论数罪并罚的几个问题

   （一）数罪并罚的概念

    所谓数罪并罚，简言之，是对一人所犯数罪合并处罚的制度。具体而言，数罪并罚，是指法院对犯罪人在法定的期限内所犯数罪分别定罪量刑之后，依照法定的并罚原则和规定决定其应予执行的刑罚的制度。

   （二）数罪并罚的基本特征

    1、事实特征。行为人犯有数罪，这是数罪并罚的基础前提，没有数罪也就没有了数个刑罚并存的前提，也就当然地不会产生将数刑予以合并处罚的法律后果。这里所说的行为人，不仅指单独犯，也指共犯。而“数罪”指实质的数罪或独立的数罪，其形态可以是故意犯，也可以是过失犯；可以是作为犯，也可以是不作为犯；可以是犯罪的完成形态，也可以是犯罪的未完成形态，等等。

    2、时限特征。数罪发生在法定的期间内，这是数罪并罚的时限特征。一人犯数罪是数罪并罚的前提与基础，但并非只要一人犯了数罪就必然引起数罪并罚的法律后果，是否应数罪并罚必须由法律明确规定，例如，超过追诉时效的犯罪并不能算入数罪。数罪并罚必须有法定的、严格的限制，这是保护人权，也是法治的必然要求。

    世界各国刑法对数罪并罚时限的规定，大致可以分为以下几种：（1）判决宣告说。即以判决宣告以前为限，对判决业已宣告完毕之前行为人所犯数罪实行并罚。（2）判决确定说。即以判决确定以前所犯数罪为限，对于判决业已宣告并且发生法律效力之前行为人所犯数罪予以并罚。（3）刑罚消灭说。即以刑罚执行完毕或赦免之前所犯数罪为限，对于刑罚执行完毕以前、缓刑或者假释考验期满之前和赦免之前，行为人所犯数罪予以并罚。其中以第三种划分最为广泛、普遍。

    我国有学者认为，与判决宣告说、判决确定说和刑罚消灭说相并列，存在第四种关于数罪并罚划分的刑法规定。指同时兼顾判决宣告以前一人所犯数罪和判决宣告后，刑罚没有执行完毕以前，发现被判的犯罪分子在判决宣告前其他没有判决的犯罪，或又犯新罪的，均可对其实行并罚。其他三种划分方法较为片面、失妥，对于制裁并且改造罪犯皆有不利影响，而第四种类型更为全面，既能发挥制裁犯罪的威力，又能限制处罚犯罪轻重失当，保证罪刑相当，能有效地发挥出教育改造罪犯的作用。[1]通过分析，笔者认为，所谓第四种划分类型与上述第三种类型在本质上完全相同，它们都是以刑罚尚未消灭作为适用数罪并罚的时间条件。故另设第四种划分类型完全没有必要，亦不科学。

    3、程序和操作特征。即在对数罪分别定罪量刑的基础上，依照法定的并罚原则和并罚规则决定应执行的刑罚。这是数罪并罚的程序规则和操作规则。对数罪进行合并处罚时，要根据适用于不同情形的法定并罚原则（即吸收原则、限制加重原则和并科原则），以及在不同时间阶段和法律条件下合并处罚的方式，将各罪被判处的刑罚合并，确定应当执行的刑罚。因此，“数罪并罚的结果，是对数罪产生一个判决结果，而不是各自独立的数个判决结果”。[2] 

    二、数罪并罚制度的适用

    根据刑法第69条、第70条、第71条的规定，适用数罪并罚有以下三种情况：

   （一）判决宣告以前一人犯数罪的并罚。判决宣告以前一人犯数罪，并均已被发现的，是适用数罪并罚的基本形式。该种并罚的基本特征是：1、一人犯有数罪；2、所犯数罪是在判决宣告以前实施并且均已被发现的；3、在对各罪分别定罪量刑的基础上，依照刑法第69条的规定，决定犯罪人应执行的刑罚。所谓“判决宣告以前”，是指判决尚未宣告或者尚未发生法律效力之前。

    对于判决宣告以前一人犯不同种数罪的应实行并罚，理论上无任何人异议。但一人犯同种数罪的应否实行并罚，学术界存在较大分歧，笔者认为这也是我国刑法在数罪并罚制度立法上的重大缺陷，急需完善，本文在后面的立法完善中将详细加以论述。

