试析我国的应急行政行为及其司法审查

 一、一则案例引发的思考

    1950年朝鲜战争爆发，就在战争激烈进行过程中的1952年4月，美国钢铁行业的工会与资方的谈判最终破裂，工会宣布它准备从4月9日中午12点开始，发动一场全国性的钢铁行业大罢工。在此情况下，美国总统杜鲁门为了保证作为重要战略物资的钢铁的连续供应和其价格的稳定，在4月8日下达行政命令，要求商业部长索耶介入这起劳资纠纷，占领并运作无法达成集体劳资协议的钢铁公司的厂房和设备。次日，杜鲁门总统致函国会通报了他的决定，12天后再次报告。国会没有作出任何反应。1952年4月29日，哥伦比亚特区联邦地方法院法官派恩判决总统的接管钢铁业命令违宪，本案原告胜诉，并颁发初步禁令，禁止政府占用钢铁公司的行为。该案上诉后，5月3日联邦最高法院正式受理此案，5月11日开庭，6月2日即宣布判决， 最终，联邦最高法院以6比3的表决结果判定原告胜诉，总统命令违宪无效。这就是美历史上具有较大的影响“钢铁公司占领案”。联邦最高法院在该案的判决中清晰地论证了三权分立与制衡这一美国建国即已确立的，并在两百年间逐渐由众多国会立法和法院判例完善起来的宪政基本原则，且详细阐释了对紧急状态和行政紧急权力问题的司法意见。本案的判决结果使我们得到了启示，即司法权能不能对 应急行政权力进行司法审查。

    在我国，政府的应急行政行为经常发生，当一次次灾难意外降临的时候，政府都采取了一系列的应急行为。政府所采取的应急行为是政府应急权的一种，政府应急权是非常事件发生时政府所享有的采取暂时性应变措施的国家权力。在紧急的时候，为了维护国家主权，保护社会秩序和社会公共利益,政府可以根据宪法或法律的授权，不顾宪法和法律的平时规定，采取必要的应变措施。恰和个人在紧急的时候，可以实施正当防卫或紧急避险一样，国家在紧急避险的时候，也有不受平时法制拘束，为应变措施的权力。如在战争或叛乱发生时，宣告戒严；在自然灾害、瘟疫或财政经济上有重大变故时，颁布紧急命令，为必要之处置，即为行使国家紧急权的表现。由此可见，在紧急情况出现后，政府的力量，行政权的巨大权威无疑起了至关重要的作用。政府这种权力的行使，不仅意味着权力的集中与扩大，也同样意味着公民权利的限制与缩减。为了在秩序与自由、权力与权利之间寻找合理的界限，防止国家紧急权的滥用而造成的受侵，紧急状态下的应急行政行为也应当有限度地接受司法审查。

    二、应急行政行为的概念和特点

    所谓应急行政行为，是指政府在紧急状况下而采取的行政行为。行政主体为了有效地克服危机，恢复社会秩序，维护公共利益，在突发事件发生后，根据法律法规的规定，采取的各种应急措施。

　  从该概念可以看出应急行政行为应具备以下几个条件：

    1、有突发事件的存在。所谓突发事件，是指突然发生的严重危及国家和人民生命安全、社会安全和秩序、国家安全和制度，不采取特别应急法律措施不足以控制和消除社会危害和威胁的公共安全事件。其实质是一种具有高度危险性的不合常态的社会秩序。包括自然事件和社会事件，如地震、洪水、传染病流行、战争、戒严等。

    2、有正当合理的目的。应急行政行为必须要有正当合理的目的，即必须是为了有效克服突发危机、恢复社会秩序、维护公共利益。应急行政行为目的的合理性可以避免国家紧急权力的滥用。

    3、有法律依据的支撑。应急行政行为要有法律依据的支撑，没有法律法规依据就不能实施应急行政行为。应急行政行为的法律依据很多，有宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等。

