软法视野中的行政行为

【摘要】软法之所以“软”，并不是指它可遵守可不遵守，而在于软法的非命令性。软法属于一种官方“叙事”，它的效力机制根本不同于硬法的命令模式。行政行为是一个软法范畴的概念，它既不同于法律行为，也不是事实行为，而是以叙事为内容的公法行为。以叙事模式来分析软法和行政行为，可以打破法律行为与事实行为的机械二分，解读出行政行为的独特性格。

　　【关键词】软法；行政行为；叙事模式；命令模式

　　【写作年份】2010年

　　【正文】

　　“2005 年岁末，法学界的一大亮点是软法(soft law)研究的兴起。”[①]对此，梁剑兵先生预言：“这可能成为中国法学学术研究的一个转折点或者里程碑。”[②]我对梁先生的惊人预言暂不置评，只以行政行为的概念界定为例，探讨软法理论对于传统的“硬法”思维的革命意义。

　　一、软法的语言学分析

　　国内外学者们对于软法概念的界定并不完全一致，但大都是指那些不依靠公共权力强制执行，但事实上具有约束力的规则。软法概念能否成立，关键在于如何理解软法的效力，因为传统法理学认为法律效力来自于国家强制力的保障，那么失去了国家强制力的软法还算是法吗？

　　我们需要对软法的“软约束力” [③]与律法[④]的强制力进行比较。软法的数量远远大于律法，却一直属于“沉默的大多数”，[⑤]它的存在之所以会受到怀疑，“主要在于软法不符合‘法律是由国家制定或认可的、体现掌握国家政权的阶级意志的、依靠国家强制力保障实施的行为规范的总和’这一传统的法律概念定义，从而出现‘软法不是法’的问题。”[⑥]

　　事实上，只要我们如果把“法”与“法律”区别开，软法的成立就不会再有障碍，法的传统定义只适用于“法律”即律法，而不是全部的“法”。由于传统法律定义的束缚，软法研究者仍然有意无意地把软法视为某种不完全的、非典型意义的律法，如翟小波就提出，软法是“国家法”概念的类比用法。[⑦]也有学者意识到了软法与律法有质的区别，非律法理论所能准确描述，如王申所言：“虽然学者们已竭力想将软法的特征尽量表述完整，但仍难以做到，因为它已经超出了我们原本对法的理解和认知的范围。”[⑧]

　　下面运用语言学的方法分析软法的“软效力”。

　　（一）法律语言的能指与所指

　　要问何谓法、何谓软法，关键在于理解法的效力。法的效力首先是一种语言现象，当我们说某部法令或合同具有“效力”，无非是说它能够并且应当被某种实际的行为所实现。这种意义的“效力”依赖于下列两个语言学假设：一是语言的能指与所指相分离，二是所指与能指严格对应。这两个条件不但是律法产生效力的前提，也是自然科学能够成立的前提：能指与所指相互分离，思维才有可能剔除感性因素，也才有可能达到“理性”；而所指与能指的严格对应，则保证了科学命题的真实性以及法律的确定性。如果法律语言的所指根本不存在，[⑨]那么法律就不再有效；如果法律语言的所指不确定，那么它对当事人行为以及法官裁判的指示都无法明确，法律将丧失其确定性。

　　由于软法语言所指示的行为并不要求必须发生，当事人有自由选择的空间，因此，其效力机制难以用律法的原理解释清楚，因为不履行软法的行为不能视为“违法”。这样以来，软法作为“法”的资格确实就岌岌可危了，除非能找到一种与律法不同的效力机制。

　　为简化分析过程，可将软法分为两类，一类是指导性规范，其内容和律法规则相同，差异只是不具有强制性；另一类是宣示性规范，它和律法规则全然不同，因此一直被法学界忽视。律法的有效性依赖于能指（法律条文）对所指（当事人的行为）的限定作用，而目前的软法研究就处在这种“硬法思维”的支配之下，其本质是把法律理解为命令。在命令模式下，宣示性规范完全被忽视，指导性规范则成为“软命令”——自相矛盾的概念，这是软法生存危机的根本原因。

　　然而软法并不是命令，也不存在能指（法律条文）对所指（当事人的行为）的限定，软法语言的所指与能指尚未完全发生分离。

　　（二）作为法出现的诗化语言

　　在现代自然科学思维的支配下，人们理所当然地把语言理解为符号，遗忘了语言的原始功能，即诗的功能。符号性语言是诗的退化形态，“诗自身从非只是一日常语言的较高样式，不如说相反；日常语言是一种被遗忘的因此而耗尽的诗，在那儿几乎不再有召唤在回响”。[⑩]诗性被耗尽之后，语言就变成了当代人所熟悉的一种符号，[11]它是理性思维的载体，也是律法规则的载体。