   （二）判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚。刑法第70条规定：“判决生效以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其它犯罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期内。”根据刑法第70条的规定，该种并罚的特点是：1、一人所犯的数罪均发生在原判决宣告以前。2、判决宣告时只发现了其中的部分罪行，对另一部分犯罪没有判决。3、在判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前发现漏罪。4、对发现的漏罪，不管其罪数如何，也不管其与原判之罪性质相同，都应当单独定罪量刑。5、把前后两个判决所判处的刑罚，按照《刑法》第69条的规定进行并罚，决定执行的刑罚。6、已经执行的刑期，应当计算在新判决的刑期以内，即“先并后减”。

   （三）判决生效以后刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚。刑法第71条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。”根据该条的规定，该种并罚的特点有：1、在判决生效以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪。2、对于犯罪分子所犯新罪，不管其罪数如何，也不管其与原判之罪性质相同，都应当单独定罪量刑。3、把前罪没有执行的刑罚和新罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条进行并罚。4、已经执行的刑期不得计算在新判决所决定的刑期内，即“先减后并”。例如，被告人因入室抢劫被判处有期徒刑15年，执行10年后又新犯盗窃罪，判处8年。依照先减后并的方法，应当将未执行的5年与新罪的8年实行并罚，即在8年以上13年以下决定执行的刑期，如决定执行12年，则被告人还须服刑12年，共计要服刑22年。由此可见，“先减后并”的方法比“先并后减”方法在一定条件下使犯罪人要承担更重的刑罚，甚至会超过法定最高刑20年的限制。

    三、数罪并罚的立法完善

    正如本文前面所述，我国的数罪并罚制度虽在理论和实践上都有所发展，但是尚有许多欠缺之处，由于立法不完善，缺乏可操作性。1997年对刑法的修改，除了删除1979年刑法中个别多余的字句外，数罪并罚制度并未得到实质性的完善，立法已远远落后于理论发展和司法实践。本文试图从以下四个方面就数罪并罚制度的立法完善提出几点拙见。

   （一）关于判决宣告以前一人犯数罪的罪质

    并罚的前提是一人犯有数罪。在现实中，一人所犯数罪既有同种数罪，也有异种数罪。区别它们的标准是行为人实施的数个独立的犯罪行为的罪质是否相同。相同的为同种数罪，反之为异种数罪。由于我国刑法对于“数罪”没有明确加以规定，因而，对于一人犯同种数罪是否应当适用数罪并罚学术界存在较大分歧，大体有三种不同观点：其一，一罚说。主张对同种数罪无须并罚，即只须将同种罪作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节即可。此为我国刑法理论的传统主张，也是刑事审判实践的一贯做法。其二，并罚说。主张毫无例外的并罚，因为我国刑法既然没有将其加以区分，那么就不能将同种数罪排除在数罪并罚的适用范围以外。其三，折中说，主张对于同种数罪是否应当并罚不能一概而论，而应以罪刑相当为标准。[3]

    有学者对一罚说的传统理论提出挑战，认为：对于宣告以前实施同一性质的犯罪，原则上无须并罚。但是，由被告人在判决宣告以前实施同一性质犯罪的频繁程度，以及犯罪行为所反映的社会危害程度和人身危险性程度的不同所决定，当该种犯罪的法定刑过轻，以一罪论处不符合罪刑相当原则，或者前后犯罪时间长，不宜作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处理时，则在不违反刑法规定的条件下，应当对同种数罪进行并罚。[4]笔者认为这种观点有失偏颇。首先，从现行立法来看，现行刑法对各种犯罪规定了较为宽广的法定刑幅度，这为对犯同种数罪按一罪处罚提供了可能。那种认为对于刑法只规定一个法定刑幅度的同种数罪应并罚，以防止轻纵犯罪的观点难以成立。在实际生活中，一人数次实施一种危害行为，如果合并处理可能构成犯罪，分别处理可能构不成犯罪的情形屡见不鲜。同时，根据法定刑来反推定罪也违反了先定罪后量刑的的刑法原则。其次，从罪刑相当原则来看，刑法规定法定最高刑的标准是某一犯罪的最大社会危害程度，同时酌情考虑了行为人的人身危险状况。在实际生活中，一人数次犯一罪的严重程度并非绝对大于一人一次犯一罪的严重程度，更不会超过该罪法定最高刑允许的范围，而且即使超过了，也只是修改法定刑的问题。由此看来，彻底解决这一问题的出路应该在于立法上明确加以区分罪质，并且规定并罚仅适用于异种数罪以及具体的量刑方法。