    4、有特殊程序的要求。在紧急状态下，国家紧急权的行使要遵循一些特殊的程序，如可通过简易程序紧急出台某些政令和措施，或对某些政令和措施的出台设置更高的事中或事后审查门槛等。

    5、有强制实施的方式。应急行政行为一般都是采取强制性的实施方式。如在防治“非典”期间，各级政府都采取了一些强制性的实施方式，对于受到非典型肺炎扩散的人员、场所，依法采取隔离措施，对于进出港口、客运站旅客进行的强制登记、测量体温，对进出港口、客运站的车辆进行强制消毒等。

    在紧急状态下，人们对于生命、健康、权利、信息、生活质量等等的感受是不一样，对法律秩序和政府服务的需求也不一样。因此，与常规状态下的行政行为相比，应急行政行为有以下几个方面的特点：

    1、权力优先性，指在紧急状态下，与立法、司法等其他国家权力相比，与法定的公民权利相比，应急行政行为的运行具有某种优先性和更大的权威性，例如可以限制或暂停某些宪定或法定公民权利的行使。

    2、紧急处置性，指在紧急状态下，即便没有针对某种特殊情况的具体法律规定，行政机关也可按照应急行政行为进行紧急处置，以防止公共利益和公民权利受到更大损失。

    3、程序特殊性，指在危机突发时，行政权的行使要求高效、便捷，必须简便易行。

    4、社会配合性，在紧急状态下，有关组织和个人都有义务配合行政紧急权力的行使，并提供各种必要帮助。

    5、救济有限性，在紧急状态下，国家紧急权按应急行政行为的要求行使，对相对人造成一定的损害，政府只能提供有限的救济，如给予适当补偿。

    三、应急行政行为的原则

    对应急行政行为进行法律调整，是社会主义法治国家的基本要求，也是依法行政的必然要求，因此，应急行政行为应遵循以下几项基本原则：

　　1、合法原则

　　合法原则的核心是政府依法办事，政府的活动必须符合宪法和法律。合法原则应体现在以下几个方面：第一，应急行政行为要有法律依据，要符合法律的规定，不得与法律相抵触。第二，应急行政行为的内容要合法。行政机关不论是限制人身权利或设定义务，还是免除法定义务或设定权利，都应有法律的明确规定。第三，应急行政自由裁量权要合法。行政机关对自由裁量权的行使，要符合自然规律、社会公德，不能逾越授权范围，不得违反相关法律，不得违背法律的立法精神。而且应建立在正当考虑的基础上，不得考虑不相关的因素。

    2、高效原则

    在紧急状态下，行政机关在作出行政行为时，既要便利于民，又要有利于提高行政效率。从突发事件的特点可以看出， 突发事件的性质及其可能带来的严重后果，要求政府部门要采取高效、迅捷的对抗措施来排危解难，及时有效地控制紧急情况的发展。要求应急行为要具有：执法程序的快捷性，权力的集中性，权力运用的高度裁量性。这些都需要通过应急行政行为的规范化、制度化才能最大程度的得以实现。

    3、保障原则

    在紧急状态时期，基于维护公共利益的目的，国家机关行使紧急权力可以限制公民宪法和法律上的权利，但是，这种限制不能剥夺个人的最基本自由和权利。如人格、人身自由和尊严不受侵犯，宗教信仰自由应得到尊重，语言使用权不受侵犯，个人生活和家庭生活得到尊重等等。

    4、公益原则

    紧急状态时期，国家机关行使紧急权力必须要具有明确的公共利益的目的。如果缺少明确的公共利益，那么，国家机关行使紧急权力就缺少必要的正当性基础。公共利益的目的包括国家领土完整、国家安全、基本的宪法和法律秩序、公共财产的安全、人民的生命和财产安全等等。国家机关在紧急状态时期，基于实现公共利益的目的，才能在行使紧急权力的过程中，对公民宪法和法律上的权利加以必要的限制。