　　如果法的语言具有诗的功能，[12]那么它的效力机制将迥然不同。试比较下列两句话：

　　“天行无常，不为尧存，不为桀亡”。——《荀子·天命》

　　“花自漂零水自流”。——李清照《一剪梅》

　　这两句话的字面意思，都是说天地万物自然存在，不与人相关，但第二句话的重点显然不是其字面含义，而是字里行间透出的言外之意：花独自在飘，水独自在流，全然不顾离人的孤独与相思；这种言外之意恰恰与其字面意思完全相反：一枝一叶总关情啊。此外，这句诗所表达出来的意境，也不是任何符号性语言的所指，它本身就是由作为“能指”的诗语言创造出来的，简言之，在诗中，能指与所指尚未分离。在日常语言中，能指与所指相统一的现象也很常见，最典型的例子是骂人，比如骂娘，有人声称要与对方的母亲发生最亲密的身体接触，显然，骂人的效果并不依赖于语言的所指真实地发生，也就是说，骂人者并不需要真正地与对方的母亲发生性关系。

　　诗的例子表明，语言并非总是单纯的符号，思考一下语言的其他功能，或许对我们理解软法现象会有帮助。律法的效力及其强制性，只有在能指与所指相互分离的情况下才有意义，当二者没有严格分离的时候，法的强制性不再存在，而法的效力也必须以不同的模式来理解。

　　（三）软法的本质是一种官方叙事

　　首先看宣示性规范。指导性规范容易被视为是“软化”的律法，而宣示性规范无论如何都不可能用律法的效力模式去理解，因为它对人的行为不作任何指示，也不存在是否遵守的问题。但如果由此认为宣示性规范没有法的效力，那就错了，如何理解宣示性规范的效力，是最能考验法学家理论功底的事情。最典型的宣示性规范，是宪法序言，它的效力问题让学术界进退两难：作为最高大法的重要组成部分，说它没有法的效力，讲不通；说它有效力，又讲不清这个效力是怎么回事儿。其实解决宪法序言是否有效力，有一个简单的方法，那就是把宪法序言放到别处去，看看效果有什么不同，比如，把序言放在政策内参里、小学课本里，或者放到小说里，同样的内容，还会产生同样的效果吗？显然不能。宪法序言只有作为法，才能产生相应的效果，这说明，宪法序言具有法的效力无庸置疑，关键的问题只是如何解释这种效力。宪法序言的内容，主要是说明立国的历史背景、社会基础及其政治方向，从而影响人们对国家政权及其各项法律的态度，而这些效果是否能够达到，达到的程度，受序言之地位的影响，只有把这些文字放在最高大法里、放到最高大法的最显要位置，才能达到最强烈的政治宣示效应。宪法序言产生效力的机制，类似于文学，小说、诗歌的叙事能够深深地影响人们的世界观及其行为，两者的不同在于，文学叙事的影响力只源于艺术性，而宪法叙事的影响力主要来源于宪法的身份和地位。当然，宪法序言的效果，也受这种叙事的艺术性和科学性的影响，但最关键的仍然是宪法的身份，把这些文字放在宪法序言中，说明它们在立国者的心目中具有崇高的地位，人们当然会对这些文字刮目相看。

　　宣示性规范不限于宪法，日常政治生活中也会有大量宣示性文件，如白皮书、立法草案的说明、政策声明、国情咨文、示范性技术标准、对模范人物的官方介绍、政府工作报告等，古代对节妇、忠臣孝子的表彰也都属于宣示性规范。它们的意义不是下达命令，而在于改变人们对事情的看法，要达到目的，叙事的艺术性和科学性就非常重要，不象律法，只是简单粗暴的命令。

　　其次是指导性规范。目前这是软法研究所关注的焦点，在硬法思维支配下，只有这些直接指向人们具体行为的法，才能进入法学家的视野。表面上看，指导性规范与强制性规则的内容完全相同，区别只在于当事人是否有选择的自由，如果按照这种理解思路，软法的效力问题就不可能得到解决，软法是否具有法的资格，也就大打折扣。其实，指导性规范根本不同于律法，而与宣示性规范相同，二者都是通过“叙事”的方式发挥法的作用，宣示性规范叙述的事情不直接表达叙事者的任何期望和态度，但指导性规范却直接“叙述”了官方叙事者的“要求”，但这个要求不是以命令方式发布，而是采用“叙事”的方式，叙事者没有命令当事人，只是表达官方的立场。指导性规范能够发挥多大的作用，取决于民众对叙事者的信任程度，以及叙事内容对当事人利益期待的改变。