   （二）关于不同种类自由刑的并罚

    数罪中既有判处有期徒刑的，又有判处拘役或管制的，对不同种类的有期自由刑之间应当如何并罚？对此，刑法没有明确规定。关于这一问题，认识上存在三种不同主张：1、逐一执行说。主张当数罪被判处了不同种类的自由刑时，应该按照从重到轻的顺序逐一执行。2、吸收说。主张当数罪分别判处不同种类的自由刑时，按照重刑吸收轻刑的方法执行。其主要理由是，这种方法既体现了法律的严肃性，又符合并罚的原则，且简便易行。3、换算说。主张当数罪分别别判处有期徒刑、拘役、管制时，应当把拘役、管制折算成拘役，然后按照限制加重的原则决定执行的刑罚。折算的具体方法是，拘役1日折算有期徒刑1日，管制2日折算有期徒刑、拘役1日。[5]

    以上几种方法，换算法更为合理，因为：首先，逐一执行说采取的是并科原则，照此执行，在执行了较重的自由刑之后，再执行较轻的自由刑，所体现的只是对犯罪人的惩罚，与我国对犯罪人适用刑罚的改造目的不相符合，不利于对罪犯的教育改造。同时，采取并科原则对犯罪人过于苛刻，与数罪并罚的基本原则不符。其次，吸收说主张仅仅决定执行数刑中的最高刑，违背了有罪必罚的刑法原则，势必轻纵犯罪，体现不出数罪从重处罚的原则，达不到预防犯罪的目的。而换算说采用的是限制加重原则，做到既符合“对同一犯罪人决定只能执行一种主刑”的一般原则，又体现了对数罪的从重处罚，并且这种换算的方法具有很强的可操作性。但是立法机关对此应该明确加以规定，以便司法机关一体遵循。

   （三）关于新罪与漏罪的并罚方法问题 

    1、判决宣告后，刑罚执行完毕前，又犯数个新罪的并罚。对此，学术界有较大分歧，主要观点有两种：一是一次并罚说。主张首先应当对数个新罪分别定罪量刑，然后将判决宣告的数个新的刑罚与前罪未执行的刑罚并罚。二是两次并罚说。主张首先应当对数个新罪分别定罪量刑并实行并罚，然后将决定执行的刑罚与前罪未执行的刑罚再进行并罚。[6]从刑法第71条所体现的从严惩处的立法精神来看，一次并罚说更为合理，更好的体现了“先减后并”的精神与立法目的，对此类犯罪的惩处力度更为有效。

    2、判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子既犯新罪又有漏罪的并罚。由于这种情况同时涉及到“先减后并”和“先并后减”，而刑法又未曾明确规定，理论上也存在较大分歧。但一般认为，如果犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，并且发现其在原判决宣告以前的漏罪，则应先将漏罪与原判决的罪，根据刑法第70条规定的“先并后减”的方法进行并罚；再将新罪所判处的刑罚与前一并罚后的刑罚尚未执行的刑期，根据刑法第71条规定的“先减后并”的方法进行并罚，所得结果为整个数罪并罚的结果。[7]

   （四）关于附加刑的并罚

    刑法第69条明文规定：“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行”。但是，如果数罪中判了数个附加刑时，是否实行并罚以及如何并罚，刑法没有明确的规定。对于不同种的附加刑可以采取并科原则直接合并执行即可。至于同种类的附加刑笔者认为应该采取限制加重原则进行并罚。

     结语：

    数罪并罚作为一项重要的刑罚制度已经在我国建立起来，也在理论和实践中不断的发展，但是仍然存在诸多问题。归根结底，这些问题的深层次根源就是刑事立法不完善，条文缺乏良好的统帅性和操作性。数罪并罚的立法完善，最终必须通过法律条文表现出来，制定科学、严谨的法律条文是完善数罪并罚制度的关键之所在。必须使我们的刑事立法的条文具有良好统帅性、前瞻性以及具体的可操作性。

参考书目:

[1]金凯.比较刑法[M].郑州:河南人民出版社,1985.285-286.

[2] 马克昌.刑法学[M].北京:高等教育出版社,2003.280.

[3] 高铭暄.刑法学[M]. 北京:北京大学出版社,2001.295;

[4] 马克昌.刑法学[M]. 北京:高等教育出版社,2003.284

[5] 刘选.论数罪并罚[M]. 武汉:武汉大学出版社,2000.282.

[6] 赵长清.刑罚总论问题探索[M]. 北京:法律出版社,2003.496.

[7] 马克昌.刑法学[M]. 北京:高等教育出版社,2003.287-288.

邹子路