    5、比例原则

    行政法意义上的比例原则，是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人权益，如果行政目标的实现可能对相对人权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度内，二者有适当的比例。比例原则包括适当性原则、必要性原则、及狭义比例原则。

    6、救济原则

    应急行政行为应当给予公众提供权利救济的渠道，应急行政行为的法律救济，主要有以下几个方面：第一，宣布解除紧急措施。根据有关法律规定，在紧急情况结束时，有权机关应当及时宣布解除紧急措施。第二，归还原物。在紧急状态下临时征用的房屋、场所、设施、运输工具、工程机械、通信设备等物，事后要及时归还。第三，补办相关手续。在紧急情况结束后，有关在紧急情况下没有办理的相关手续而直接采取强制措施的，在紧急情况结束后依法及时向有关部门被办手续。第四，适当补偿。对于临时征用的财产，能归还的及时归还，造成损坏或者无法归还的，应当给予适当的补偿。

    四、中外应急行政行为比较

    ㈠、国外应急行为的法律制度

    国外有关应急行为的法律制度，主要是通过一系列相互配套的法律、法规加以规定，其中，在宪法中明确规定紧急状态制度，尤其是规定政府行使应急管理权力的法律依据，得到了大多数国家的立法重视。

    1、通过宪法确立紧急状态制度。许多国家在宪法中设立了紧急状态制度。如1979年《孟加拉人民共和国宪法》第9章（甲）“紧急状态条款”，1949 年《德意志联邦共和国基本法》第10章（甲）“　防御状态”，1973年《巴基斯坦伊斯兰共和国宪法》第10编“紧急状态条款”，1962年《尼伯尔王国宪法》第81条“紧急权力　”。

    2、制定专门的紧急状态法，系统规定紧急状态制度。如法国1955年4月3日通过的《法兰西共和国紧急状态法》等等。

    3、制定与紧急状态相关的专门法律。如日本，虽然没有专门的紧急状态法，却分别制定了对付各种紧急状态的一般性法律，如《警察法》、《自卫队法》、《灾害对策基本法》等。在英国，也制定了一系列有关紧急状态的专门法律，如1920年的《紧急状态权力法》、1964年的《国内防御法》等。

    4、具体实施宪法和法律有关紧急状态制度的政府法令或者实施条例。如1990年8月2日美国总统发布12722号行政命令，宣布全国紧急状态令，以对付伊拉克政府采取的行动和政策对美国构成的威胁。  

    5、制定有关紧急状态的地方性法规。如在20世纪70年代和80年代，美国经历了许多重大的地方政府违约事件，其中包括1975年纽约市债券违约、1978年的克利夫兰违约、1983年的华盛顿电力公司违约等。 俄亥俄州建立了名为“地方财政监控计划”的体系。1979年通过、1985年修正的俄亥俄州“地方财政紧急状态法”详尽规定了这个监控体系的操作程　序。这个监控体系是一种预警系统，可以防止地方政府，包括郡、市、学区和州立大学等进一步陷入财政困境。

    ㈡、我国应急行为的立法演变

    1912年《中华民国临时约法》第36条规定：“临时大总统得依法律宣告戒严”。据此，临时参议院于1912年12月15日公布了《戒严法》。

　  1926年7月，国民革命军誓师北伐时，广东国民政府特制定了《戒严条例》，此条例共11条，比《戒严法》规定要简单。1948年5月19日，国民政府对《戒严法》进行了修正并公布施行，1949年1月14日，又以总统令修正了第8条条文。这部《戒严法》颁布后一直到 20世纪末还在台湾省实施。

    新中国成立之后，1949年9月29日通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》第14条规定，凡人民解放军初解放的地方，应一律实行军事管制。 1949年12月16日，中央人民政府政务院第11次政务会议通过了《大行政区政府人民政府委员会组织通则》。根据该通则的规定，在解放初期，设军政委员会的目的是“为实施军事管制建立军事秩序”。

