论公共合同的强制订立

[内容摘要]：

    公共合同和我们的日常生活有着密切的联系，关系着我们的人身以及财产权利，但是由于其隐蔽性往往得不到重视。作为一种特殊的合同，公共合同采取了强制订立的方式，即提供合同的公共事业部门有缔约义务，对于公众的缔约要求没有正当理由不得拒绝。但是如果公众对合同的条款没有控制力的话，其权利可能受到更大的损害。本文试从契约自由原则和强制缔约的统一、公共合同和格式合同的交叉等方面着手，探求规范公共合同强制订立在立法、行政上的可行方法。

    [关键词]：公共合同  强制缔约  契约自由  听证制度

    前  言

    契约自由是合同法不可动摇的基本原则，但是也有本身不可避免的缺陷，在注重公共利益、从尊重个人自由转为重视社会的公共利益的今天，契约自由所受到的限制也越来越多，强制缔约应运而生。强制缔约作为一种特殊的缔约方式，实质上违反了契约自由这一古老的契约法原则，公众在缔约时对条款没有选择权和决定权。根据公共合同公众有权决定是否缔约的特点，以及公众在此关系中的弱势地位，如果公共事业部门有自由选择相对人的权利，那么公众的基本权利将得不到保障，这就是国家对公共合同规定强制缔约的最大原因，当然也是为了进一步规范公共产品市场；又如果公众仅仅享有公共合同的缔约选择权而对公共事业部门所提供的格式条款没有控制力的话，公众的权利将更易遭受、或者说是将遭受更大的损害。本文将进一步探析公共合同的强制订立这一法律事实的存在和发展的根源，探究如何更好地规范其订立程序以及内容，怎样从立法、行政上对公共合同的订立进行干预，使得公众的利益得到最大的保障。

    一、契约自由原则和强制缔约

    （一）契约自由原则及其在民法中的地位

    契约自由思想可追溯至罗马法，罗马法学家普遍认为契约之债只要求缔约双方的一致同意，即只需基于缔约双方的合意即可产生债，由此构筑了罗马法中契约自由的基本内容。该思想作为近代契约法的基本原则，兴起于19世纪，它极大地保护了个人的缔约自由，刺激了自由竞争，促进了资本主义市场经济的快速发展，充分体现了个人权利本位思想，即契约的内容、方式、当事人的选择，完全听凭当事人自己的自由，他人与国家不得干涉。[1]

    1、契约自由的内涵

    契约自由强调契约拘束力的根源在于当事人双方的意思或意愿，而不是来自外部力量的干涉，它表明合同是以相互之间的协议为基础的，它同时强调合同的订立是在不受外部力量的规范、干预的情况下，自由选择的结果。契约自由包括缔约自由、选择契约相对人自由、确定契约内容自由、缔约方式自由这四个方面，它作为一种法学理论，建立在对当时社会生活的一个基本判断基础之上，即认为合同当事人之间的地位是平等的，相互间并没有将自己的意志强加于人的能力或权力。所以，每个人对于自己所参与的法律关系都有充分的自由加以选择，社会成员相互间都有同等的机会参与竞争，并能够按照自己的意志建立法律关系。[2]

    2、契约自由产生的基础。

    人文主义关于自由意志的观念奠定了契约自由原则的哲学基础，使人从对神的依附中解放出来，成为有独立人格和自由意志的人。[3]它宣扬人的自由、人的平等和人的权利，反对君主专制、反对封建等级，深信每一个人都有权依自己的独立判断来决定参与契约关系，法律不应当干预当事人的这种自主行为而只能赋予其以法律效力的职责，每个人都有追求幸福与私有财产的神圣不可剥夺的权利，并且只有在个人对财富的追求不受限制和束缚的情况下，整个社会财富的增长才得以顺利地进行。契约自由原则确立了平等、权利、义务、责任、自由意志等观念在法律上的尊重，从某种意义上而言，契约自由观念不仅是人文主义伦理观在逻辑上推演的结果，而且还是人文主义伦理观的组成部分，它进一步深化和发展了人文主义伦理观念，体现着私法对人的终极关怀。[4]

