陈瑞华：第三条道路——连接理论与实践的法学研究方法(上)

发布日期：2009-12-29 文章来源：互联网

引言：法学研究方法的转型
      各位研究生同学晚上好，非常高兴回到母校。刚才主持人说我是在这儿获得博士学位的，其实我是本科、硕士、博士都是在这儿获得的。这个419教室过去是个电教室，我们过去在这儿度过了10年的岁月，人生有几个十年？所以回到母校感到很亲切，也非常高兴有这个机会跟大家做个交流。
      今天讲的内容就是研究方法，我记得在两年前曾经在教学楼的一楼的某个大教室讲过一次，但近年来有些新的体会，所以还想就这个问题跟各位做一个交流。
      法学研究现在已经跟国家、社会的转型一样，面临一种转型期。同学们如果做一个有心人，你可以看一看近年来在法学刊物上发表的文章，你对比一下四五年前的文章，你会感觉到有几个明显的不同。
    第一个不同，越来越多的部门法学者开始做实证研究，就我所从事的刑诉这个领域来说，做实证研究的学者越来越多。
     比如四川大学的左卫民教授，过去他是喜欢研究理论，近年来他带着他的博士生、硕士生们进行了一系列的实证研究，从取保候审到法院的审判组织，到证人出庭，到案卷笔录，做了大量的实证研究，还出版了一部著作。我的一个师兄也是著名的学者宋英辉教授，现在在北师大当教授了，他最近开始就取保候审和刑事和解做了大量的调查研究，最近《中国法学》第5期发表了他最新的一个调查研究的文章，关于刑事和解的一个调研报告。我本人也是近两年来一直做一些调查研究，包括发表的论文、出版的一些专著，体现了近年来做调查研究的一些心得、一些体会。就是单从刑诉这个部门法的角度来看，做实证研究是近年来的一种新兴的研究方法。
      所以，这一点跟过去是发生重大的变化，过去动不动就是英美法德日意俄，然后是中国改革的问题、有关改革问题的对策，这种“三段论”式的研究已经不合时宜了，越来越多的人走向实践，从实践中提炼第一手的素材，发现问题，进行这样一种带有原创性的研究。我觉得这一点，作为一种现象，同学们经常到图书馆阅览室看论文的话，应该会有所体会和发现。
      大家还可以发现第二个现象，现在越来越多的论文，开始直接从中国实践中提炼出问题来。
      我们过去总喜欢从西方的一个大的概念出发、原则出发、原理出发，来展开我们的研究。记得当年我在法大读硕士、读博士的时候，那个时候影响最大的还是台湾地区法学家们的著作，台湾地区法学家们的著作对中国大陆的法学研究起到了很大的推动作用。我们过去资料比较少，首先从台湾学者的书里面看到一些资料，受到一些启发，但是多少年来，台湾学者做学问有的特点，总是大前提是西方的理论、英美法、大陆法，有时候还加个日本怎么规定，然后再回到台湾地区怎么规定。你会看到这样的一种格式化的研究已经很少了，你不信找一找《法学研究》、《中国法学》这两个顶尖级的刊物近三年来的论文，你要有这样的论文很难发表。
      所以我不知道各位在座的朋友们，你们有没有意识到这是一种重大的转型，如果谁跟不上这种转型，除非你将来不做研究去做实务，如果你要做研究的话，你远远地被抛在后面。就是现在不要动不动以西方的大的概念作为研究的前提、作为推理的基础，而要沉下心来看中国实践中有什么问题，在这个基础上展开自己的研究，甚至提炼自己的理论来。
      比如，最近我们研究刑事和解就面临着这两种研究思路的尖锐的冲突，可以说在很多研讨会上、很多的场合，我们发现两种研究思路归根结底是研究方法的冲突、碰撞。谁的方法更优，更能够经得起时间的考验，更能够创新，谁能够占有话语权，相反，谁墨守成规，掌握的是原来的一套旧的研究方法，最后你连话语权都没有。
