陈瑞华：第三条道路——连接理论与实践的法学研究方法(下)

发布日期：2009-12-29 文章来源：互联网

同样的道理，我们今天很多人没有机会“环中南海”，他“环大会堂”，给那帮大会堂委员们提建议，就像出售商品一样，出售我们的草案，“你看我的草案多好，你采纳吧”，采纳完了以后我的教科书满天飞了，到处请我讲课。问题在哪里？这就是对策法学。对策法学是出不了法学家的，只能出法典、出规则、出司法解释，做的是政治的贡献、法制的贡献，不是法术的贡献、法学的贡献。所以我们要善于发现“issue”，这是我今天讲课一个关键点。

所以刚才给各位做了三个区分，代表了今天法学方法转型中的三个重大的概念区分：政治与学术、法制与法学，作为一个制度缺陷的“问题”与作为理论难题的“问题”。

今天的标题是“第三条道路”，我们先看前两条道路。我们先给大家回顾一下第一条道路和第二条道路，再给各位讲一讲什么是第三条道路。

总体上来说，这是我近期的学术上的方法论上的一个划分，做了好几次演讲，前天还在给北大博士生讲法学方法论，整理出来以后将来想出一本小册子——《论法学研究方法》，可能明年5月份就能出来。这几年对法学方法有点个人的体会，我不是研究法理学的，对法理学也不精通，但是法学方法绝对不是法理学所垄断的。

事实上，各位要注意，像拉伦茨的《法学方法论》和杨仁寿的《法学方法论》，这两部所谓的《法学方法论》，根本不是法学研究方法，而是法律方法，法学方法不等于法律方法。法律方法是法官的裁判方法，法官的推理、法官的适用法律的方法，也叫裁判方法。当年台湾学者陈爱娥翻译了《法学方法论》，我在图书馆看到这本书拿到以后欣喜若狂，还有这样指导大家写论文的书，拿过来一看大失所望，扔一边去了。它全是法官怎么裁判，法官怎么解释法律，重要不重要？重要，但它没办法教你怎么做论文，没办法教你怎么选题，怎么找材料，怎么分析问题，怎么论证，怎么提出一个理论，它是给法官看的。

      你再看杨仁寿写的那本《法学方法论》，也是政法大学出版社出版的，中间有一部分法学研究方法，但是大量的更是法解释学的方法，实际上就是一个裁判方法、法律方法。至于山东大学陈金钊教授出了一本连续出版物，叫《法律方法》，没有几个教你怎么做学问、做论文的，全都是怎么裁判的。所以，大家注意，法律方法不等于法学方法，我们这里讲是法学研究的方法。
      第一条道路：以西方理论和制度为中心的研究方法。当年我在法大读硕士、读博士的时候，我们当时盛行的是第一条道路，这条道路至今仍然有人在走，以西方理论和制度为中心的法学研究方法。
      第二条道路：以中国本土问题为中心的法学研究方法。
      第三条道路：连接中国法律实践与法学理论的研究方法。
      黄宗智教授（美籍著名社会学家，退休以后在中国人民大学当教授）在中国人民大学出版社出版了一本书，就是《经验与理论》，其中有两三章讲方法，他的原话就是从经验到理论，从中国的经验提炼出理论来，这是我今天倡导的方法。当然我要加一个概念，可能对黄宗智教授的观点稍微补充一点，从中国的经验提炼出来理论以后，再跟西方的理论进行对话。如果有成功的地方就是新的理论，如果没有成功的地方那就意味着你的理论创新失败了。要对话，而不是抛弃西方理论。
       第一条道路：以西方理论和制度为中心的研究方法
      以西方理论和制度为中心的研究方法，它不是一种具体的方法，它是一种研究的范式、研究的路向、研究的路径。
      1.大体说来，它可以分为四种子方法：
      （1）抽象的法理学的理性思辨：从一个西方的理论和概念出发，进行逻辑的推演，发展出一套概念和理论来。
      （2）比较研究：以西方的理论和制度为大前提，进行比较，发现相同点，找到差异点，寻找未来的发展趋势。比较研究这条道路走到极致，就是所谓的“国际接轨论”。
      （3）法解释学：以西方的理论和制度为大前提的法解释学，目前在很多学科里极为盛行，包括民法、刑法在内，这些实体法的学科受法解释学的影响格外深刻。法解释学有多种方法，但是很多法解释学有一个前提，以西方的理论或某种制度作为推理的大前提，来解释一个制度。
      （4）对策法学：以西方的理论和制度为大前提，以中国的问题作为小前提，结论是按照西方的制度和理论改造中国的制度。
      2.以西方理论和制度为中心的法学研究，有哪些可取的地方？它有三个贡献：      |
       （1）在一个国家法学空白的情况下，引进西方的法学理论、法学概念，对构建一个国家的法学是有帮助的，可以说是功劳卓著。
       （2）以西方理论和制度为中心的法学研究，推进了中国的法制，中国的社会主义民主和法制就在这个基础上构建起来的。
       （3）以西方的理论和法制为中心的法学研究，能够给我们形成一套现有的概念体系、理论体系，为我们的进一步研究提供了前提和基础。
       3.第一条道路存在的问题：