    契约自由产生的理论基础的另外两个理论基础分别是自由主义的经济理论和古典自然法学说。

    亚当·斯密作为古典自由主义经济理论的代表人提倡经济上的自由放任主义，主张废除各种限制性法规，政府应当采取和奉行不干涉经济事务的政策。“每一个人，在他不违反正义的法律时，都应听其完全自由，让他采用自己的方法，追求自己的利益，以其劳动及资本和任何其他人或其他阶级相竞争。”[5]政府和法律的任务只能以任意性规范的方式保护这种自由竞争，作自由竞争的保护者和看守人，为当事人订约提供方便。契约自由正是这种自由主义的经济学说在法律上的反映，它体现了自由竞争时期资本主义生产关系的必然要求。

    古典自然法学派则反对把人当作神的奴隶，强调重新发掘人以及人的价值和尊严，因此，自然法是理性主义的法。同时古典自然法还提倡个人主义，即以个人为中心，以个人主义为其价值观念。它认为个人是他自己及其能力的拥有者，未经个人同意，社会没有剥夺个人自由和财产的任何权力，国家应当尽量不去干涉个人的生活和行动的自由。自然法学说中强调个性解放、意志自由的思想，是契约自由原则得以兴起的法哲学基础。

    3、契约自由原则的地位。

    契约自由作为契约的灵魂强调个人本位，关怀人格与意志自由，实现了市场交易的效率与效益，是近代私法趋向进步的重要标志，是进到契约法的核心和精髓，也是市场经济的必然要求。[6]它使人们不再受身份的限制，能够自由地参与市场竞争，进一步发展了人文主义的伦理观，促进了资本主义经济的发展，和所有权绝对原则、过失责任原则并称“近代民法的三大基石”，具有不可动摇的地位。

    （二）强制缔约由来以及法律意义

    强制缔约是指个人或企业负有应相对人的请求,与其订立契约的义务。它只存在于一些与国计民生有关的诸如准公共产品的提供（包括供水、供电、邮政服务等）、医生救治、出租车服务等相关领域，在市场经济条件下，在契约自由仍能保护绝大多数当事人利益的情况下，强制缔约及时弥补了契约自由在新时期出现的新缺陷。

    1、产生背景。

    随着社会的发展，到20世纪，众多的法哲学派开始反对古典契约法的绝对自由主义，反对将契约法与其生存时空、社会环境和服务目的分割开来，从而汇成了一股强大的反自由主义洪流，推动了契约法的巨大变革。其中，德国的先驱唯心主义理论家黑格尔认为给予个人自由缔约的权利并不意味着一个人具有为所欲为的权利；欧洲的社会法学派德国法学家约瑟夫·科勒提出，在法律的控制中，个人主义应与集体主义相综合、相融合；新自然法学派把法的理想与概念、逻辑和生命区分开来，认为实定法应不断地向正义法靠近，在维持古典自然法形而上学特征的前提下，倾向于社会本位而非个人本位，主张个人应绝对服从社会整体以实现法律永恒的社会目的。[7]

    传统契约的理论是建立在自由资本主义时期的经济基础和政治哲学之上的。其核心内容即意思自治是建立在人“生而自由”的信念基础之上，而这一信念又集中表现在1789年的法国的《人权宣言》中，即社会应当最大限度地承认个人的权利，应当承认人所具有的自由是与生俱来的。这样看来，契约自由只是每个人限制自己自由的自由。[8]当时占主导地位的法哲学流派的实证法学派认为只要坚持了合法性(意思自治)也就实现了合理性(社会公平)。在现今社会中，与注重抽象规范传统契约理论相比，二十世纪契约法则更强调契约人格的具体化、相对化。契约法的功能在现代社会中已经发生了转变，人们已不再用老眼光看待法律。合同法已不再被认为是一种消极的、其主要作用仅是执行当事人经选择而达成协议的一种工具，而是看作达到公平的一种积极工具。[9]