      我印象很深的一次，近期参加了几个关于刑事和解的座谈会，刑事和解运动勃然兴起，没有法律规定，中央政法委把它认为是有利于维护和谐社会的一个重大的改革举措。它是一种自生自发的改革，它最早可能出现在北京朝阳检察院，朝阳检察院在2000年做了这种刑事和解的改革试验。我记得那一次2000年的改革试验我跟法大的几位老师一起，帮他们进行了论证，当时也有不同的声音，但没想到七八年以后勃然兴起，全国几乎到处在讲刑事和解。刑事和解的本质就是被害人、被告人达成赔偿协议，然后国家要么不追究被告人的刑事责任，要么从轻量刑。
      各位如果研究刑法和民法的同学都知道，第一次出现了这样一种现象，民事赔偿可以折抵刑期，我们很多人批评这种做法是以罚代刑、赔钱减刑，有人甚至把它讥讽为清朝雍正年代的“议罪银”制度，就是拿了钱就不再追究责任了，所以面临尖锐的批评。但是它的生命力极其旺盛，目前根据统计，全国已经超过60%的案件是以这样的方式处理的，附带民事诉讼靠这种方式处理。我到山东去调研（我老家是山东），我到山东高院出席了一个刑事和解的全省的工作会议，目前97%的刑事附带民事诉讼是靠这种和调解方式达成的。刑事和解运动它的这种强劲的势头，由此可见一斑，而且这场运动还波及了重大的刑事案件，像死刑案件。广东东莞中级人民法院就出台了一个规则，只要被告人主动赔偿被害人的经济损失并且取得被害人的谅解，向他赔礼道歉，双方达成谅解的，可以作为从轻量刑的一个理由，死刑立即执行案件如果从轻量刑，就意味着死缓或者无期。
      我们可以看到去年发生了极大的争议，很多人批评这样的做法容易导致法律面前人人不平等，富有的人可能都出来了，甚至不被判处死刑，甚至判处比较轻缓的刑罚，而穷人可能都被判处重刑。
      那么刑事和解我现在看到的就是两种研究思路，就是一种方法问题了。传统的思路是什么？西方的理论，中国的问题，最后解决中国问题的方案。那刑事和解这个东西怎么找西方？西方没东西，西方有恢复性司法，跟中国不一样。哈佛大学著名的“恢复性司法理论之父”——霍华德·泽尔教授，他从新西兰、澳大利亚、北美一些土著居民最早创造的一种非正式的解决争端的方式，像什么圆桌会议、围成一个圈（circle），被告人、被害人达成谅解，他从这里面取得灵感，受到启发，他提出了“恢复性司法”这个概念。
      但是恢复性司法把赔偿不是放在最重要的地位，甚至是比较次要的地位，恢复性司法的核心是强调被告人、被害人心灵的相互沟通、相互倾诉，最后达到相互的谅解，而且解决那种对社会的仇恨，也解决被害人回归社会的问题。因为被害人对社会充满敌意，他受了害，他也有一个回归社会的问题，减缓他的身心创伤。传统的司法制度打击了犯罪，实现了程序的正义，但是没有解决这种被告人和被害人心灵的倾诉和心理创伤的恢复。
      西方只有这样，没有中国的刑事和解，中国的刑事和解建立在民事赔偿的基础上，相互讨价还价，赔偿以后就可以折抵刑期，这是中国特色的一种试验的结果。你从西方找不来，所以很多研究者陷入困境，西方没有。那西方没有怎么办？他开始来这么一段话：刑事和解光为了解决申诉上访问题，光为了解决实践中的难题，违反了罪刑法定原则，违反了罪刑均衡原则，违反了法律面前人人平等的原则。刑诉的学者批评它违反了无罪推定原则，违反了程序正义的基本理念，有一些伤害案件由于证据不足还违反了司法证明的基本准则。好家伙，把刑法、刑诉法的基本理念一股脑儿拿过来批判它。这就是我们有些学者所说的理论跟实践成了对立物，我们过去找西方，西方没有怎么办，我们用西方的理念来批判刑事和解。当然也有一些学者来研究刑事和解，认为它有好处，我要完善它，有大量的论文写完善刑事和解的若干立法构想，提出了一大堆。