　　因此，无论宣示性规范还是指导性规范，其效力机制的产生都类似于文学叙事。软法“叙事”的艺术性和科学性，对软法的效力有举足轻重的影响，但是软法产生效力的根本因素，仍在于叙事者的特殊身份，正是这种身份，使软法与纯粹的文学、新闻、科普资料和其他民间叙事区别开来。自从梅因的《古代法》出版以来，“从身份到契约”成为现代法学普遍认可的原理，其实身份的影响力在公法中普遍存在，之所以被忽视，是由于私法的形式主义所造成的盲点。

　　当然，身份是软法区别于普通叙事的关键，并不意味着只有国家机关才能成为软法的叙事主体，任何具有公信力的团体和组织都有可能。最典型的例子是高校，无论国立还是私立大学，只要具有足够的名望，那么她所发布的文件就可能具有软法效力。大学所颁发的文凭，其效力也基本上取决于其名望，而非法律的强制力量，这就是人们都希望报考名牌大学的原因。

　　二、意思表示与观念表示

　　软法的“叙事”模式，给我们理解行政行为带来了巨大的启发。从司法实践来看，行政行为的定义涉及到司法审查的受案范围；从纯理论的角度来看，行政行为与法律行为、事实行为这两个概念的关系是界定行政行为的关键。

　　事实行为、法律行为和行政行为三者之间是什么关系？这一问题在传统的硬法思维中是不可能得到解决的。按照律法理论，在事实行为和法律行为之外不存在第三种行为。[13]定性行政行为的困难主要在于，行政奖励、行政规划、行政指导和行政确认等，并不包含设权意思，很难将它们归入法律行为范畴；但这些行为确实表达了官方的意志，也绝对不是事实行为。

　　法理学认为，行为的效力或者产生于当事人的意思表示，或者是由法律直接规定，那么行政行为的效力究竟是法定的还是由意思表示产生的呢？

　　（一）法定主义和法律行为主义

　　在法理学中，法律调整机制有两种模式，即法定主义和法律行为主义。法定主义不允许当事人自由选择，只要法定的事件或事实行为一旦发生，“客观法”的抽象规定即转化为具体的“主观权利”。但在法律行为制度下，事件、事实行为等社会现实因素并不能直接引起法律关系的产生，它们的法律意义取决于行为人的选择。法律行为的核心是行为人的意思表示，它是行为人“基于意思表示而设定权利和义务的行为”。与法律行为相对应的概念是事实行为，尽管事实行为也是在某种目的支配下作出的，但其法律效果依法律的规定产生，因而属于法定主义的范畴。

　　很显然，事实行为与法律行为的二分法完全遵循硬法的逻辑：一切法律效力，都起源于作为能指的符号性语言所具有的指示力量，如果能指存在于法律条文中，就是法定主义模式，如果能指来自于当事人的意思表示，就是法律行为主义的生效模式。事实行为不包含意思表示，也就是不存在作为能指的符号性语言，因此，其法律效力只能直接源于立法中的能指；法律行为是一种意思表示，本身包含着能指，因此其效力源于自身的意思表示。这种二分法对于民法学来说也许是令人满意的，但要解决行政法学的基本理论问题，却显得捉襟见肘，因为公法上许多行为既不是单纯的事实行为，也不能归结为设定权利义务的意思表示。以产品质量检验为例，质检局公布抽检结果，并不包含任何权利义务的设定，因此不是法律行为；但质检结果是由官方通过正式法律程序公布的，也不同于单纯的事实行为。官方发布的质检结果，与消费者群体中流传的产品质量评价，在内容上没有什么本质区别，不同的只是发布者的身份，因此，这一类行为的效力与符号性法律语言的指称力量无关，它与行为的具体内容和行为人的身份有关。

　　（二）行政行为的效力来源既非法定，也不是意思表示

　　由于许多行政行为的内容并非是设定权利和义务，所以把法律行为的模式套用到行政行为之上，必然引起很多理论困难，也会限制司法审查的受案范围，因为采用法律行为模式，不包含意思表示的行为就被排除在行政行为之外，从而也排除在司法审查之外。以民法中的“法效意思”理论为基础的行政法律行为，由于其适用范围十分有限，无法适应现代行政救济扩大人民诉权的发展趋势。第二次世界大战以后，传统理论在德国行政法学界遭到批判，至60年代，德国法学者开始拒绝采纳传统学说，逐渐形成新的有关行政法律行为之理论。这种新理论可称为“客观意思”说，[14]它全不顾行政机关行为的主观意图，而仅以行为的客观效果为判断标准，但它并不认为行政行为与事实行为没有区别，因为“意思表示”仍是行政行为的构成要件。简言之，行政行为必须包含某种“意思”之表示，但无论其“意思”表示是否以设定权利为目的，都可以视为行政行为。“客观意思”说的确立虽然在实践层面上实现了诉权扩张，在学理上却陷入了自相矛盾的境地，大大模糊了法律行为与事实行为的效力差异，也完全背离了创设法律行为概念的初衷。