    2、法律意义。

    近代契约自由原则个人权利的极度膨胀，滋生出严重的社会问题，如劳资对立、贫富悬殊、弱者的权益的保护等等。因此，契约自由原则受到越来越多的抨击，并逐渐下降、衰落，取而代之的是从尊重个人自由转为重视社会的公共利益。此时，强制缔约制度的出现是对契约自由的直接限制。强制缔约中，当事人须“遵从”法律的“直接规定”订立合同，也就是说，“强迫”当事人订立合同或按一定的方式和内容订立合同。强制力量非来自于一方当事人的“强者”地位，而是直接源于法律的规定。这些合同的建立基于对社会利益的保护，它直接取消了当事人订立合同的自由及不订立合同的自由。强制缔约的出现，是从尊重个人自由转向尊重社会公共福利，保护弱者地位的体现，是实现社会法制化的体现。它所反映的以社会为本质的内涵，矫正了19世纪立法时的过分强调个人权利而忽视社会利益的偏颇，重视社会整体利益之间的平衡。[10]强制缔约义务作为矫正契约自由的重要原则之重要标志之一，为现代各国合同法所接纳。[11]

    强制缔约的出现对契约自由原则的冲击很大，缔约一方当事人对另一方当事人提出的要约负有必须承诺的义务,即强制缔约义务，这种义务是法定的而非意定的。对强制缔约义务的履行的直接后果是出现所谓的强制合同。但强制合同的基础仍然是当事人的合意,因为法律上只是为一方设立了对另一方的要约必须予以承诺的义务,其本身并未使合同成立，强制合同的成立仍须遵循要约承诺规则。[12]

    （三）契约中自由和强制的统一

    《法国民法典》对于契约自由给予绝对的保护，《德国民法典》在保护契约自由的同时对契约自由从道德，善良风俗、诚实信用、交易习惯、法定形式和程序等方面进行了限制，保护契约自由不再像以往那样绝对化，而是根据现实的社会情况作了相应的调整和变化。

    自由和强制，看似一对矛盾，其实是一个从互补到统一的过程。为了保证自由，强制是必要的，两者并不对立。首先强制缔约作为一种特殊的缔约方式，当缔约时的“自由”不能被正确行使时，强制缔约基于法律的直接规定保护弱势缔约方的权益不被侵害，使“自由”重新进行分配，来实现合同双方利益的平衡；其次强制缔约的价值取向是实质公平，虽然社会上的人在抽象人格上都是平等的，但是在现实中，由于各主体之间在社会地位、经济实力等方面有较大的实际差异，致使传统民商法以抽象人格平等为基础的公平体系等于纸上谈兵，契约自由往往成了经济上占优势地位的一方压制劣势方的绝好借口。随着现代社会中公共事业的发展，现代民商法对传统契约自由的缺陷加以弥补，开始注重具体人格的保护，特别是对弱小者的保护，以期达到缔约双方实质的公平。强制缔约的建立就是对传统的契约自由原则的直接限制和补充，其目的不但避免了无限制的契约自由所造成的双重危险，而且二者有机融合，更好的维护缔约各方利益，体现了实质上的公平。[13]

    二、公共合同和格式合同

    （一）公共合同

    所谓公共合同，指的是合同主体一方为公共事业的职能部门（如电力部门、电讯部门等），另一方面为使用、接受公共设施及其服务的自然人或法人；合同的客体为各种公共设施或经公共设施而送达到公民或单位手中的某些特殊的商品（如电能、燃气等）；合同主体间形成或为租赁或为买卖的经济关系的一种合同。[14]与一般的合同相比，公共合同具有长期性、隐蔽性和制约性的特点。