（1）最大的缺陷：把西方的理论当做放之四海而皆准的真理，成了不容挑战的教条。

曾几何时，谁敢挑战罪刑法定，谁敢挑战罪刑均衡，谁敢挑战无罪推定，谁敢挑战程序正义？但是，理论一旦成为教条，就没有了生命力。在理论的教条化问题上，我讲两个重要的观点：第一，从来没有放之四海而皆准的理论，任何理论都有其适用范围；第二，没有超越时空的绝对的理论，时间的变化、社会的改革、新的思潮的兴起，会使某些理论成为例外，乃至被推翻。

以程序正义为例，程序正义是放之四海而皆准的吗？不是。我最近在一本书里提出了程序正义几条例外：第一，在对抗性司法中它是存在的，在合作性司法中它没有存在的空间；第二，程序正义是在普通程序中制定的，如果是简易程序照样没有存在的空间。

无罪推定是非常重要的原则和理念，英美法把它作为一项特权，其正当性毋庸置疑，但是刑事和解运动的出现就对无罪推定构成了挑战。刑事和解运动怎么挑战无罪推定的？刑事和解运动是在案件没有生效判决之前，双方就达成合意了，被告人认罪了，就成了有罪的人了，完整的司法证明体系不存在了，在这里，难道不是无罪推定的例外吗？

2009年《中国法学》第1期可能要发表我的一篇论文——我最新的研究《论量刑程序的独立性》，无罪推定是约束的定罪。贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》，几万字的那本影响极大的书，刑事法的一本非常重要的经典之作，它防止定罪的泛滥。请问：被告人一认罪，法官一定罪，还有无罪推定的空间吗？罪已经定了，到了量刑阶段了，还有无罪推定吗？

所以，将来要构建一种独立的量刑程序，就没有无罪推定了，没有非法证据排除规则了，没有司法证明了，连证明标准都非常简单、比较低了；刑讯逼供得来的证据在量刑问题上也未必不能用，因为量刑强调信息的最大化；被害人完全地当事人化了，在公诉程序中涉及到定罪问题，他没有这么高的地位。什么意思？无罪推定没有办法超越时空，将来一旦量刑程序独立了，无罪推定的空间也就没了，这是另外一套价值系统。

以西方理论和制度为前提的研究就犯了这个毛病，把西方的理论当作了绝对的真理、推理的前提、分析问题的逻辑基础，你没有办法发展它、挑战它，所以我们永远是跪倒在地上，向这些概念缴械投降。概念重要不重要？对推进法制极为重要，但是对于推进法学我们认为它们不是不可超越的。