   　“文化大革命”初期，由于一些地方发生武斗现象，社会秩序遭到严重破坏，1967年1月，中共中央发出了《关于广播电台问题的通知》，该通知规定：革命群众同那些控制广播电台的走资本主义道路当权派进行斗争的广播电台，一律由当地人民解放军实行军事管制。

    建国以后，在紧急状态法领域的重要立法是关于戒严的法律规定。我国的戒严制度首次确立在1954年《宪法》。该《宪法》第31条规定，全国人民代表大会常务委员会决定全国或部分地区的戒严。 1975年《宪法》取消了该规定。1982年《宪法》恢复了戒严制度，并且比1954年《宪法》的规定有了进一步的发展 。依据1982年《宪法》第89条的规定，1989年国务院先后两次发布了戒严令：一次是为了制止一小撮分裂主义分子在拉萨策动的骚乱，于3月8日发布了对拉萨市的戒严令；一次是5月20日为了制止动乱局面，对北京市部分地区实施的戒严令。

    1996年3月1日第八届全国人大常务委员会第十八次会议通过了《中华人民共和国戒严法》，这是新中国第一部戒严法。该法总共5章32条。这是一部比较系统地规范在紧急状态时期各种社会关系的法律。

    另外，我国在一些法律法规中也规定了相应的应急措施。如 《中华人民共和国防震减灾法》第32条规定：严重破坏性地震发生后，为了抢险救灾并维护社会秩序，国务院或者地震灾区的省、自治区、直辖市人民政府，可以在地震灾区实行下列紧急应急措施：（1）交通管制；（2）对食品等基本生活必需品和药品统一发放和分配；（3）临时征用房屋、运输工具和通信设备等；（4）需要采取的其他紧急应急措施。此外，为了有效地对付由于自然灾害引起的紧急状态，做好灾害应急工作，国务院先后出台了若干“应急条例”：1993年8月4日国务院 发布的《核电厂核事故应急管理条例和处理规定》， 1995年4月1日起正式实施的《破坏性地震应急条例》。2003年5月7日，国务院会议原则通过了《突发公共卫生事件应急条例》，并于　 2003年5月9日正式施行。

    ㈢、我国目前应急行为的法律体系

    我国目前的紧急状态的法律体系主要是由以下几个方面的法律制度构成：

    1、战争状态法

    关于战争状态，早在1954年《宪法》中就规定，全国人民代表大会决定战争和和平问题；全国人民代表大会常务委员会在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布，全国人民代表大会常务委员会有权决定全国总动员或局部动员；中华人民共和国主席宣布战争状态，发动动员令。1975年《宪法》取消了1954年《宪法》上述关于战争紧急对抗措施的规定，1982年《宪法》关于战争状态的规定除了全面恢复1954年《宪法》的各项规定之外，还规定中华人民共和国中央军事委员会领导全国的武装力量。1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国国防法》，根据该法第49条规定：国家依照宪法规定宣布战争状态，采取各种措施集中人力、物力和财力，领导全体公民保卫祖国，抵抗侵略。

    2、紧急状态法

    紧急状态法在我国虽然没有制定统一的法律或者是法规，也没有在宪法中予以明确，但是，在其他一些相关法律、法规和我国加入的国际法中都有所规定。 如《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第18条第4款规定：全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施。《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第18条第4款规定：在全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因澳门特别行政区内发生澳门特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定澳门特别行政区进入紧急状态，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在澳门特别行政区实施。《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》第4条规定：国家对参加合作开采海洋石油资源的外国企业的投资和收益不实行征收。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以对外国企业在合作开采中应得石油的一部分或者全部，依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。 在我国批准和签署的国际条约、协定中，涉及到紧急状态法律制度的达20多个，如《中华人民共和国和美利坚合众国贸易关系协定》（1979年7月7日签订，1980年2月1日生效）、《中华人民共和国和日本国关于鼓励和相互保护投资协定》（1988年8月27日签订，1989年5月14日生效）等。在这些国际条约、协定中，对紧急状态情况下，有关法律关系如何处理都作了较为详细的规定。如1992年1月17日签订的《中国政府与美国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》第 1条就明确规定：在全国紧急状态或其他非常紧急的情况下，或在为公共目的的非商业性使用的情况下，政府可以放弃这种要求。但是，在处于全国紧急状态或其他非常紧急情况下，应在合理时间内尽快通知权利人。

