，在现行法律框架下，实乃杯水车薪。笔者以2004年12月24日《金融时报》介绍的江西信贷业务和监管部门针对收费权质押贷款风险，新出台的防范措施为例作分析，可见一斑。

该文介绍的措施之一是帐户管理。即凡收费权质押贷款的，收费款项归集专户的开立必须在贷款银行，对帐户资金使用的条件、监督及相应的银行抵销权作明确的约定。笔者认为，这种被一些银行视为法宝的帐户管理措施，根本起不到防范银行资金安全的作用。原因有三：第一，如果出质人属行政事业单位，受“收支两条钱”的财政法规制约，每月的收入得进“财政笼子”，银行无权控制；第二，在债务清偿期届满前，银行无权限制出质人用钱，从而无法对该专户的资金进行实际控制；第三，因该质押并非帐户质押，所以，该权利质押不具备对抗第三人的效力，质权人不能拒绝法院的查封、扣划。可见，诸多银行视为最好措施的帐户管理也无济于事。

    该文介绍的措施之二是设立“次级担保”。即根据需要和可能，构筑不同责任的分层次担保体系。由借款人另行提供其他第三方担保人，承担收费权在质押无效时的赔偿责任。笔者认为，该措施看似保险，实难操作。如果出质能觅最终承担责任的担保人，又何必以收费权质押？何况这种“次级担保”方式，已经离开了权利质押的范围。

    该文介绍的措施之三是办理“变通登记”。即对于无法在主管部门办理质押登记手续的，可在收费权质押合同中设立“主管部门合同签证”条款，以主管部门在合同上签注、盖章来弥补未进行质押登记的不足。笔者认为，这种措施看似有效，实乃无效 。首先，出质人的主管部门一般不会在质押合同上签注、盖章。因为这些主管部门都是行政部门，强调的是依法行政。没有法律授权，他们既不会登记也不会签注、盖章。要求他们签证、盖章仅是银行的一厢情愿。其次，这种由出质人主管部门的签注、盖章的行为，根本弥补不了没有办理质押登记的先天不足，从法律角度该质押合同仍属无效。

    2．笔者认为的根本措施——尽快建立完善新型质权质押贷款的法律保障体系。

    根据物权法定原则，当务之急是尽快建立并完善新型质权质押贷款的法律保障体系。

    第一、尽快修改《担保法》。我国《担保法》制定颁布于1995年，至今已10年之久。十年社会经济生活变化巨大，作为经济生活中最为活跃的金融信贷业务迫切需要对《担保法》作出修改。目前，尽管国务院办公厅与有关部委就一些新型权利的质押问题作出了规定。如：最高人民法院于2000年以司法解释形式规定公路桥渠、公路遂道、公路渡口的收益权可以质押贷款；国务院办公厅于1999年下文对收费公路的收费权质押贷款的登记和实现作出了明文规定；中国人民银行和国家计委于2000年发文规定农村电网改造收费权可以质押贷款；中国人民银行与国家教育部于2002年发文规定学校学生公寓的收费权质押贷款，并规定省级教育部门为该项质押权出质的审批登记部门。但是，这些解释、通知的法律层次较低，难以对新型质权的出质起到规范作用，而且这种依靠部门突破、单项突破的方式，不能满足当前经济发展的需要，必须通过修改《担保法》来改变立法滞后的现状。

    第二、在即将出台的《物权法》中增加新型质权质押的内容。《物权法》即将于明年初出台，在该法中增加新型质权质押的内容并明确登记部门，是最快捷的立法手段，同样可以起到弥补《担保法》不足的作用。

    第三、由最高人民法院出台司法解释。最高人民法院针对审判实践中急需解决的新问题作出司法解释，能够较好解决法律适用问题。建议最高院尽快出台关于适用《担保法》的法律解释（二），对新型质权质押的法律适用作出系统的、明确的规定。

    第四、出台地方法规或地方规章，以解燃眉之急。在国家未对《担保法》作出修改之前，建议省人大或省政府对本区域内的新型质权质押问题作出统一规定。这方面，天津、广东、福建、重庆等省（市）已经走在了前面。如重庆市在2003年就出台了《重庆市基础设施项目收费权和收益权质押办法》。该办法对基础设施类收费权的价值评估、登记管理、质押资金账户管理、质权实现方式等作了具体而明确的规定，从而既确保了银行的资金安全，又有力地推动了地方经济建设。因而，急盼我省的人大与政府也有所作为，以推动地方经济建设健康发展。