（2）以西方理论和制度为中心的法学研究，过分关注制度的构建，没有理论的视野。

（3）以西方理论和制度为前提、为中心的法学研究，演绎方法盛行，这是出不了理论贡献的原因。

演绎方法的特点是从一般到个别，西方的理论、制度是大前提，小前提是中国的问题，结论是中国跟着西方走。这样的演绎推理，是我们在方法论上、逻辑推论上犯的错误，我们浑然不觉。真正的开创性研究从来不是演绎优先的，是先归纳后演绎。先归纳意味着从个别到一般，提炼出理论来，然后演绎，把一般的结论放到各个具体情况下检验。这就是当年毛泽东的那句原话：理论来自实践，高于实践，回到实践中检验。

毛泽东在方法论上，当年的《湖南农民运动报告》以及后来的《实践论》，实际上对做研究有帮助，对这点连黄宗智先生都给予高度的评价。一个美籍华人在美国做了二三十年的教授，回来说：毛泽东在他的人生的早期，在他的《实践论》里已经体现了我们今天做学问的一条法宝，先从实践中提炼出理论，理论来自实践，高于实践，然后到实践中去检验。我们都忘记了这一条，在方法论法他有贡献的。

我们目前的做法是，用教条来指导实践，过去是言必称希腊，今天是言必称英美、大陆，拿来一个教条改造中国实践。拿来这个教条以后做哪几个工作？第一，先仔细把玩一下，欣赏一下，自娱自乐一下；第二，再用它来评论一番，我过去也这么干过，用无罪推定看中国刑诉，你可以找出108个毛病来，无罪推定是教条，是我们的“圣旨”，这儿有问题，那儿有问题，整个刑诉是千疮百孔；第三，改造一番。

于是我们不仅要问，对推进法制来说，它可能是这样一条道路，要评论一番、改造一番，你这种从西方的理论为大前提来看中国的问题，你能解释中国问题的原因吗？解释不了，我们很多研究很浅薄就在这里。对策法学的浅薄在于，连原因都没找着，就想到对策了，不屑于找原因，上来就是对策。

第二条道路：以中国本土问题为中心的法学研究方法

1．第二条道路，是近几年来刚刚兴起的一种研究方法，它可以包括以下几种子方法：

（1）实证研究

近几年来，越来越多的学者做实证研究、实证调研、田野调查、访谈，用社会学的方法来研究。比如，清华大学的王亚新教授，最近5年来一直做实证研究，应该说做出了很大的贡献，到很多地方的中级法院、基层法院调研，调研回来以后，根据表格、图表做一些统计，得出结论。一个最大的贡献在于，发现了以前理论研究者从来没有发现的问题，深入到第一线、司法实践的前沿去调查。

再比如，北京大学的白建军教授，研究罪刑均衡，用了很多的判例、案例，他分析了几十万个案例，写了好几本书。他用社会科学统计软件包来进行统计，来发现实践中的量刑问题。比如罪刑均衡的实证研究，就是这样出来的。比如研究死刑问题的均衡化问题、死刑标准在各地的差异，研究的非常好。

实证研究大行其道，社会科学方法引入到法学研究中来了。

（2）试验方法

现在越来越多的学者主张，在搞立法推进之前要搞试验，特别是刑诉领域，越来越多的学者搞试验。所谓试验方法，就是提出几个假设，找一个基层的法院、检察院，把一种改革思路在一定的时间范围内，加以试验，然后观察试验的效果。

法学跟物理学、化学不一样，自然科学可以搞试验，试验可以证明一个结论，法学很难搞试验，过去很多人说没法试验，都是假设、理论的论证，现在终于有学者开始用试验方法了。比如说在刑诉领域，有大量的试验，像取保候审的改革试验、警察讯问的律师在场权（我的老师樊崇义已经做了很多开创性的贡献）、刑事和解的试验、少年司法改革试验、量刑程序独立改革试验、证人出庭改革试验。