    3、戒严法

    关于戒严法，我国目前法律上主要有3个层次的规定：一是《宪法》，二是《中华人民共和国戒严法》，三是在戒严时期，全国人大常委会或国务院发布的戒严令。根据《中华人民共和国戒严法》第13条的规定，戒严期间， 戒严实施机关可以决定在戒严地区采取下列措施，并可以制定具体实施办法：⑴禁止或者限制集会、游行、示威、街头讲演以及其他聚众活动；⑵禁止罢工、罢市、罢课；⑶实行新闻管制；⑷实行通讯、邮政、电信管制；⑸实行出境入境管制；⑹禁止任何反对戒严的活动。另外，实施戒严的措施还包括采取交通管制、宵禁、强制征用等。

    4、突发公共卫生事件应急法

    《突发公共卫生事件应急条例》第2条规定：突发公共　卫生事件，是指突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件。为了对付各种突发公共卫生事件，各级人民政府可以依据《突发公共卫生事件应急条例》的规定来采取各种具体的应急措施。 这些措施包括紧急调集人员、储备物资、交通工具以及相关设施、设备。必要时对人员进行疏散或者隔离，并可以依法对传染病疫区实行封锁。突发事件应急指挥部根据突发事件应急处理的需要，可以对食物和水源采取控制措施。对传染病暴发、流行区域内流动人口，突发事件发生地的县级以上人民政府应当做好预防工作，落实有关卫生控制措施，对传染病人和疑似传染病人病人，应当采取就地隔离、就地观察、就地治疗的措施。在突发事件中需要接受隔离治疗、医学观察措施的病人、疑似病人和传染病人密切接触者在卫生行政主管部门或者有关机构采取医学措施时应当予以配合，拒绝配合的，由公安机关依法协助强制执行。

    5、破坏性地震应急法

    目前，我国破坏性地震应急工作的法律依据主要集中在《破坏性地震应急条例》中， 《中华人民共和国防震减灾法》作为法律也为破坏性地震应急工作提供了必要的法律依据。该法第32条规定，严重破坏性地震发生后，为了抢险救灾并维护社会秩序，国务院或者地震灾区的省、自治区、直辖市人民政府，可以在地震灾区实行下列紧急应急措施：⑴交通管制；⑵对食品等基本生活必需品和药品统一发放和分配；⑶临时征用房屋、运输和通信设备等；⑷需要采取的其他紧急应急措施。

    6、核事故应急法。

    我国目前关于核事故应急的法律规定主要规定在《核电厂核事故应急条例和处理规定》中，凡是涉及到核电厂核事故的应急问题，都应当一律依据该条例的规定进行应急。

    7、防洪应急法。

    《中华人民共和国防洪法》和《中华人民共和国防汛条例》是目前我国防洪应急的主要法律依据。特别是《中华人民共和国防汛条例》，其中对防洪应急作了比较详细的规定。根据《防洪法》第45条规定：在紧急防汛期，防汛指挥机构根据防汛抗洪的需要，有权在其管辖范围内调用物资、设备、交通运输工具和人力，决定采取取土占地、砍伐林木、清除阻水障碍物和其他必要的紧急措施；必要时，公安、交通等有关部门按照防汛指挥机构的决定，依法实施陆地和水面交通管制。