      这样的研究不能说没有意义，但是有两个难题：第一，你动不动就批评它，它实践中是如野火春风一样勃然兴起，不可逆转，以致于连全国人大立法部门都要把它立为基本的一个制度，而且从目前来看，像俄罗斯这样的国家，也已经确立了轻微案件可以刑事和解。大陆法有刑事和解，英美法有恢复性司法，你怎么解释？为什么学者从理念上批评、批判、否定的，在实践中具有勃然的生命力，而学者们鼓吹的沉默权、律师在场权，实践中连理都不理？这帮学者跟实践怎么了，谁出问题了？学者们看来实务界出问题了，一搞改革就是有利于本部门的利益来搞改革，不考虑原则，不考虑正当性。实务界说：这帮学者疯了，整天抄美国、抄英国、抄法国、抄德国，一肚子概念，满腹经纶，一点用没有，不知道中国国情，不知道中国的现状。大家看，传统的思路，要么批判，要么完善对策。你看看这种研究还有多少新意可言，还能走多远，你还能诞生多少论文。
      我们看能不能走另外一条道路，面对刑事和解这种运动，你别上来就价值判断。我们中国人这种“泛道德主义”是全世界最严重的，上来就是道德上的好恶，小小年纪没有到社会上闯几年，张口就是公平正义，张口就是人权，对不对？当然对，你研究学问别上来就价值判断，你先分析它“为什么”、“怎么样”、“是什么”。如果你要是做一个非道德主义者，上来不用道德的语言来否定它，那我们说你就有一种平和的心态了。
      就像医生看见病毒和细菌一样，上来就批细菌、病毒的反人类性是没用的，细菌、病毒当然是坏东西，还用你说吗，你说100遍也没用。面对这种细菌和病毒，医学专家需要研究它的病理，研究它的发病的原因，研究它的类型。医学家们一般都不去谴责细菌和病毒，他会分析它的病理是什么，它分哪几种类型，我用什么方式治疗。
      只有搞法律的人，面对“社会疾病”，动不动就有道德上的义愤，当你放弃了道德上的义愤，不要做一个道德家的时候，这个时候你开始做学问了，你不再是充当一个公共知识分子了。公共知识分子和学者最大的区别在这里，公共知识分子忍不住鼓与呼，要么批判，要么构建，到最后他一无所获，因为他分析的比较浅，你在报纸上发文章，不可能太深了，太深了一写就是几千字，发不出来的。所以，学者、做学问的人、做学术的人，平心静气地研究“是什么”、“为什么”，如果你是这样的角度看刑事和解，你会发现这是一个非常重要的理论创新的机会来了。当你放弃对策法学的冲动，不再动不动就想提立法建议的时候，当你放弃道德家的冲动，不再动不动做价值判断的时候，做学问的黄金时间终于来了。
      刑事和解是什么？它是一种合作性司法，这是我最近在一本书里提出来的一个概念，被告人和被害人达成协议，被告人认罪，双方合作，放弃了对抗。从贝卡利亚以来，刑事法律中几乎所有的理念都建立在对抗性司法的基础上，国家跟被告人相互对抗、相互立场的对立，才出现了罪刑法定、罪刑均衡，才出现了程序正义，才出现了无罪推定，才出现了证明责任、证明标准，这一切的概念都建立在对抗性的司法基础上。但是被告人一旦缴械投降，自愿供认有罪，还有什么对抗，还有什么争斗？没有对抗还有什么无罪推定，还有什么证明责任、证明标准？这里不是一种合作吗？而我们有多少案件有这种合作呢？90%的案件被告人是认罪的。