    实际生活中,由于强制缔约而产生的强制合同对契约自由进行了两种不同程度的限制。第一，使一方当事人订立合同的自由受到限制,即对他人提出订立合同的要约无权拒绝,比如存在于公用事业的强制缔约。邮政、电信、电业、自来水、铁路等事业，非有正当理由，不得拒绝客户或用户的合理使用要求。第二，选择对方当事人的自由受到限制，即一旦当事人决定订立合同，他无权选择合同相对方当事人。比如房屋出租人出卖房屋，承租人凭借优先购买权向其发出购买要约。[15]公共合同的订立，公众享有强制缔约权，供应方的缔约自由受到了限制，即其缔约义务来源于法律的直接规定，属于强制合同对契约自由限制的第一种情况，又可称为绝对的强制合同。

    （二）格式合同

    格式合同在国内外有诸多称谓，如德国称“一般交易条款”或者“一般契约条款”、美国称“附从合同”、英国称“标准合同”、葡萄牙称“加入合同”等，[16]但是实质所指的对象是一致的，即由合同一方当事人预先制定，为不特定的第三人所接受，具有定型化特点，可以反复使用的合同条款。

    格式合同是现代化大生产重复生产和交易的产物，是社会经济发展的客观要求。它最初适用于商业交易领域，它的出现大大提高了交易效率，节约了交易时间和交易成本，同时因其形式和内容的标准划一而在一定程度上起到了保护缺乏相关知识的一般消费者的利益，在经济日益发达和交易日渐频繁的今天，得到了广泛的适用。

    格式合同仍然以合同双方的合意为基础，但是和一般的民事合同相比，有其显著的特点：首先，从制定方式看，格式合同由一方当事人预先制定，另一方当事人不直接参与条款的磋商，对合同条款只能完全接受，不能作任何修改或变更；其次，从合同关系看，合同双方当事人的地位不对等。预先制定合同的一方当事人多为拥有雄厚经济实力而固定提供某种商品或服务的大商家，或因获得行政保护而具有垄断地位的公用事业部门；适用合同的另一方当事人则为普通而分散的消费者或经济实力较弱的小商家、小业主；第三，从合同形式看，格式合同具有定型化特点，可重复使用，不因适用合同方的改变而改变；第四，从合同当事人看，有一方当事人是固定不变的，而另一方当事人是不特定的；第五，从合同的内容看，格式合同往往具有利益倾斜性。格式合同由一方当事人预先制定，他掌握制定合同条款的垄断性权利。作为一个追求自身利益最大化的经济人，他必然会利用此权利优先考虑自己的利益，而相应地加重对方的责任，甚至向对方转移风险，由此打破双方权利与义务应有的平衡，损害对方的权益。[17]

    格式合同有利有弊，但是我国还缺乏相关的立法规制。

    （三）公共合同和格式合同的交叉

    由于公共合同采取了强制订立的方式，则与格式合同有了交叉。他们在合同的制定方式、合同关系即双方当事人在实际生活中的地位、合同的形式以及当事人情况等方面都有相似之处，即合同由一方制定而另一方只能作出接受或者不接受的意思表示、合同双方当事人在实际经济生活中的地位不平等、合同可以重复使用不因适用人的不同而不同、一方当事人特定而另一方在缔约之前不特定。

    可以说，在形式上，公共合同就是一种格式合同。公共合同与格式合同相比而言比较特殊的地方是在其公共性，或者说是公益性，因为合同内容为关系国计民生的公共产品或者服务。而公众作为合同的一方相对而言比较弱势地和代表公权力的事业部门进行对话，订立合同时候公众同时虽然有缔约权，但是对合同的内容缺乏控制力，形式上得到了强制缔约权的保护，而实质上是其权益更加容易受到损害。所以，公众所需要的不仅是公共合同的强制缔约权，更是对合同内容的控制，从而达到借助法律的保护改变自己的弱势地位、和公权力进行真正意义上的平等对话的目的。

