土地承包经营权“30年不变”的原则不宜突破

 

　　一、“小调整”的“村规民约”不是承包人处分权利的一种方式。在土地承包经营权确定之后，如果调整涉及土地承包经营权的重新分配，就违反法律规定。从条文上理解，土地承包经营法所规定的依法转包、互换、转让、出租都不涉及土地承包经营权的重新分配，只有在不涉及重新分配以及农民本人作为承包方同意的情况下，才能保证小调整不违法。“小调整”从法律上看，应是发包方行使发包权的一种方式。

 

　　二、“小调整”的“村规民约”不符合土地承包制的原则。承包方案30年不变，这是发包时集体经济组织具有的权力，一旦承包方案确定，也就意味着集体经济组织权力（发包权）行使完毕，集体经济组织无权再按照同样程序重新制定承包方案。如果从法律上进行类比，集体经济组织的发包权类似于选举权，在每个政府任期内，选举人只能有一次选举权，而不能有多次。当然，这种发包权的性质还需要深入研究，如何确保发包权和承包经营权在合理的范围内行使，是土地承包经营权物权化后的重要问题。按照现行法律的规定，30年内，集体经济组织显然只能有一次发包权，否则土地承包经营权“30年不变”的规定就无法执行。

 

　　三、“小调整”的“村规民约”与《物权法》的规定不相符。集体组织成员之间基于共同利益，自愿就自己承包的土地进行的调整，这是行使承包经营权的行为，也就是说，这里的“调整”符合“承包方对承包经营权有依法转包、互换、转让、出租的权利”的法律规定，但这一行为与整个集体承包方案的调整具有完全不同的法律含义。调整承包方案是发包方行使权力，而不是承包方行使权利的行为。而如前所述，发包方在承包方案确定、权证确认农民承包权后，就完全丧失了发包权力。特别需要注意的是，农民集体成员有权决定个别土地承包经营权人之间承包地的调整，可能主要意味着互换，其“调整”之后，参与调整的成员的总承包权无变化，不涉及未参与调整的其他成员的承包经营权。

 

　　四、“小调整”的“村规民约”不利于保护农民承包经营权。村规民约的小调整如果意味着对承包方案的调整，那就必须首先收回承包地，然后才能进行调整。这明显违反法律规定。《农村土地承包法》第二十二条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。第二十三条规定，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。第二十六条规定，承包期内，发包方不得收回承包地。显然，除非全体承包人一致同意（不是2/3），否则，“小调整”就无法实现其不违法的法律后果。如果“一致同意”，则符合“农民集体的成员有权决定个别土地承包经营权人之间承包地的调整”的法律规定。但是，小调整后的承包权与“30年不变”的规定又无法衔接。在发包方案确定后，农民取得的土地承包经营权30年不变。如果在三五年以后进行调整取得的土地承包经营权，又该多少年不变？是否能取得权证？这势必造成同一个集体内的农民享有不同期限的承包经营权，这不仅会造成农民之间的矛盾，而且会制约土地的流转。当然，如果总承包权无变化，参与调整的农民集体成员全体一致同意进行调整，具备这两个要件的调整方案符合现行法律规定。但调整后的土地承包经营权是不完整的权利。

 

　　五、“小调整”的“村规民约”可能会侵害农民利益。在村集体比较强势的情况下，现有承包方意愿难以得到体现，如果承认小调整的合法性，农民的承包权很难得到保障。另外，还需要关注的是，单个承包方权利的行使与制定承包方案时农民行使权利不同。制定承包方案时，农民的权利受制于2/3多数原则，而承包方案一旦确定，农民权利则不受少数服从多数原则的约束，权利是完整的，农民具有一票否决调整方案的权利，但在农村实际生活中，农民行使一票否决权是非常难的。

 

　　六、“小调整”后的原出租（转包）合同难以受法律保护。从技术上看，调整后的后继承包权与土地承包经营权的流转不同，应该是完整的承包经营权。不能依据土地承包经营权流转的规定来确定其法律后果。原因在于，尽管土地承包经营权与所有权有相似之处，似可适用“买卖不破租赁”原则，但其最主要的不同就是，这一权利是“承包经营”权，如果无“经营”的权利，那就无法实现承包经营权设定的目的。房屋等不动产的出租并不影响所有权人的其他权利，但土地是生产资料，也是农民劳动权的根本保障。按照法律规定，发包方应尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动；承包方依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品。同时，根据民法的诚信原则，发给农民承包的土地应是无瑕疵的土地。从具体法律问题上讲，如果前承包人签定的转包、出租合同有瑕疵，或者有其他问题，现承包人有无解除、变更合同的权利？如果没有，则调整后取得的“土地承包经营权”可能并不是法律意义上的“土地承包经营权”。如果有，在没有权证、权利不完整的情况下，土地承包经营权也无法得到有效保护。

 

　　从土地承包经营权的立法宗旨分析，土地承包经营权不仅仅是农民的财产权，还附着了农民的劳动权以及政治权利。同时，“30年不变”又与国家多个政策相衔接，例如，避免短期行为，鼓励农民在土地上进行投入，实现耕地的可持续利用，实现土地级差收入。再例如，鼓励一胎化或者少子。土地承包经营权30年不变的制度避免了“多生孩子多得地”的问题，会显著降低多子化水平。承包经营权的物权化是从长期稳定农村、保障农民权利的角度确定的大的法律原则。因此，“30年不变”是大原则，不宜突破。从实践中看，一旦“小调整”的适法性被突破，村集体打着“乡规民约”的幌子侵害农民承包经营权的现象恐怕会频繁发生。

 

　　当然，有人指出，增殖人口所导致的生活来源等问题确实存在，必须解决这一现实存在的问题。要解决这一问题，一是制定承包方案时，由全体成员约定预留地或者部分临时承包经营地，通过对预留地的持续发包或者对临时承包地的收回和发包来解决。二是根据“农民集体的成员有权决定个别土地承包经营权人之间承包地的调整”的法律规定，在全体一致的原则下进行调整和重新登记，明确其权利的期限不变。同时，通过建立调整承包地的会议制度、农民自愿登记等制度约束来确保农民行使其完整的承包经营权。三是从土地承包经营权以外来想办法。例如，可以参考“五保”制度，从集体经济的角度，制定合理的分配方案，在农民土地承包经营权收益中划出部分利益来确保新增人口的吃饭问题。

 

　　根据预测，中国人口将在20年（最长30年）内达到顶峰（14-15亿），2030—40年前后人口将逐渐减少。从长期看，人口增殖问题是阶段性问题，在30年跨度的土地承包经营权制度的施行过程中，稳定承包经营权的利大于弊。同时，工业经济和城市化发展以及老龄人口的增加，土地流转频率会逐渐增加，在农村，更多地使用承包经营权流转的制度，推动市场会发挥要素流动的作用，来解决经济问题，更符合我国经济发展的趋势。

【作者简介】
张志成，安徽界首人，1992年毕业于安徽师范大学历史系，先后获得南开大学历史学硕士(1995)、北京大学法学硕士(2001)和北京大学法学博士（2008）学位；华盛顿大学法学院访问学者（2001/9-12）。中国法学会会员。华中科技大学法学院法律硕士兼职导师，知识产权研究院兼职研究员。