如何认定涉及“本犯”的教唆妨害司法行为

犯罪嫌疑人（以下均简称“本犯”）教唆他人为自己的刑事案件作伪证、毁灭证据、藏匿自己、窝藏赃物，能否构成伪证罪、帮助毁灭证据罪、窝藏罪或者窝藏赃物罪的教唆犯？反过来，他人教唆本犯自己毁灭证据、藏匿自己、窝藏赃物，他人的教唆行为具有可罚性吗？——这是当前司法部门在处理妨碍司法罪时遇到的一个颇有争议的问题。笔者认为，妥善处理这一问题，必须从刑法理论上的期待可能性与共犯的处罚根据着手。

　　一、本犯教唆他人藏匿自己、毁灭证据或者窝藏赃物时本犯是否存在教唆行为

　　关于这个问题，日本刑法理论上存在“教唆犯成立说”和“教唆犯成立否定说”两种观点。“教唆犯成立说”的理由是：第一，自己藏匿或自己毁灭证据，因不具有期待可能性而不可罚，但教唆他人实施不能认定为缺乏期待可能性；第二，跟自己藏匿或自己亲自毁灭证据相比，教唆他人藏匿自己或毁灭证据的行为具有更高的法益侵害性。“教唆犯成立否定说”的理由是，本犯作为正犯（大致相当于我们所称的“实行犯”）亲自实施时不具有期待可能性，作为共犯实施时也同样不具有期待可能性，因此作为比正犯要轻的教唆犯就更不应该被处罚（在日本，由于是以“正犯”的处罚为中心，其正犯相当于我们的“主犯”，教唆犯、帮助犯大致相当于我们的“从犯”）。至于日本判例的意见，一直以来，都是以本犯的教唆行为超出了法律所允许的本犯自己防御权的范围，是防御权的滥用，因而不能再以没有期待可能性为由，采教唆犯成立说。

　　此外，从共犯的处罚根据来看，坚持违法的连带性的责任共犯论、违法共犯论和修正惹起说，都会因为正犯违法，而得出教唆犯成立的结论。但根据全部或部分肯定违法的相对性进而承认“没有共犯的正犯”的纯粹惹起说和混合惹起说，都会得出教唆犯否定说的结论。笔者因为赞成部分肯定违法的相对性进而承认“没有共犯的正犯”，部分肯定违法的连带性因而否认“没有正犯的共犯”的混合惹起说，加之也认为本犯作为共犯也同样没有期待可能性，故主张“教唆犯成立否定说”。

　　二、他人教唆本犯藏匿自己、毁灭证据或者藏匿赃物的是否成立教唆犯

　　在这种情况下，被教唆者即本犯作为正犯是不受处罚的。在正犯都不被处罚，即正犯都不符合犯罪构成的主体要件的情况下，他人作为教唆犯是否应该被处罚呢？关于此种情形，从共犯的处罚根据来看，责任共犯论、违法共犯论、修正惹起说以及混合惹起说，由于全部或部分肯定违法的连带性，认为共犯处罚的前提是正犯必须违法，因而一致否认“没有正犯的共犯”，否定教唆犯成立应是当然的结论。但作为全面否定违法的连带性或者说全面肯定违法的相对性的纯粹惹起说，认为即使正犯不违法，共犯也可能违法，也就是肯定“没有正犯的共犯”，所以有可能得出肯定教唆犯成立的结论。笔者赞成“混合惹起说”，否定“没有正犯的共犯”，认为于此情形并不成立教唆犯。

　　三、本犯教唆他人为其作伪证时如何处理本犯教唆行为

　　这个问题不同于上述藏匿本犯、毁灭证据和窝藏赃物的地方在于：自己藏匿还是教唆他人藏匿自己，自己毁灭还是教唆他人毁灭证据，其结果都只是使本犯不能到庭或者证据不能进入法官的视野，因而可以认为，本犯自己实施还是教唆他人实施对审判作用的影响没有什么不同。但是，由于本犯作为被告人的供述，其证明力显然不能与证人证言相提并论，其对法官的影响是明显不同的，换句话说，藏匿犯人和毁灭证据犯罪的法益侵害性仅仅在于延误审判，而伪证罪的法益侵害性则在于误导审判，后者的法益侵害性明显高于前者。

　　事实上，日本刑法第一百零三条和一百零四条规定的藏匿犯人和隐灭证据的法定最高刑是两年惩役，而第一百六十九条规定的伪证罪的法定最高刑却是十年惩役。我国刑法第三百零七条第二款规定的帮助毁灭、伪造证据罪的法定最高刑是三年有期徒刑，而第三百零五条伪证罪的法定最高刑是七年有期徒刑。这些不同是我们在分析时必须注意的。

　　本犯对于自己的刑事案件教唆他人作伪证的，能否作为教唆犯进行处罚呢？日本判例上的一致意见是肯定伪证罪教唆犯的成立。在理论上，肯定论也是一种通说的见解。但是，理论上也有学者认为，既然隐藏自己刑事案件的证据因为不具有期待可能性而不可罚，那么，可以认为一种证据隐藏行为的伪证教唆行为，也同样不具有期待可能性，因而也不可罚。应该说，如前所述，伪证罪的法益侵害性要远远高于藏匿犯人和毁灭证据，正因为此，尽管日本刑法第一百零五条有关于亲属藏匿犯人或隐灭证据任意免除刑罚的规定，尽管日本刑事诉讼法有亲属证言拒绝权的规定，但却没有亲属作伪证而减免刑罚的规定。法律虽然不能期待本犯自己不作虚伪供述，但应该能够期待本犯不去实施法益侵害性高的伪证教唆行为，因此，本犯的伪证教唆行为具有可罚性。笔者也赞成处罚本犯的伪证教唆行为。

　　此外，从共犯的处罚根据来看，因为正犯的行为违法，所以坚持绝对的违法的连带性的责任共犯论、违法共犯论以及修正惹起说，都会得出处罚伪证教唆的结论。纯粹惹起说和混合惹起说因为全部或者部分肯定违法的相对性，但也可能出于法益保护等方面的考虑，而得出处罚伪证教唆的结论。（清华大学法学院·陈洪兵）