行政程序法立法中实体与程序关系探析

    一

    实用主义和理想主义是行政程序立法中处理实体与程序关系的两种不同的价值取向。实用主义以英美为代表，强调行政程序的控权功能，在实体与程序的处理上一般只规定行政程序，不规定实体内容；理想主义以德国为代表，强调通过行政程序立法实现行政法的法典化，在实体与程序的处理上同时规定实体与程序内容 [1]。

    在自由资本主义时期，对行政权力的制约主要靠实体的限制，管的越少的政府就是越好的政府。这一时期的国家特征表现为：法律至上，无法律则无行政；立法、司法、行政这三种权力在分立的基础上存在着不同程度的相互制约；政府的自由裁量权的拥有和行使受到极为严格的限制；在政府权力和个人自由的关系上，政府一般被要求充当“守夜人”的角色，个人自由主要是免于政府干预的权利。19世纪末20世纪初，由于福利国家的出现，行政权呈现出扩张和全方位渗透的趋势，资本主义发展进入到一个新阶段。与传统的法治国家相比，现代法治国家的行政权已侵入立法和司法领域，行政自由裁量的空间增大，行政权由消极行政向积极行政转化。行政权的扩张，一方面是由于现代社会的现实需要，另一方面，也对当代社会中个人权利与自由带来潜在或现实的威胁。早在上个世纪初，英国政治家休厄特针对行政权扩张以及委任立法等情形，指出时代已显示出迈向新专制的危险；哈耶克教授针对现代社会对传统法治原则的超越，忧心忡忡地认为，人类可能走上了一条通往奴役的道路 [2]。但是，人类并没有走向新专制，也没有遭受奴役，人类最终靠自己的政治智慧，认识到现代社会在不得不赋予政府更强大实体权力的情况下，对这种权力进行制约的良方——程序。“程序的控制之所以重要，就是因为在实体上不得不赋予行政机关很大的权力” [3]。通过行政程序对权力的行使进行事前和事中的监督和制约，防止行政权的滥用，促进行政权行使的效率平衡行政权和相对方权利之间的关系，保障相对方的权益。美国人将行政法视为控制行政权力滥用的法律，而不是行政权力运行的法律，因此并不重视行政法的法典化工作。其制定行政程序法的目的就在于落实宪法中的正当程序条款，为公民提供基本的程序保障，同时使行政权力的行使统一化、标准化和简单化。美国1946年《联邦行政程序法》的制定，从某种意义上说，也是出于对行政权扩张的畏惧。从1887年第一个独立管制机构——州际商业委员会的设立，到20 世纪初，这种机构已经达到数十个，对传统的三权分立理论构成了冲击，也使人们对其拥有的强大权力感到不安。于是1916年美国法学会主席路德（Elin Rooth）提出了通过制定行政程序法典来制约行政权力的设想 [4]。在罗斯福新政时期，行政权力的急剧膨胀使人们对行政程序法典的作用有了更迫切的期待。终于在二战结束后的1946年，《联邦行政程序法》得以通过 [5]。这是一部纯粹规定行政程序的法典，没有规定行政实体的内容。

    与美国人的理念不同，德国学者深受其行政法鼻祖奥托?梅耶的影响，对实体法原则、原理的规定，比英美法系热心，一直致力于行政法的法典化。其行政程序法的制定，不仅担负着行政程序法典化功能，而且还担负着行政法法典化的重任。因此，德国《联邦行政程序法》中，行政行为和行政合同等实体法条文占了相当大的比例。台湾当代著名的行政法学家翁岳生先生对此予以充分肯定，认为德国的作法为行政法学者所苦苦追寻行政法法典化的理想找到了实现的途径，在行政法学上具有重大意义 [6]。大陆著名行政法学家应松年教授也认为，行政法典的制定“是不为也，非不能也” [7]。可以说，德国《联邦行政程序法》的最大特点是“注重行政法之法典化，将实体法有关部分予以规定在内 [8]”。台湾1999年《行政程序法》步德国后尘，也规定了大量实体法内容。西班牙、葡萄牙、澳门行政程序法典同样如此。葡萄牙行政程序法典的重点是行政实体法，只有行政程序这个部分是纯粹的程序法 [9]。