　　“客观意思”学说造成的自相矛盾是硬法思维的必然结果。行政行为一定包含“意思”表示，然而它并一定是民法学所说的意思表示，民法上的意思表示必须包含设定权利义务的目的和效果，不以此为目的的“意思”，与意思表示无关。比如，教师给学生讲课，回答行人问路，都要进行某种“意思表示”，但它们和民法学所说的意思表示风马牛不相及，这些所谓“意思表示”完全属于事实行为的范畴。麻烦在于，行政行为的“意思”表示虽然并不都包含设定权利义务的意图，但毕竟是官方意志的体现，若完全将其作为事实行为对待，也没有道理。意思表示之所以成其为意思表示，是因为它包含着某种“命令”，而行政行为的“意思”表示即便没有直接设定权利义务，但也具有某种应受尊重的权威性。因此，“能指限定所指”的命令模式只适用于法律行为和事实行为，行政行为既不是纯粹的事实行为，也不同于法律行为。

　　行政行为中有典型的法律行为，比如罚款，也有许多行政行为并不属于法律行为，不包含任何设定权利义务的意思表示。为了避免概念混淆，可以将行政行为的“意思表示”称之为观念表示，它包括意思表示但不限于意思表示。理解观念表示的效力，必须树立软法思维，要明白法的语言除了具有符号功能以外，还具有实质性功能，诸如情感、信息传递、表达决心和立场等等。硬法思维把法律只看作是命令，这和传统形而上学把语言仅仅视为符号是一脉相承的；哲学领域的语言学清算几乎接近尾声，而法学领域里的语言学清算似乎尚未真正开始……

　　（三）行政行为和软法一样属于官方叙事

　　从语言学角度来看，行政行为的效力遵循一种“文学叙事”模式，纯粹的行政行为，是介于事实行为和法律行为之间的范畴。事实行为并不纯粹是人的物理性活动，它也包括许多表达“意思”的行为，比如聊天、骂人、自言自语、讲课、制作产品说明、写求爱信、唱歌、画画、写专著等等，可以通称之为“说事儿”。观念表示与“说事儿”的区别，在于叙事的“官方性”和公共性，因而叙事者的身份是确定观念表示的最基本标准。当然，“说事儿”、“叙事”和“命令”[15]之间也不是泾渭分明的，它象光谱一样有一个逐渐过渡的过程：古代读书人写野史，那叫说事儿，朝庭编纂正史，是叙事，但气象局发布天气预报，人民日报发表社论，究竟是说事儿还是叙事，就在两可之间了；行政确认完全是叙事性的，行政指导和行政奖励就带有命令的色彩，而行政规划，有时候和行政命令很难区分；行政许可，比如驾驶执照，属于命令范畴，但仍然带有叙事的痕迹。

　　把叙事模式引入行政法学，可以避免法律行为模式非此即彼的机械性，并提供一个更为开放的理论模型用于行政行为的研究。行政行为之于软法，大致相当于法律行为之于律法，它和软法的效力机制是完全相同的，只是二者之间的界限相对要模糊一些。由于缺乏真正的软法思维，有些学者认为行政指导是事实行为，因为从中找不到任何命令性语言；有些学者把行政指导定性为行政行为，但又无法阐明其效力机制，也不能确定应当怎样对行政指导进行司法审查。

　　意思表示的效力，在不违反法律相关规定的情况下，只取决于意思表示的内容，不受当事人身份以及其他社会偶然因素的影响，[16]这就是所谓的“从身份到契约”。观念表示不同，它属于软法范畴的概念，行政奖励、行政规划、行政指导和行政确认等行为，不能用法律行为的模式去理解，它的效力，主要取决于行政机关的地位，比如乡政府授予的荣誉和国家元首授予的荣誉，自然是不可同日而语，北京大学的学历和南阳大学的学历，其差距也是有目共睹。从内容来看，意思表示旨在权利义务的设定，至于权利义务的具体内容，却不是意思表示关心的重点，因而具有明显的形式主义特征；观念表示则是实质性的，[17]需讲求艺术性和科学性。下令拆除违章建筑，属于意思表示；公布违章建筑的技术性特征，号召市民爱护城市、保护古城的建筑风貌，属于观念表示。