所以贝卡利亚以来的理论只能解决一个问题，被告人不认罪做无罪辩护的时候，这套理论是有用的，一旦被告人自愿认罪，这套理论还有多大的用途，我们可以商量。程序正义还有价值没有？我过去研究程序正义，我现在发现程序正义建立在对抗性的基础上，控辩双方立场对抗，才强调任何人不能担任自己案件的法官，才强调要听取双方的陈述，判决说理，都来自这里，双方立场对抗。一旦双方和解，一旦双方被告人认罪了，你还有多大程度的对抗，你还有多大的程序正义的空间？

出现了“合作性司法”这个概念以后，你再看刑事和解。美国有辩诉交易，我们国家前几年也试图引进但没有成功，辩诉交易是国家跟被告人的一种合作，双方互利互惠，选择最有利于自己的一种诉讼结局，我们称它为“公力合作”。被告人和被害人的合作是一种“私力合作”，是控辩双方私人间的合作，国家让渡了一部分刑罚权，承认了双方合作的协议，以刑罚权的让渡换取了和谐，换取了其他问题所解决的一种更有效的方案。我们再问一句，没有和解，没有辩诉交易，就没有合作了吗？也有，只要被告人自愿认罪，双方没有对抗，就有最低限度的合作。

我讲这些在干什么呢？中国的实践给我们做理论创新了提供了一个机会，我们提出了概念，而不是简单的对策。我最近写了三篇论文，一篇在《中国法学》，一篇在《法学研究》，一篇在《政法论坛》（今年年底发表），我研究刑事和解，我没有提任何改进刑事和解的对策。在我看来，实践是解决问题的最好方案，你不用管它，它当年的发生都不以学者的意志为转移，你还想干预它，你是根本无能为力的，这是自生自发的改革。你观察它，你研究它，你别干预它，你所有的所谓建构的方案都是幼稚的，你根本不了解实践，你不知道实践中需要什么。

另外，你不要来道德主义，上来就说违反无罪推定，违反罪刑法定，没用。鲁迅当年有一句名言，我们都当做文学般的语言，其实对做学问非常有启发：“世界上本没有路，走的人多了，就成了路。”这个世界上本来没有理论，这个理论能解决问题，我们觉得它能解决问题，我们慢慢就信奉它了，如果你把理论当做教条，学问就做死了。面对纷繁复杂的社会生活，我们学者的力量太弱了，你在法学院学的那点东西经不起实践的冲击，所以我们经常走极端，在法学院里面念教条，一出去所有教条都不要了，开始“屁股决定脑袋”，开始很实用地对待我们的社会，这两个极端都是很可怕的。作为一个研究学问的人，上来就是一种道德主义，会迷住你智慧的双眼，让你丧失了一个做理论创新、做理论研究的最好的机会。

所以我刚才批评两个，一是泛道德主义，一是对策法学的冲动，动不动就要对策，“改革XX制度之构想”，提出一个“XX制度改革之方案”，胆子大到惊人，这里应验了我们一句古话——“无知者无畏”，越不了解实践胆子越大。我不说别人，就说我本人，我当年在写博士论文的时候，胆子很大，动不动要改造中国公检法的关系，要把法院弄成中立化，让司法审查都来了。今天你仔细想想，在我们有生之年能实现吗？你提出的方案在你有生之年都实现不了。不是说错了，而是你把自己当作一种推进改革的改革家了，你没有做学问，不是学者。

我用刑事和解这个例子想告诉各位同学，我们要意识到法学方法转型期的问题，要从自身做起，思考一下：我们这学期学一门课，老师让我们做一篇论文，我们怎么做？

我做三点归纳，总体上来说，法学方法的转型带来了三个重大的思路的创新：

（1）一定要区分学术和政治。

当年马克思·韦伯有一篇著名的演讲录——《学术生涯与政治生涯》，有人翻译成《学术职业与政治职业》。马克思·韦伯想说的是，一个学术的从业者，做学问的人，最大的挑战就是远离政治，你只要有政治家的思维，你就永远做不好学术。什么叫政治？现实的利益考量，有关的政策推进，规则的制定，法律的修改，司法改革的推动，这是搞政治，不是搞学术。什么是学术？面对一种经验事实和问题，分析它的原因，考察它的类型，提出理论的总结和归纳，这就是学术。

要区分学术和政治，如果这点做不到，别做学问，干脆当律师去，当法官去，当公共知识分子去，去鼓与呼去，甚至当国会议员去，竞选人大代表去，那是政治家的领域。

（2）要区分法制与法学。

我们中国人做学问最可怕的地方就是强调所谓的学以致用，庸俗地理解学以致用，强调要发现问题、分析问题、解决问题，那不就是一个法制的推动者吗？大家记住，法律制度的改进、推进，因素极多，学术只是其中的一个因素，不是唯一的。一个在学术上、在理论上完美无缺的方案在实践中行不通，一个在学术上一无是处的方案在实践中大行其道，这种事情比比皆是。为什么？法制的推动靠的是多方面的合力，学术有时候起到一定的作用。

《物权法》的制定就是最经典的例子，有多少学术含量？要从学术角度来说，最大的物权就没有解决，就是土地，再也没有比土地的产权属于最大的物权的了。第二个是房屋、不动产，不动产动不动就拆迁，还弄什么《物权法》？但是这是搞学问的人的思路，你想一揽子解决，搞政治的人、搞法制建设的人是现实主义者，推进一点是一点。所以，搞《民法典》的制定、《物权法》的制定、《证据法》的制定，这是搞法制，不是在搞法学。什么叫搞法学？法学意味着把法律问题当做学术问题，多分析它“是什么”、“怎么样”、“为什么”，从理论上做出提炼和总结，这是政治和学术在法律中的表现，要区分法制和法学。