    二

    行政程序法中处理实体与程序的模式，各个国家和地区的做法不尽相同。台湾学者叶俊荣先生曾根据法典化的程度，将行政法的法典化分为四种类型 [10] ：一是最完全的法典化。不论是程序事项，还是实体事项，全部通过法律内部结构安排，统一规定在一部法典之中。这种立法形式被称为最完全的法典化。二是去除实体的法典化。这种模式主张仅规定程序，使所有的行政事项统一适用行政程序法，其他法律仅作实体规定。三是仅就各种行政事项的共通适用部分纳入行政程序法，但内容上包括程序与实体在内。这种立法形式是针对行政共通事项所作的总则性立法。四是仅对几种重要的行政类型规定适用的程序。对于实体性问题，留待其他法律作具体规范，这是最低程度的法典化，可以称之为程序上的纲架立法。

    皮纯协教授主编的《行政程序法比较研究》 [11] 一书中，把行政程序立法中实体与程序的关系模式概括为两种：即程序型和程序实体并存型。程序型是指在行政程序法中仅有程序规定，不包括实体规定。目前，世界上采用程序型的国家主要有美国、瑞士、日本和韩国。

    美国是程序型模式的代表。如前所述，美国人将行政法视为控制行政权力滥用的法律，而不是行政权力运行的法律。因此，其制定行政程序法的目的在于落实宪法中的正当程序条款。美国《联邦行政程序法》 [12]的内容主要包括行政公开制度、规章制定程序、行政裁决程序和司法审查等内容，基本上为程序规定，或者说没有对实体事项作出规定。

    日本在二战前，行政法体系深受德国影响，具有大陆法系的特点。二战后，在美国占领下，随着新宪法的制定，其法律体系和法律理念迅速转向英美法系。而且，日本行政程序法的出台，很大一部分原因是迫于美国的压力 [13]。因此，其行政程序法删除了行政立法、行政计划和行政合同的内容，仅对行政处分和行政指导、申报作了规定，内容基本为程序性规定。

    韩国虽然在1987年的《行政程序法》（草案）中对与程序密切相关的实体问题作了规定，但1996年的《行政程序法》只对纯粹的程序问题进行了立法化(只有个别特例，如第48条关于行政指导原则的规定) [14]。其内容主要规定了行政处分程序、申报程序、行政立法预告程序、行政预告程序、行政指导程序等。

    瑞士《行政程序法》虽然仅对程序作了规定，但不同于美国、日本、韩国的是，它不是按行政行为的类型不同规定不同的程序，而是对行政程序作了总则性规定，包括管辖、代理、证据、回避、阅览卷宗和听取当事人意见等制度。这些规定为行政程序的一般性规定，在其他法律没有规定时，该程序适用于所有的行政行为。

    程序与实体并存型是指行政程序法中不仅有程序规定，还包括实体内容。采用这一模式的主要是具有行政法法典化理想的大陆法系国家，以德国为代表，还包括意大利（草案）、奥地利、西班牙、荷兰、葡萄牙等国家和我国的澳门、台湾地区 [15]。