　　拆除违章建筑的命令在理论上是可以具有必然性的，但保护古城风貌的宣传则无法排除偶然性，没有任何人能够精确地预测宣传所能达到、所应达到的效果。因此，律法思维具有自然科学的特点，而软法思维与文学比较接近。作为软法范畴的观念表示，其规范性效力非理性所能界定，必然会受诸如身份、仪式、审美、经验、心理、人际关系等许多偶然因素的影响。

　　观念表示的效力分析，把我们带回到中世纪，一个讲究“身份”的时代。然而，历史不会重演，任何复古在事实上都是一次革新；反过来，任何革新在某种意义上也都是“倒退”。现代法制与古代法制的差距并不象“符号思维”[18]所显示的那样大，同理，西方法文化与中华本土法文化也不象通常所认为的那样迥异。事实上，任何法律都不可能在真空中运作，都会受到具体社会环境的影响，只是在律法这一层面上，现代法治把偶然因素的影响降到了最小限度。因此，法律的理性化其实是国家控制能力空前扩张的结果，如果国家有能力在生命权、财产权等基本法律领域，排除个人的、地方势力的干扰，那么法律就可能是理性的，当事人的行为也才有可能不再受身份限制。

　　在语言背后，法的效力基础是政治制度。

　　三、“软效力”的政治分析

　　无论是律法的“命令”模式，还是软法的“叙事”模式，其效力的最终依据，都是国家政权，是现实的而非纸面的政治力量，包括武力、财力、人力、智力和魅力等。现在我们甩开语言学问题，从政治层面上考察法的效力机制，并对行政行为进行更深入的阐释。

　　（一）“硬效力”的因果机制

　　法理学中有一个著名的公式：法律规范＋法律事实＝法律关系。从法律适用来看，法律事实是形成法律关系的原因，但法律事实与法律关系之间的因果关系并非自然如此，而是由法律规范确立起来的，并由国家强制力作为保障。比如刘邦与关中百姓约法三章，“杀人者死，伤人及盗抵罪”，其中的“杀人”与“死”之间就具有因果关系；如果“杀人”必然导致杀人者自然死亡，那么这种因果关系就不能体现法律的效力，“死”只有作为人为的刑罚，才具有法的效力特征。

　　律法理论认为，法律事实包括事件和行为两大类，其中行为又可分为事实行为和法律行为两种。从效力的因果结构来看，事实行为和法律行为都是因，它们所产生的法律效力是果，而法律制度则是设计和保障这种因果关系的政治基础。但从内容来看，事实行为的法律后果系由法律直接确定，而法律行为的后果却取决于意思表示的内容，法律只是为意思表示所追求的效果提供强制力保障。比较而言，法定主义是一种完全依赖规则的调整方式，它只适用于最基本的社会关系，通常是国家对公民行为的最低要求。法律对公民行为的最低要求当然是不犯罪，因此，刑法的调整方式几乎完全采用法定主义，尤其是现代刑法。

　　法律行为主义对规则的依赖相对较小，但规则仍然限制着意思表示的范围。首先，法律可能会规定某些内容是必须有或不能有的，这就是民法上的强行性规范；其次，意思表示所设定的事项，只能以权利义务为限，即以国家可以强制实施的内容为限，否则不能构成法律意义上的意思表示，观念表示之所以不属于法律行为范畴，就因为它的内容可能是任何人间的力量无法强制实施的。[19]所以无论法定主义还是法律行为主义，最终都必须依赖于规则，在这个意义上，我们今天从西方引入的所谓“法学”，就其思维方式来说，称为“律学”更合适些。

　　从效力的政治基础来看，律法效力的来源是现代化的法律制度，尤其是司法制度。完善的司法制度保证了规则所确立的因果关系能够得到全社会的尊重，而不受财产、身份等偶然因素的干扰，从而塑造出与“规则之治”[20]相适应的公民行为模式。

　　（二）理性无法完全辨识的秩序

　　规则之治并不是生活的全部，因为人非机器，不可能完全依赖理性化的规则，人类除了要遵循自然因果律和人为设计的因果律之外，还有第三种规范，它既非“自然的”，也不纯粹是“人为的”。哈耶克在批判机械的“自然”与“人为”二分法时，曾说过这样一段话：“未能对这两种含义作出正确的区分，导致了这样一种状况，某作者可能因某一特定现象是人之行动的结果而将其视为人为的，另一作者则可能因该现象显然不是人之设计的结果而把它说成是自然的。”[21]

