特许经营中商业秘密的特点及保护

　　特许经营中商业秘密的表现形式及特点

　　（一）特许经营中商业秘密的表现形式

　　特许经营权客体中不属于专门法保护，由特许人采取保密措施，并能为特许人带来经济或竞争优势的信息都可作为特许人的商业秘密。

　　《商业特许经营管理办法》第二条规定：特许经营是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。特许经营的本质是特许人利用自己的知识资本与他人的货币资本相结合来扩大规模，扩大市场占有率，提高品牌影响力。这种商业运作模式可以实现特许人和被特许人互利双赢的目的。特许经营权是特许经营的核心，主要由商标、商号、专有技术、商业渠道、供求信息、经营管理诀窍等构成。其中注册商标、专利、产品包装是法律授予专有性权利的传统知识产权，由商标法、专利法给予规范和保护。商号是企业名称的重要组成部分，由企业名称管理办法的相应规定予以规范和保护。专有技术、商业渠道、供求信息、经营管理诀窍、产品配方、工艺流程、经营手册等属于特许人的商业秘密，是一种特许人自己开发或者通过实践掌握能为其带来现实或潜在竞争优势和经济优势并采取保密措施的综合性信息。

　　（二）特许经营中商业秘密的特点

　　1.商业秘密的权利主体具有多元化特点

　　一般经营中，所有人自己使用其商业秘密。基于竞争考虑，所有人会采取保密措施，尽可能减少知悉者的数量，使其商业秘密控制在特定范围内。特许经营的运作方式决定了特许人必须将特许权许可被特许人使用。就特许权中的商业秘密而言，特许人是商业秘密的所有人，被特许人是商业秘密的使用人，他们都是商业秘密的权利人。特许经营的特点决定特许经营中商业秘密的权利主体多元化特征明显。

　　2.商业秘密的外部使用特征明显

　　一般经营中，商业秘密以内部使用为主，商业秘密权表现为经营者对商业秘密的占有、使用、收益。特许经营中，商业秘密对外许可使用特征明显，商业秘密权主要表现为特许人的许可使用权。商业秘密是一种知识产权，对知识产权给予法律保护的本质在于鼓励发明创造，使人类智力活动的成果尽快地应用于相关产业，带来产业的进步和经济的发展。特许经营这种商业模式可谓是商业秘密得以最充分利用的典范。

　　3.商业秘密易泄露、保护难度大

　　基于以上两个特点，特许经营中商业秘密泄露的渠道多，特许经营体系的复杂性加大了商业秘密保护的难度。商业秘密保护成为特许权保护中的一个难点问题。

　　商业秘密对特许经营的意义

　　（一）商业秘密是特许经营体系得以维系的前提和基础

　　特许经营权中的商标、商号、店铺设计、员工服装只是特许经营体系外在识别的标志，而商业秘密尤其是产品配方、专有技术、经营诀窍是保证特许经营产品、服务内在质量一致的关键，是特许经营体系得以维系的前提和基础。特许经营中缺少这些内容的许可使用，在不同位置的肯德基、麦当劳店面中，汉堡、炸鸡腿的味道就会各不一样，不符合特许经营商业运作模式特点。

　　（二）商业秘密使特许经营能够长期保持其竞争和经济优势

　　竞争是市场经济的基本机制，经营者要想立足于不败之地，商业秘密是其秘密武器。特许经营正是依靠其特有的经营模式、独特配方赢得优势地位的。假如可口可乐或全聚德的秘密配方和工艺被公开，其产品与企业的核心竞争力将会受到致命打击，其后果难以想象。

　　（三）商业秘密丰富了特许权的内容，强化了对特许人无形资产的保护

　　商业秘密自身特点决定了商业秘密在特许经营中的重要性。特许经营权中传统知识产权是特许人智力成果中内容和外延特定，有确定法定保护期限，特许人对其拥有法定垄断权的无形资产。而商业秘密范围广、包容性强的特点丰富了特许权的内容，加强了对特许人无形资产的保护。特许经营权中除了传统知识产权和商号外，只要符合商业秘密构成条件的信息都可作为商业秘密给予保护。

　　特许经营中商业秘密保护的特殊性

　　特许经营中商业秘密的保护有着与一般商业秘密保护共同的一面，即特许人作为商业秘密的权利人会针对商业秘密泄露的常规渠道，如内部员工的泄漏、其他合作者的泄密，第三人通过不正当手段获取而采取相应措施。但鉴于商业秘密对特许经营的重要性，商业秘密泄露对特许经营的危害性，特许经营体系的复杂性，法律对商业秘密保护事后性的特点，决定了特许人对商业秘密的保护有着与一般商业秘密保护不同的一面，即特许人需要针对被特许人及其员工有针对性地采取措施，保护自身的商业秘密。这是特许经营中商业秘密保护的特殊要求。

　　商业秘密对特许经营具有重要意义，因此特许经营中商业秘密保护问题已成为各国特许经营法中的必有内容。我国2004年12月8日商务部发布的《商业特许经营管理办法》第十二条规定：“被特许人有保守特许人商业秘密的义务”；第十三条规定：“特许经营合同必须包括保密条款内容”；第二十一规定：“在特许经营期间及特许经营合同终止后，被特许人及其雇员未经特许人同意，不得泄露、使用或者允许他人使用其掌握的特许人的商业秘密。”第二十二条规定：“未与特许人签订特许经营合同，但通过特许人的信息披露而知悉特许人商业秘密的人和申请人，应当承担保密义务。未经特许人同意，不得泄露、向他人披露或者转让特许人的商业秘密。”这些内容成为特许经营中商业秘密受保护的直接法律依据。特许经营合同是合同中的一种，因此我国《合同法》成为特许经营中保护、救济商业秘密的法律依据。

　　特许经营实践中最常用的商业秘密保密措施就是在特许经营合同中订立商业秘密保密条款，使被特许人及其员工承担起商业秘密保护的义务。保密条款的大致内容为：许可使用商业秘密的范围；除非商业秘密已合法地变为公知信息，被特许人在整个特许期间以及特许结束后的一定期间不得使用商业秘密；被特许人在特许期间以及特许期间结束之后均不得向第三人披露商业秘密；被特许人必须要求其雇员承担相同的保密义务；被特许人有义务向特许人回授在特许权实施中获取的任何经验。并许可特许人或者其他被特许人对所生的技术秘密享有非独占的使用权。在特许经营中特许人的商业秘密因特许受到侵害的，特许人可依照《合同法》，追究被特许人及其员工的法律责任。在合同期内有关义务人违反合同约定的，特许人可依合同法追究其违约责任。因故被特许人未与特许人签订特许经营合同，但通过特许人的信息披露而知悉特许人商业秘密的有关人员，应当承担保密义务。特许经营结束之后的特定期间，被特许人及其员工负有竞业禁止的义务，违反该义务使用特许人商业秘密从事商业活动的，特许人可追究其违反后合同义务的法律责任。

　　法律对商业秘密的保护是事后救济性的保护。而且根据目前我国商业秘密保护相关法律的规定，事后的侵权救济以权利人的直接损失为依据。商业秘密作为特许人的秘密武器，泄露后特许人失去的不仅仅是经济利益，重要的是竞争优势的丧失和特许经营体系的破坏。这些都是无法用直接经济利益衡量的。特许经济的特点决定了特许经营中商业秘密的保护应以特许人针对被特许人及其员工的事前、事中保护为主，以防患于未然。