    奥地利行政程序法中虽有关于裁决（行政行为）效力等实体内容的规定，但其规定不够全面、集中。意大利行政程序法草案虽然规定行政行为，如对行政行为的形式、效力和无效行政行为等内容作了规定，但由于一直未能公布，没有产生大的影响。而德国联邦行政程序法则以其实体与程序并存的立法模式形成了与美国联邦行政程序法截然不同的另一种特色。德国联邦行政程序法中行政行为和行政合同等实体法条文占了相当大的比例。该法第三章为行政行为，共计19条，系统规定了行政行为的定义、成立、附款、效力（生效、无效、转换、撤销、废止和补正）等内容。第四章为公共契约（行政合同），共计9条，规定了公共契约的订立、效力、方式等内容。德国的行政程序立法的确对其他大陆法系的行政程序立法产生了深远影响。荷兰基本行政法典（行政程序部分）规定了适当行政原则等实体规则；西班牙行政程序法规定了行政行为的效力，包括行政行为的可撤销性、可转让性以及瑕疵行为的确认有效等；葡萄牙和澳门地区的行政程序法规定了行政行为的有效、不完全有效和废止等内容；我国台湾地区的行政程序法受德国影响最深，行政处分（行政行为）和行政合同规定了近60个条款，几乎占全部条文的一半。

    三

    行政程序立法中对实体与程序关系的处理，除了受价值取向、立法目的和模式选择等因素的影响外，立法技术上的问题，也是不能不考虑的因素。

    从立法技术上看，行政程序法当然是规范程序问题的，这似乎天经地义，无可厚非。通常情况下，立法者也不会犯这种逻辑上的错误。正是由于这种原因，目前世界上已经制定或正在制定行政程序法的国家或地区，都把程序问题作为行政程序法的最主要内容加以规定。但技术问题也并非如此简单，需要加以具体分析，从中找出原因并确立适当的标准。从我国行政法学界大部分学者的观点看，行政程序立法中涉及的实体问题主要有行政实体法的原则、行政组织、行政行为的一般性规定、行政合同和行政指导、行政计划等 [16]。

    行政实体法的原则是否应在行政程序法中加以规定，从世界各国及地区的立法情况看，荷兰、葡萄牙以及我国的澳门、台湾地区均有规定。荷兰基本行政法典行政程序部分规定了适当行政原则；葡萄牙和澳门地区行政程序法规定了合法原则等11项原则，其中既有程序性原则，也有合法性原则、谋求公共利益原则、保护公民权益平等原则及适度原则等实体性原则或实体与程序兼具的原则等；台湾的行政程序法规定了依法行政原则、明确性原则、平等原则、比例原则和诚信原则等，基本上都是与程序有关的实体性原则。笔者认为把这些具有实体内容的原则规定在行政程序法中，从立法技术上讲是存在问题的。同时，也加剧了行政法上存在的实体与程序不分的矛盾。行政法上长期存在的实体与程序不分的问题，是诸法合体的残余，根本谈不上什么立法技术上的进步或先进性 [17]。行政程序法自身有其独特的原则，如公开原则、当事人参与原则、听证原则、效率原则等，都应当是行政程序法规定的重点。

    行政组织在各国行政程序法中主要规定的是关于合议机关制度（包括合议机关的组成人员、会议制度、决议事项、表决和会议记录等）、行政机关之间的相互关系(包括上级机关的命令指挥权、授权、委托、协助、接替、代任、调卷审理等)和管辖等内容，一般不涉及行政组织的设置、实体权限的划分，后者应该属于宪法和行政组织法的内容 [18]。当然，笔者认为行政组织本身是一种权利和义务的载体，而且具有两面性。它不仅是实体权利、义务的载体，也是程序权利、义务的载体。因此，行政组织在实体法中可以规定，在程序法中也可以规定。不过世界上多数国家的做法是，涉及行政组织实体权利、义务的内容，一般由宪法和组织法规定，涉及行政组织程序权利、义务的内容，一般由行政程序法规定。二者虽然都规定行政组织，但各有分工和侧重。我国行政程序立法对行政组织和其他行政程序主体的规定也应采用此种模式为宜，否则既容易导致行政程序立法中实体与程序不分，也会造成行政程序法与行政组织法的重叠。