整个刑诉界现在是试验遍地开花，十几种改革试验都出来了。我们把试验方法也视为一种以中国本土问题为中心的一种研究方法。

（3）基于中国问题的对策研究

2．贡献：

（1）终于回到了中国的问题、中国的经验、中国的实践，回到了法学研究的本来面目——本土化，为理论的创新提供了前提。

（2）通过观察本土的问题，发现过去没有发现过的理论上的问题，而且越来越多的人的发现西方的理论解释不了中国的现实，也解决不了中国的问题。比如：中国的申诉上访问题，刑事和解的问题。中国的问题给中国学者提出理论创新提供了最好的机会。

（3）以中国本土问题为中心的法学研究方法，它是一种思潮、运动，越来越多的人开始引入社会科学的方法来研究中国问题。像田野调查、数据统计、个案分析，这种方法运用的越多越科学，我们研究的能力和水平越高。这种研究方法越来越走向科学化、数据统计化，而不是过去的定性分析、一拍脑袋，所以现在很多人的分析都开始注重方法的科学性。

3．局限性：

（1）关注了中国的问题，忽略了理论，有点矫枉过正。

有人公开指出，西方的理论解释了中国问题，也解决不了中国问题，因此不要谈西方理论，在实证调查中注重从中国出发，分析中国的问题。但是我们遗憾地看到，很多的研究提不出概念、理论来，很多的研究是一种调查报告。调查报告是很重要的研究的资料，贡献极大，但是它有两个缺陷：第一，提供的只是原材料、半成品；第二，只是对事实描述，没有上升到理论。

（2）不可避免地滑向了对策研究。

（3）泛道德化。

有人研究实践中的问题，就走向了两个极端：一是批判现实主义，二是赞美一切存在的东西。这两个极端坚决要不得。

有两点要注意：第一，一种问题发生的原因，不等于这个问题具有正当性，一个是事实层面，一个是价值层面。当年功利主义哲学大师密尔提出一个概念：“是什么”，永远推导不出“应当是什么”。第二，不论是赞美还是否定，都是道德主义，道德问题是没有科学可言的，而是人的信仰。价值判断无所谓对和错，它是一种信仰、一种价值判断体系，只有在事实层面上才有对和错，“是什么”、“为什么”、“怎么样”，才有对和错。

第三条道路：连接理论与实践的法学研究方法
第三条道路，实际上是从中国的问题出发、中国的经验出发，提炼出理论，做出自己理论的创新。具体说来，它由三个要素构成：

1.与第一条道路不同，第三条道路研究的是中国的本土问题，把中国的经验作为研究的对象，而不是把西方的理论当做大前提。在这点上，吸收了第二条道路的贡献，就是研究中国本土问题。

两句格言：（1）一个最愚蠢的学者去研究没有发生过的问题；（2）研究可操作的问题。

2.要从经验事实中提炼出概念和理论。

概念化的三项指标：（1）提出一个概念，使之标签化；（2）类型化的分析；（3）对因果关系进行提炼，创造一个定律、定理，这是最高的境界。比如吴思的《血酬定律》。

3.连接理论与实践的法学研究方法，最后的归宿，就是用你提出的理论、概念与西方的理论、概念或者最前沿的理论、概念进行对话，验证你的理论，验证你的学术贡献。

关于第三条道路的几条格言：

（1）“问题”（issue）是一切科学研究的逻辑前提。

（2）小处入手，大处着眼。

小处入手：以下三种题目要不得：“论程序正义与法治”、“论罪刑法定”、“论民法的精神”。

大处着眼：以下三个题目要不得：“论送达”、“论期间”、“论不立案的后果”。

以下题目比较好：“论民意对司法的影响——以杨佳案件为切入点的分析”、“论非法证据排除规则在中国适用的障碍——以刘涌案件为范例的分析”、“论法官的自由裁量权——以许霆案为范例的分析”。

（3）先归纳，后演绎。先从个别的经验中提炼出理论，然后再演绎，把这个理论、概念放到个案中去检验。

（4）理论发展有这样一条规律：第一步，发现理论的例外；第二步，理论的例外的累积，就成了新的理论。

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