　　这种既非“自然”又非“人为”的第三种秩序，哈耶克援引亚当·弗格森的说法，将其称之为“人之行动而非人之设计的结果”。由于理性主义所造成的逻辑陷阱，哈耶克并没有真正理解什么是“人之行动而非人之设计”，他只是从发生学的角度看待这个第三种秩序，从本体论来说，他的所谓“人之行动而非人之设计”的秩序仍然是按照理性运转并因而能够为理性所辨识。

　　其实哈耶克所提倡的第三种秩序，就是我们通常所理解的“规则之治”，哈耶克强调“规则之治”不能通过人为设计来实现，但他并没有看到真正的第三种秩序，一种无法用理性辨识的秩序。

　　形成人类社会秩序的因果力量确实有三种。一是自然因果律，二是根据人为理性而运作的规则化因果律，三是通过审美、道德、经验等人类感性力量形成的礼乐秩序。其中第一种是自然秩序，后两种属于规范性秩序，但是在现代化运动中，非理性的社会秩序受到批判和贬斥，并最终在法学理论中消失。对第三种秩序的批判，哈耶克是较为著名的一个，他首先区分了“人造的”（made）秩序和“自然生长的”（grown）秩序，[22]前者是“由某人通过把一系列要素各置其位或指导其运动的方式而确立起来的秩序”，后者是“一种自我生成的或源于内部的秩序”，其最合适的英语称谓是“自生自发秩序”。[23]在这里有一个非常有趣的悖论：法官只服务于自发自发秩序，[24]因此所谓内部秩序实即规则化秩序，就是中国法学界梦寐以求的那种“法治”，它的形成非人类理性所能设计，但它却按照理性的规则来运转；“外部秩序”必须依赖于某个领导核心的控制，但按照本文的观点，“行政秩序”的运转只能主要依赖非理性的力量。

　　“自生自发秩序”是理性的，“人为设计”的秩序却是非理性的，造成这种悖论的根源是哈耶克混淆了秩序的生成和秩序的运转，而且他对两种秩序的定义标准也不一致。法治秩序的自生自发性，是从秩序的生成着眼的；行政秩序必须依靠人为的控制和领导，却从秩序的运转着眼。从发生学的角度来看，一切秩序都是“自生自发性”的，比如中国古代的皇帝专制制度最符合哈耶克所谓的外部秩序概念，但有一点必须弄清楚，是皇帝制度造就了皇权，而不是皇权造就皇帝制度，皇帝专制作为一种历史久远的制度，绝对不是任何个人能够设计出来的。两种秩序的区别不在于形成过程，而在运转模式：法治不依靠某个核心的操控，而是“它的要素在应对其所处的当下环境时遵循某些规则的结果”，[25]但缺乏相应规则的“行政秩序”必须依赖于一个中央组织。

　　（三）行政行为的非指令性

　　哈耶克混淆秩序的生成和秩序的运转，其认识论根源是过于崇拜理性，虽然他一直在提醒人们不要过分迷信人的理性。行政秩序之所以必须有一个中央组织，就因为它不能主要依靠理性来运转，因此理性的缺陷是“外部秩序”必须存在的根据，但哈耶克却以此来论证“外部秩序”不应当存在。从人类理性的缺陷推出“外部秩序”不应当存在，有一个预设的前提，那就是任何秩序都只能依靠理性的规则运转，不能有其他手段，“著之官府而布之于百姓”的“法”也仅具有指令性，不可能再有其他功能，但这个预设是错误的，儒家强调“仁政”，就是意识到了“法”的非指令效应。

　　现代法治奠定了社会生活的基本骨架，然而人类生产和生活的日常秩序，却依靠第三种力量。没有交通法，公共道路仍然有可能维护得很好，只要国民高度自觉，并有一支高素质的交管队伍；没有宗教法，但宗教仍然可能兴旺发达，只要有虔诚的信徒，并有一批恪守清规的僧侣。这第三种秩序就是人们通常批判的所谓“人治”，因为它的有效运转依赖于“人”，其政治基础是行政制度，而非法律制度。这是最广义的“行政”，不限于国家行政职能，只要是在某些组织的领导或号召下，能够形成某种公共秩序，都属于行政法学需要研究的“行政”。

　　司法组织和司法制度是法律行为的效力基础，行政组织和行政制度则是行政行为的效力基础。因此大学文凭的效力不是来自于法律，而是由大学的教育质量和声望所决定。质检局的产品质量检验结果之所以有效，也不是因为法律的强制力，而是由质量监督局的技术水平和一贯信誉所决定。一般而言，大学和行政机关由国家设立这一事实，就使它的行为具有足够的公信力，除非这个政权已经完全丧失了民众的信赖。