    格式合同作为经济交易手段的重要性在经济日渐发达、经济交易渗透在社会经济生活各个环节的现代社会中显得尤为突出，它是一把双刃剑，在推动经济发展的同时，其自身所难以克服的缺陷也带来了一系列的问题，如果制定的程序不公正，或者说是在内容上的利益倾斜性过于明显、突出，则没有制定合同内容权利的人，即合同适用人的权益极易遭到侵害。显然，将格式合同取消是违背经济社会发展规律的，唯有接纳它、正确引导它从而促进其健康发展，更好地服务于经济社会。因此，建立规制格式合同的合理模式对维护公众利益、规范市场有重大意义，对规范公共合同的强制订立也是一种很好的借鉴。

    三、公共合同的强制订立

    在我们的生活中，公共合同其实无处不在，可以说我们的衣食住行都在它的范围之内，由于它的隐蔽性，却往往不能引起人们的足够重视，直到自己的权益所受的损害已经外显，才会正视它的存在，而此时又容易因慑于公共部门的公权力而退缩，在一个追求法治的现代社会，这样的现象其实是很不应该出现的。公共合同的强制订立，在一定程度上保护了公众进行一定消费、接受一定服务的权利，但是如果公共合同的内容不规范，利益倾向性严重，公众不能获得全面的信息，则公众的权利不但得不到保障，反而更易遭受损害。

    （一）公共合同实行强制订立的必要性

    1、一般来说，契约自由是建立在当事人地位平等的基础上的。在公共合同中，一方当事人为相对弱势的一般公众，而另一方，也即格式合同的提供方，往往是处于强势或者垄断地位的机构，合同双方不管在经济上还是在社会地位、影响力等方面上都是不平等的，所以有必要对传统的合同自由原则进行一定的限制，要求服务于大众的公共事业部门负有必须与相对人缔约的义务。比如说医院、邮政、电信、电力、自来水、公共运输等与民众的日常生活密切相关的机构和行业，如果仍然允许这些机构和行业有充分的合同自由，拥有对相对人的选择权，则会极大地影响相对人的生活，甚至会造成重大的人身或者财产损失。而这些机构设立的目的就是为了不分对象地与所前来要求提供服务的人员订立合同，除非有重大、正当的理由，这些机构都应负有与相对人缔约的义务，不能以合同自由为由而拒绝缔约。[18]在强制缔约的情况下，合同往往是通过行为的方式成立的，即不需要缔约义务人以明示的方式订立合同，只要他不表示异议即可理解为承诺。

    2、强制缔约在我国的现状

    契约自由在我国合同法中被表述为合同自由原则，贯穿于合同法的始终。在我国法律中，最早有关强制缔约义务的规定出现于1984年的《专利法》中，该法第51条有关于强制许可的规定，但从严格意义上讲强制许可不构成强制缔约。真正意义的强制缔约规则最早出现于最高人民法院1988年发布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》的第118条关于承租人的优先购买权中，即承租人凭借债权物权化产生的优先权而享有在同等条件下要求出租人与之订立房屋买卖合同的权利，相应地，出租人负有在同等条件下同承租人订约的义务。

    我国于1999年颁布的两《合同法》和《证券法》同样也规定了强制缔约义务。《合同法》第289规定:“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人的通常、合理的要求。”对从事公共运输的承运人设定强制缔约义务，主要是由于“这些承运人往往具有独占地位以及所提供的服务具有公用事业的性质”，旅客和托运人除了这些承运人之外无法找到别的合适的合同当事人，由此会导致整个社会秩序的紊乱和经济活动的正常进行。

    《合同法》还规定了一种更为纯粹的“强制合同”，即合同法第38条规定：“国家根据需要下达指令性任务或国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”在这一规定中，合同双方当事人不仅订立合同的“同意”被排除，就连协商合同内容的自由也被严格限制。我国台湾学者王泽鉴把它称为“命令契约”，即以政府行为取代当事人意思，以示与必须具备要约与承诺的“强制合同”相区别。[19]