    行政行为问题，各国行政程序法一般都予以规定，其内容主要涉及程序问题，部分涉及实体问题，如行政行为的效力等。之所以如此安排，不是出于技术上的考虑，而是基于行政法法典化的努力 [19]。我国行政法学者认为，行政行为的效力、成立等内容目前立法缺乏明确规定，导致执法、司法存在很大问题 [20]。这种观点显然缺乏说服力，既没有从技术上加以说明，也没有考虑相关法律部门的完善。笔者认为，有关行政行为实体问题的规制，一方面可以通过完善《行政机关组织法》加以解决；另一方面，也可以通过制定和修改单行的行政实体立法加以解决。特别是由于行政行为种类繁多、效力各异，很难做出统一规定。因此，建议我国行政程序立法不规定行政行为的实体问题为宜。

    行政合同在德国称公法契约，台湾地区称行政契约。德国、葡萄牙和我国台湾、澳门地区的行政程序法都规定了行政合同问题。内容大致包括行政合同的适用范围、种类、应具备的条款、行政机关与相对人双方的权利义务、行政合同的生效、变更和无效以及合同争议的解决等。行政合同在行政程序法中如何规定？由于受德国的影响，凡是在行政程序法中规定了行政合同的国家和地区基本上都规定了实体和程序两方面的内容。鉴于我国行政合同实体立法的进展 [21]，我国行政程序法对行政合同只作程序性规定是可行的。

    西班牙行政程序法中还对行政赔偿作了规定 [22]。该法第十编为“关于公共行政机关及其当局和其他工作人员的责任”，规定了行政赔偿的原则、赔偿机关、赔偿程序以及对有欺骗、错误或严重疏忽的公共行政机关当局及其工作人员的追偿。由于我国《国家赔偿法》对行政赔偿问题从实体到程序均作了规定，行政程序法没有再作规定的必要，此处不再赘述。

    四

    中国行政程序立法在实体与程序的处理上，是侧重于技术考虑，即侧重行政程序问题，还是走行政法法典化道路，即对实体与程序均作规定，这是我们必须做出的重大选择。笔者认为做出这一选择并非易事，必须澄清以下几个基本问题。

    （一）  侧重行政程序问题不等于不考虑相关的实体问题

    正如制定行政程序法不能不考虑技术性问题一样，也不能不考虑实体问题，关键是如何考虑?按什么标准考虑？

    1、考虑行政实体问题不能影响行政程序法的整体结构。行政程序法毕竟不是实体法，如果过多地规定实体问题，不仅会使行政程序法名不符实，而且会损害行政程序法结构的完整性，加剧了行政法上长期存在的实体与程序不分的弊端 [23]。

    2、行政实体问题，必须是在行政实体法难以作统一规定，又与行政程序密切相关或共同存在的问题。如行政主体是实体权利和程序权利的共同载体，无论实体法还是程序法都应规定，只是各有侧重而已。公正原则和合法原则在实体法和程序法中都存在，当然可以规定。行政行为的效力，行政实体法很难作统一规定，但又与行政程序密切相关，似乎有规定的必要。

    3、规定实体问题不能弱化或者损害程序的价值。程序的价值不但不应弱化，反而应当加强。重实体、轻程序的观念在中国根深蒂固，行政程序法在打破这一观念上担负着重要的使命。

    （二）  行政程序的法典化不等于行政法的法典化

    行政程序的法典化是世界上许多国家和地区行政程序立法的大趋势 [24]，无论是英美法系还是大陆法系皆然，这已是不争的事实 [25]。问题是行政程序的法典化本来应当限定在行政程序领域，它不是指行政诉讼的法典化，也不是指行政实体的法典化。但德国人移花接木，把对行政法法典化的梦想寄托在行政程序法上。

    笔者坚持认为，行政程序的法典化不能也不应当和行政法的法典化混为一谈。行政程序的法典化在技术上是不存在障碍的，也是完全可以做得到的。行政实体的法典化到目前为止，其技术障碍无法突破。德国和台湾地区的做法与其说是找到了一条实现的途径，不如说在诸法合体的道路上走得更远 [26]，看不出在立法技术上有什么先进性。