    8、森林防火应急法。

    《中华人民共和国森林法》和《森林防火条例》是森林放火应急工作的主要法律依据。另外，《中华人民共和国消防法》中关于消防工作的规定也适用于森林防火工作。

    9、气象灾害应急法。

    台风是我国比较普遍的气象灾害，台风来临时，我国东南沿海地区往往处于非常危及的状态。为了进一步搞好台风应急工作，除了要依据《中华人民共和国气象法》的规定搞好气象预报、预测工作，还应当根据该法所确立的关于台风应急工作的总的指导思想采取相应的应急措施。

    10、环境灾害应急法。

    我国的环境灾害应急立法主要集中在环境法中。如《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国海洋环境保护法》、《中华人民共和国大气污染防治法》等法律中，对于环境灾害的应急工作都有一些原则性的规定。

    11、其他性质的灾害应急法。在我国的灾害法法律体系中，还有许多法律、法规确立了对其他性质的灾害的应急制度，如《中华人民共和国矿山安全法》对矿山安全事故发生　之后的应急工作就作了原则性规定。

    五、应急行政行为的种类

    从各种应急法律的规定所采取的应急措施来看，我国应急行政行为主要有以下几种：

    1、管制。管制是政府对特定对象和事物采取的管理和控制措施。管制主要有交通管制、新闻管制、现场管制、通讯管制等。

    2、戒严和宵禁。在发生严重危及国家的统一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱，不采取非常措施不足以维护社会秩序、保护人民的生命和财产安全的紧急状态时，国家可以决定实行戒严和宵禁。包括禁止进入公共场所、实行通行证制度等 。

    3、行政征用。行政征用系指国家通过行政主体对非国家所有的财物进行强制有偿的征购和使用。行政征用是政府在紧急状态下实施的最多的一种措施，如征用车辆、房屋、土地、树木等。

    4、其他紧急措施。如禁止集会、游行、示威、街头讲演及其他聚众活动；禁止罢工、罢课、罢市；限制或者停止集市、集会、影剧院演出或者其他人群聚集的活动；强制消毒、强制火化；封闭被传染病病原体污染的公共饮用水源；限制人员进出管制区域，对进出管制区域人员的证件、车辆、物品进行检查等。

    六、行政应急行政行为的司法审查。

    应急行政行为中包括三个方面的内容，一是抽象行政行为，二是国家行为，三是具体行政行为。对于应急行政行为的司法审查问题，也要从这三个方面进行分析。

    1、抽象行政行为。政府在突发事件期间发布的一些决定、命令，都是抽象行政行为，如在2003年“非典”期间社会和劳动部发布的《关于切实做好非典型肺炎防治工作的紧急通知》、交通部发布的《关于加强水运行业预防和控制非典型肺炎工作的通知》和《关于进一步加强预防和控制“非典”工作的紧急通知》、建设部发布的《关于做好建筑施工人员就地务工和防控“非典”工作的通知》等，这些都是具有普遍约束力的决定、命令。根据《行政诉讼法》第12条第㈡项的规定，抽象行政行为不属于司法审查的范围。人民法院针对当事人对人民政府在突发事件期间发布的一些通知、决定、命令等不服提起诉讼的，应不予受理。

    2、国家行为。国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。应急行为中有许多是国家行为，如戒严、宵禁、管理、强制隔离等。根据《行政诉讼法》第12条第㈠项的规定，国家行为应排除在司法审查之外。

    3、具体行政行为。在突发事件发生期间，政府实施的行为除了抽象行政行为和国家行为外，还有一些具体行政行为，如征收征用、搜查、对不服从管理的人员进行拘留等，这些行政行为直接侵犯了公民的人身权和财产权，根据《行政诉讼法》的有关规定，当事人对于这些具体行政行为不服提起诉讼的，人民法院可以进行司法审查。

 安徽省泗县人民法院  陈恒志