    但是目前我国立法上并没有明确规定违反强制缔约义务的责任性质及承担方式，强制缔约存在的范围也过小，在许多与普通公民生活密切相关的公共服务部门，不管是合同法还是其他法律中都没有关于强制缔约义务的规定。例如在合同法中，对于供电、供水等公共合同的订立等的规定不完善，并没有比较特殊的关于保护公众的规定，也没有关于强制缔约的规定，加上格式合同立法相对匮乏，内容过于抽象，在实践中必会产生这样那样的矛盾和问题，所以，完善公共合同强制订立的立法势在必行。

    （二）探求完善公共合同强制订立的方案  

    强制缔约作为一种特殊的缔约方式，实质上违反了缔约自由这一古老的契约法原则，但是它的出现是社会经济发展和法律发展的必然，特别是在实现社会公平和满足人们生活需求方面发挥了积极作用。但是我们在规定公共合同必须强制订立的同时必须想到，在这种合同关系中，相对于作为合同内容制定方的公共事业部门而言，公众作为合同的接受方处于相对弱势，公众有缔约选择权，但对条款内容没有控制权，而如果只有合同的缔约权而没有对条款内容的控制权的话，反而强化了他的弱势，使公众陷入了一个权利的陷阱中，其权利的损害更大，如果也以分蛋糕来打比方的话，在这个过程中，公众只有决定是否分蛋糕的权利，而公共事业部门则独揽了切分蛋糕和优先挑选的大权。所以更重要的是改变公众在公共合同缔约过程中对合同条款没有控制权的弱势地位，使其利益得到最大的保障。

    1、我国在这方面存在的问题

    首先，由于体制的问题、公共事业管理部门的法律意识淡薄以及消费者的委曲求全心理，长期以来公共合同存在着合同当事人之间的法律地位不平等、当事人之间的权责不明确以及公共事业管理部门有时单方变更合同事项的问题。[20]

    其次，我国现有法律在公共合同的强制订立方面有较大的空白，使得公众不能很好地维护自己的权利。

    就公共合同而言，《合同法》仅仅规定了公共运输业的强制缔约义务，而在供电、供水、医疗等与公众日常生活密切相关的方面尚无明确规定。目前我国的听证制度尚未完善，听证程序不能很好地引入到公共合同的制定过程中来，有时即使有听证程序但是由于公共部门和公众的信息不对称、听证参加人不具有足够的代表性等原因而使听证流于形式，导致公众对公共合同的内容缺乏必要的控制力，公共合同订立时公众的知情权得不到落实，另外作为特殊的格式合同，立法规制相对匮乏，内容过于抽象，上述情况的存在使公共合同的订立有较大的灰色地带，一般都是供应方或者说是服务方说了算，公众几乎没有发言权。

    第三，公共合同这个问题还没有引起广泛而足够的重视，公众往往抱着听之任之的态度，而公共部门则以权力自居，使这个问题变得隐形化，但是是问题就一定存在即使不被关注，而最坏的后果就是一旦爆发则不可收拾。

    2、规范公共合同强制订立之我见

    正视公共合同的强制订立问题，结合存在的问题和我国现状，笔者认为完善公共合同的强制订立的法律规制应该从以下几个方面努力：

    其一，完善我国的公共合同立法，将现在仅规定于公共运输业强制缔约义务扩大到整个公共合同领域，明确违反强制缔约义务的责任性质及承担方式，使公众在行使相关权利时有法可依。

    其二，完善我国的听证制度，并将听证制度运用于公共合同条款的制定中，维护公众在制定公共合同时的知情权和对合同内容的控制力。

    “听证”一词是从美国移植过来的，意为“申辩、质证”，是指行政主体在作出影响行政相对方合法权益的决定前，由行政主体告知决定理由和听证权利，向对方表达意见，提供证据，以及行政主体听取意见，接纳证据的程序所构成的一种行政程序基本法律制度。[21]世界上最早规定听证制度的是美国1946年的《联邦行政程序法》，该法改变了传统行政法的行政效率优先规则，代之以保障公民权利的原则，此后很多国家都规定了听证制度。