我们研究生，重在研究法学，法制不是我们的长项。当然我不反对有人研究怎么推进司法改革、法律改革，没问题可以做，但是别忘记你的老本行是研究法学的。所以我们可以看到，今天出了一部一部的法律草案、一部一部的法律，我们一会儿当“民法之父”，一会儿当“物权法之父”、“侵权法之母”，我们还当“证据法之父”，口气大的惊人，怎么就没人想当“XX理论之父”的雄心愿望呢？一点理论都提出来，这儿抄英国、美国，那儿抄德国、法国，你这个国家连点理论贡献都没有，你是全世界人口最多的国家，你整天抄来抄去干什么呢？你弄出来的法制真的解决中国问题？未必解决中国问题，有时候恰恰脱离中国国情的，因为你法学不发达，你根本不了解中国的现实是什么。

（3）要区分作为制度中的“问题”和作为理论的“问题”。

“问题”这个概念在汉语里面表达出来很简单，就是“问题”，用英语表达“问题”可以分为三个概念：第一个概念，“question”，我们翻译成“疑问”。一个三岁的小孩他会向你提问：地球是圆的还是方的？这是疑问。刚上大学的一年级本科生会问你：犯罪中止和犯罪未遂究竟有什么区别？这些都是疑问。疑问随着年龄的增长、阅历的增加、知识的增加会慢慢消解掉的。第二个概念，“problem”，我们叫“缺陷、不足”，汉语中的“问题”还可以表达第二个概念“problem”，有时候也可以翻译成“问题”。缺陷、不足是指制度中的缺陷和不足。第三个概念，“issue”，翻译出来就是“论题”或者“课题”都可以。在法庭上不管刑事审判、民事审判，双方各自提出自己的“issue”，就是各自提出各自的论题、主张，相互进行辩论，你主张你举证。什么叫“issue”？它是指理论上难以解释和解决的问题。

我们以刑事和解为例。“刑事和解在实践中分哪几种类型？”这是一个“question”，你稍微一调查就出来了，分这种类型、那种类型，有自行和解模式，有人民调解委员会模式。“刑事和解目前存在怎样的缺陷和不足？”这是“problem”。“刑事和解运动的勃然兴起对刑事法理论提出了怎样的挑战？”这是“issue”。同学们你面对刑事和解，你是把自己的论文放在哪个层次上，你是了解刑事和解在实践中有哪几种类型，还是想了解刑事和解有什么缺陷和不足，还是想研究一下刑事和解运动的出现对我们研究刑法理论、刑诉理论提出了什么挑战。

你定位不同，论文的档次就不同：第一个层级没有多少贡献，包括定位于“question”；第二个层级肯定是对策法学的一篇论文，因为你发现了problem，你要分析“reason of problem”，然后找到一个解决问题的方案，给立法者提出对策。如果你这些都不管，我不管什么“question”，我不管什么“problem”，我只管一个问题：刑事和解对刑法理论构成什么样的挑战；它对侵权和犯罪的二元界分构成什么样的挑战；它对刑事诉讼理论上的被害人地位构成什么样的挑战；它对诉权理论构成什么挑战。你进入到一个最高的境界——“issue”，你可以做一个理论性的论文。就一个刑事和解，大家可以看，就可以把你研究的档次完全划分开来。

当然，我这里提倡的观点是，要区分“问题”的第二个含义和第三个含义，第一个含义相对比较容易，“疑问”这个东西一调查就解决了。我们做学问走的弯路，我们过去多少年来的悲剧在于，我们误以为“problem”就是我们研究的“问题”，因此我们拼命地发现各种“problems”，而且发现它的原因，提出改进它的方案，提出一系列的对策、改革设想，到最后成了一个围着大会堂转的学者。

经济学界有一句话叫“环中南海现象”，围着中南海提建议，当帝王师，充当陈布雷式的人物，那是他最高的理想和境界。当然经济学界现在这样的人物越来越少了，很多人都发现我要解释中国经济改革的奇迹，我要提出理论，获诺贝尔经济学奖。获诺贝尔奖的最高境界从来就没有一个是对策研究的，全都是发现了一个原理、定律，理论的创新才会出现诺贝尔经济学奖。你说“我帮助中国摆脱金融危机”，永远获不了诺贝尔经济学奖，最多是个帝王师而已、官方经济学家而已，贡献也很大，可惜理论上没有贡献，你是对政治有贡献。

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