　　典型的行政行为并不表现为指令，如赞美、谴责、确认、指导等行为，它的效力在逻辑上不具有必然性，它能够达到的效果既取决于行政机关权威的大小，也受公民个性的影响，因而表现出极大的不确定性。即使是具有明确指令的行政行为，其决定的根据仍然可以，并且经常是不确定的，因为对于行政决策而言，律法规则往往并不构成充足的根据，决策者必须依靠某些“地方性知识”甚至是个人直觉。这两种情况都使行政管理不可避免地具有强烈的人治色彩，不过本文主要关注行政行为的非指令性，文章后面会交待行政行为在什么情况下可以转化为法律行为。

　　总之，行政行为的因果机制，既不同于自然科学原理，也不同于法律规则，它取决于行政制度运转的现实状况，取决于民众对行政机关的态度，因此它是经验性的、地方性的。在西方早期的三权分立体制中，行政制度与法律制度平行，[26]然而当今的发展趋势是逐渐把“行政”纳入“法治”的轨道下。行政权力需要“法治”，说明它原本就不是按规则运作的。有人可能会问，行政职能是否应当实现完全的规则化？规则化是否是未来行政职能的必然归宿？答案自然是否定的，但对这个答案的论证不是现在的任务，这里只需要指出行政职能的现实状况就够了。

　　四、行政行为概念的转变

　　民法法治的确立和行政法治的推进，使一部分行政行为逐渐演化为行政法律行为。由于西方法学的律学本性，最先进入行政法学视野的却不是纯行政行为，而是行政法律行为，其核心特征是将普遍性的规则适用于具体事实并以单方面的意思表示产生、变更或消灭权利义务关系。学术界对行政行为的定义虽然有很多争议，但基本上不脱离这个核心，分歧的焦点主要在于行政行为是否包括行政立法、合同、私法活动以及内部行为。

　　按照王名扬的权威性归纳，法国的主流观点认为行政行为“是指行政机关用以产生行政法上效果的法律行为，”并且“主要是根据行政法院的判例而产生的理论”。[27]奥托·梅耶揭示了行政行为的本质特征，他将行政行为的概念定义为“行政机关对相对人在具体事件中作出的决定其权利的优越性的宣示”，[28]在德国至今仍然有决定性的影响。当代德国学者毛雷尔认为，如果对联邦行政程序法第35条第1款的规定进行措辞上的缩减，行政行为即可定义为：“行政机关对具体事实作出的具有直接外部法律效果的处理行为”。[29]

　　软法理论进入行政法学，将使行政行为的概念产生重大的改变。

　　（一）权利和义务的设定不再是必备内容

　　在律法思维中，法律行为是行政行为概念的底本，法律行为以设定权利义务为内容，行政行为离开权利义务也无法得到定义，行政行为的本质无非是产生、变更或消灭权利义务关系，它和民事法律行为的区别，主要在于其单方性。

　　在软法视野中，行政行为的核心要素不是意思表示，而是观念表示，其内容远不限于权利义务的予夺问题。通过行政行为，行政机关可以表达自己的赞赏或谴责、批评等立场，也可以发表对公共或私人道德、艺术、科学技术、经济状况等问题的看法，对国家法律或政策的理解，以及对自身未来行动的计划，总之，现实生活有多么丰富，观念表示的内容也会有多么丰富。

　　当然，行政行为并不排斥权利和义务，在以控权为目标的红灯理论中，行政行为对公民权利义务的予夺是行政法学关心的唯一内容，“凡法律未明确授权的事项，政府皆不可为”，这句话就出于典型的红灯理论。其实，行政机关“不可为”的事项只限于侵害公民权利的事项，我们无法想象，没有国会的授权，行政机关连一句话都不能说。由于大多数政府行为并不直接涉及公民的权利义务，在这些领域里，政府实际上享有广泛的自由，法律的限制基本上是徒有虚名，真正束缚政府手脚的，是社会道德、民意等法律之外的因素。

　　可以看出，软法理论大大开阔了我们观察行政行为的视野，也为规范政府行为提供了更为有效的理论工具。

　　（二）行政效力与法律效力被区分开来

　　如上文所述，通常意义的法律效力，是指法律规则或意思表示的内容能够且应当被某种具体的行为予以落实。然而，诸如宪法序言、政策纲要这一类无法强制实施的规范，也不能否认它们具有法的效力。宪法序言的效力不具有行政性，也非严格意义的法律效力，本文不予讨论，但许多行政行为的效力确属于行政效力无疑。