    我国1996年所通过的《中华人民共和国行政处罚法》在我国立法上首次规定了听证制度（具体行政行为听证制度），规定“听证是指行政机关作出行政处罚决定之前，由行政机关指派专人主持听取案件调查人员和当事人就案件事实及其证据进行陈述、质证和辩论的法定程序”。另外如《立法法》、《价格法》以及国土资源部、林业部等部门的相关规定也有关于听证制度的规定，但是目前在我国的听证活动中还存在着很多问题，如听证告知义务履行不到位、公开听证的公告及公告的范围没有达到公开听证的要求、听证信息不对称、听证制度的社会认知程度不够、对听证结果的公告流于形式等问题，总体来说还不是很规范，特别是听证制度所运用的范围还有待扩展。

    要完善我国的听证制度，最重要的是要解决听证过程中信息不对称的问题，排除公共部门对信息的独断占有而单方面地为相对人设定权利义务，即要保障公众的知情权，使公众不仅可以通过在听证会从公共部门查阅到涉及自己的信息，也可以从听证会上获取对方开放的信息，只有这样公众才能有能力在听证会上与公共部门进行有效的沟通和对话，才能提出并论证自己的要求和愿望，才能促使公共部门在制定公共合同的时候接受、采纳和满足自己的意见和要求，才能实现公正。[22]

    公共合同内容制定的听证，首先要规范听证申请人，不能由行政主管部门一手包办，即使在政企还没有分开的部门也应如此，这样才能保证听证程序中利益对立的双方充分进行辩论，实现公正。其次要慎重选择听证参加人，使听证活动能高效地进行。行政部门可以出台关于规范听证代表产生办法的法规或者是规章，使听证代表涉及面的广泛性和代表性得到很好的结合，既要有专家学者代表，也要有一般消费者代表，选择的时候将民主性和高质量分开来考虑，在选择的时候先从民主性出发，保证其代表性，而接下来的筛选程序则要更多地考虑到高质量标准。[23]第三要重视公众所提出的意见、建议，做到程序上的公开公证、形式上的充分辩论和信息的透明开放，可以建立相关的行政监督程序，对听证的流程以及信息进行监督，杜绝听证流于形式。

    其三，完善格式合同法律规制，规范公共合同内容。

    对于格式合同，我们既要发挥它省时简便等优势，发挥它对现代经济发展的促进作用，又要使其在民法基本原则的轨道上运行，从而保障交易公平，保证平等、自愿、公序良俗、诚实信用等市场经济关系的基本要求得以贯彻。

    我国的格式合同立法刚刚起步存在着诸多缺陷，很多领域急需调整、很多内容继续增加、细致化，立法规制势在必行，在立法规制尚未完善的时候可以以司法手段对其进行直接或间接的控制，法院在审理因公共合同的条款合法性、合理性所导致纠纷中可以用公序良俗、诚实信用以及弱者保护等原则自由裁量，对格式条款进行规制。

    结  语

    现在我国对于公共合同的订立等缺乏相应的管制，造成了如公众对公共部门的管理行为不满等问题，不仅给政府的管理带来了麻烦，更给公众以公共部门专制垄断管理缺乏依据等不良印象，我们的以建设法治国家为目标，就要完善各方面的规定，公共产品关系国计民生，规范公共合同的强制订立，建立规制格式合同的合理模式，对维护公众利益、规范公共产品市场有很大的作用和意义。

    从立法上说，完善相关的合同立法，使公众的呼声有法可依有据可循，知情权、缔约权等形式上的权利得到保障，使当公众遭受损害时的责任能得以落实，保障其实质上的权利；从行政上说，对公共合同的强制订立进行干预，使其程序规范化，格式条款内容合理化，将听证制度引入其中使公众对合同的内容有了控制力，从而能更加有效地保障自己的合法权利。在因为公共产品或者服务而和公共部门发生法律关系的时候，公众能站在一个相对的高度和公共部门对话，改变其弱势地位。实现公共合同强制订立的规范和完善可能还需要很长时间的努力，但是这是我们建设法治国家的必由之路。