    （三）行政程序立法应当与相关法律部门的立法相结合

    行政程序立法不可能解决所有行政法问题。多个法律部门的问题要靠多个法律部们解决，多学科的问题要靠多学科解决，这是当今世界乃至今后相当长的历史时期内人类解决各种社会问题的正确方法和途径。

    行政实体法的问题也是如此。我国在行政实体立法上已经形成了一整套以宪法、行政组织法和单行法律、法规、规章组成的具有自己特色的模式和体系，通过不断完善，完全可以适应我国行政实体法制建设的需要。宪法和行政组织法对行政实体问题作总的、原则性和概括性规定，单行法律、法规和规章对行政实体问题作具体规定。虽然这些规定尚有诸多不完善的问题，但解决的正确方法和途径应当是完善行政实体法的规定，而不是另起炉灶。实事上，我国行政组织法尚有巨大的完善空间可以利用，这是我们不能不考虑的问题。

    单行的行政实体立法在我国已相当发达，几乎涵盖绝大多数行政管理领域，而且已形成多形式、多层次的行政实体法体系 [27]。就已制定的单行实体法而言，基本上能够满足行政主体对行政实体权力的需要。目前存在的问题是要适应市场经济和入世的需要，尽快加以修订和完善；在尚未制定实体法的行政管理领域，如行政计划、行政指导、行政合同等，可以分别制定单行的行政实体法律加以规范，没有必要规定在行政程序法之中。如果单独把这几种行政实体行为规定在行政程序法中，又如何解释其他行政实体行为为何未作规定？即便解释为这几种行为没有单独进行实体性立法，那么为什么不单独进行立法呢？难道还存在什么技术障碍吗？

    行政程序立法中，还应注意制定行政程序法典与单行行政程序立法相结合，并妥善处理实体与程序的关系问题。从我国已制定的《行政处罚法》、《行政复议法》和即将制定的《行政许可法》、《行政强制法》 [28]来看，除《行政复议法》是单独规定程序问题外，一般都是既规定实体，也规定程序。不过这几部法律规定的实体问题主要集中在设定权方面，解决的是行政管理方面立法权的划分问题。需要说明的是，随着《立法法》 [29]的颁布，有关立法权的划分问题将主要由《立法法》加以调整。立法程序问题，除《立法法》已作规定外，国务院又分别制定了《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》 [30] ，对行政立法程序作了具体规定，应当说我国行政立法程序的体系已经完备，行政程序法没有再作规定的必要。行政机关制定规章以下规范性文件的行为，既缺乏实体性规范，又缺乏程序性规范，被滥用现象十分严重，应当尽快加以规范。笔者认为，规章以下的规范性文件从性质上说和行政立法行为是一样的，国外的立法也很少加以严格区分 [31]，可以参照我国目前规范行政立法行为的模式加以规范。具体办法可以是在现有的立法法规范中增加对规章以下规范性文件加以规范的条款，也可以简单规定：“行政机关制定或发布规章以下的规范性文件，适用本法（条例）之规定”。按照此方案规范行政机关制定或发布规章以下规范性文件的行为，既简单易行，又解决了行政程序立法上的许多技术难题。在此应当特别强调的是，行政程序法的根本任务就是规范行政机关的具体执法行为的，这与行政的性质是一致的 [32]。同司法程序一样，刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法的首要任务当然是规范具体的司法行为的。因此，行政机关、司法机关经授权行使的具有立法性质的行为，当然应由立法法加以调整。行政程序法的立法重点应放在对行政机关的具体行政行为的规制上。

    综上所述，随着行政权的不断扩张，通过行政程序对行政权的行使进行监督和制约，防止行政权的滥用，促进行政权行使的效率，平衡行政权和行政相对方权利之间的关系，保障行政相对方权益，已成为现代行政法发展的大趋势。不管我们采取何种价值取向，行政法发展的大趋势是不可逆转的。但是，实体与程序的关系问题是行政程序立法中的一个基本问题，本文的探析也仅仅是一个开端，权作引玉之砖。