【参考文献】

 

中文部分：

 

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（7）黄肇伟：《论契约自由与强制缔约的互补、统一》，行政与法2003.07，第89页

 

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（14）沈洁：《“契约自由”及其在我国合同法中的体现》，上海金融高等专科学校学报，2002年第3期（总第55期）第58页

 

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（16）王素芬：《格式合同与契约自由》，辽宁教育学院学报第19卷第9期，2002年9月，第100页

 

（17）赵万一，吴晓锋：《契约自由与公序良俗》，现代法学2003年6月第25卷第3期，第52页

 

（18）赵俐：《浅谈日本民法契约自由原则的演变》，新疆社科论坛2003（4），第23页

 

（19）钟珺，王渊：《浅析<德国民法典>的民法原则》，广西政法管理干部学院学报2002年6月，第58页

 

（20）申建平：《<德国民法典>的演进及其分析》，学习与探索2000年第6期（总第131期），第66页

 

（22）王雪梅：《格式合同的缺陷及法律对策初探》安徽农业大学学报2000年9月第9卷第3期，第38页

 

（23）罗显成：《完善我国行政听证程序的构想》，行政与法2005.02，第78页

注释

[1] 黄肇伟：《论契约自由与强制缔约的互补、统一》，行政与法2003.07，第89页

 

[2] 苏号朋：《论契约自由兴起的历史背景及其背景》，法律科学1999年第5期（总第99期）第87页

 

[3] 姚新华：《契约自由论》[J]，比较法研究1997年第3期，第21页

 

[4] 苏号朋：《论契约自由兴起的历史背景及其背景》，法律科学1999年第5期（总第99期）第87页

 

[5] [英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下），商务印书馆1974年版，第252页

 

[6] 沈洁：《“契约自由”及其在我国合同法中的体现》，上海金融高等专科学校学报，2002年第3期（总第55期）第58页

 

[7] 黄肇伟：《论契约自由与强制缔约的互补、统一》，行政与法2003.07，第89页

 

[8] 尹田：《契约自由和社会公正的冲突与平衡》[A]，民商法论丛第2卷[C]，北京：法律出版社，1994年版，第257页

 

[9] 蒋学跃：《论强制缔约》，杭州商学院学报2004年第2期（总第65期）第37页

 

[10] 黄肇伟：《论契约自由与强制缔约的互补、统一》，行政与法2003.07，第89页

 

[11] 吴珺莹：《诸多领域呼唤强制缔约》，China Economic weekly, 2004年第23期第23页

 

[12] 蒋学跃：《论强制缔约》，杭州商学院学报2004年第2期（总第65期）第37页

 

[13] 黄肇伟：《论契约自由与强制缔约的互补、统一》，行政与法2003.07，第89页

 

[14] 马健：《公共合同论》，北方论丛1995第2期（总第130期）第14页

 

[15] 蒋学跃：《论强制缔约》，杭州商学院学报2004年第2期（总第65期）第37页

 

[16] 杜军：《格式合同研究》，群众出版社，2001年5月第1版，第1～3页

 

[17] 杨万霞：《格式合同的利弊及规制构想》，深圳大学学报2000年10月第17卷第5期，第58页

 

[18] 苏号朋：《合同的订立与效力》，中国法制出版社1999年版，第211页

 

[19] 蒋学跃：《论强制缔约》，杭州商学院学报2004年第2期（总第65期）第37页

 

[20] 马健：《公共合同论》，北方论丛1995第2期（总第130期）第14页

 

[21] 金国坤：《行政程序法论》[M]，中国检察出版社，2002年版，第78页

 

[22] 叶必丰：《价格听证中的信息不对称及其解决思路》，上海交通大学学报2004年第3期第12卷（总第37期），第29页

 

[23] 彭宗超、薛澜、阚珂：《听证制度——透明决策与公共管理》，清华大学出版社2004年5月第1版,第96页

 

 浙江省杭州市余杭区人民法院   夏敏诙