　　法律效力是法律规则严格界定的，最终体现为法律条文与具体行为之间的对应关系，由于这种关系忽略了身份等现实因素，因而可以用纯逻辑的方法予以定义和研究。所谓行政效力，是指借助于行政组织的人力、财力、技术、公信力、行政级别等社会现实因素，为观念表示赋予的官方权威。法律效力是“理性的”，而行政效力是“感性的”，但是二者无论在内涵还是外延方面都会有交叉，法律效力源于行政效力，但又高于行政效力。就程序而言，二者没有区别，所有的行政行为都具有法律效力，因为它们在程序上都构成一个“决定”，并能够引起程序权利的改变。

　　行政确认、行政指导、行政奖励（尤其是精神嘉奖）等纯行政行为，在实体上只具有行政效力，不具有严格意义的法律效力，因为它们没有处分性，不直接改变权利和义务。大学发放学历和学位，在实体上并不能为学生授予任何权利，所谓的“权利”都是间接产生的，它实际上是社会对大学教育水平的认可和尊重，但这种尊重是学校和学生都无法控制的，更谈不上“设定”。

　　行政处罚、行政许可、行政征收等，是法律化的行政行为，简称行政法律行为，它们的效力都是由意思表示设定的。这一类行为的行政效力被法律效力所吸收，不必再单独讨论。

　　（三）行政主体的个性能够得到反映和尊重

　　在传统的律法理论中，行政行为的根据是法律，其效力是权利义务的予夺，行政机关自身的特点以及行政行为的具体内容（艺术性、科学性、专业性）都被忽略了，成为一个抽象的法律符号。如果法院变成法律符号，这是令人满意的，因为法院的任务就是执行法律，法官不应有个人意志，更不应该有个性。但行政机关的任务并不是执行法律，犹如公民和公司的任务不是执行法律一样，它们有实际的管理任务或生活追求，其中大部分内容不能为抽象的法律规则所包含。

　　如果法律不能提供充分甚至适当的行为根据，那么忽略行政机关的个性就是掩耳盗铃的作法。在学位发放和医疗事故鉴定中，法律只能提供一些程序性规则，在实体内容上法律几乎完全缺席，如果将行政确认定性为权利义务的予夺，难以实现逻辑上的自洽不说，还必须忽略其技术性内容。意思表示不能容纳的内容，观念表示却可以容纳，以叙事模式定义行政行为，行政主体的特殊个性和行政活动的实质内容就都可以被考虑进去。这样就可以理解，为什么同样是本科学历，不同大学的含金量会有不同；同一学校，不同招生和教学方式培养出来的学生，也会有区别。同样内容的规范性文件，行政级别或制定程序不同，其行政效力和受法院尊重的程度也会有不同。

　　突出行政主体的个性和行政活动的具体内容，最大的价值在于为实现实质正义提供法理依据。私法只关注权利和义务，最终必然强调形式正义而忽略实质正义，这有其正当性，但是公法不能仅关注形式正义。民事权利的逻辑结构高度抽象，几乎不考虑权利客体的物性差异，诸如动产和不动产这样的分类，主要是基于交易程序的考虑，与实质正义无关。行政管理领域十分庞杂，如果仍然象民法那样只运用几个抽象的逻辑模型，根本无法涵盖现实的行政事务。

　　在公法中，规则、权利、形式正义都是远远不足够的，我们还必须考虑行政管理的专业内容，因此只有叙事模式才能胜任。

　　（四）抽象行政行为将得到更准确的定位

　　行政审判中法院如何“参照规章”？规章以下的规范性文件，尤其是最近流行的“裁量基准”，在司法审判中具有什么样的地位？抽象行政行为属于当事人（行政主体也是行政法的一方当事人）的行为，却又有几分象法律，当裁量基准不违法的时候，法院是否必须运用这些基准来判断具体行政行为的合法性？如果裁量基准必须被适用，是否对行政机关的自由裁量权构成了不正当的限制？如果可以不适用，那么这些规范性文件的效力又如何能得到体现呢？

　　此类问题，在律法理论中不可能得到合理的解决。以叙事模式来分析，无论将规范性文件视为软法还是抽象行政行为，都可以解释他们的效力和司法地位。人民法院审判案件，“以事实为根据，以法律为准绳”，我国三大诉讼法的这一共同规定，隐含着规则与事实的截然二分。软法的存在实际上打破了这种二分，如果某部软法只是陈述事实，那么它就既非纯粹的规范，也不是单纯的事实，而是介于规范和事实之间的混合物。

　　规范与事实的截然二分本来就带有理想的性质。当法律规则含义不明的时候，二者无法进行明确的区分，比如“基于公共利益需要，可以征收私人财产”这一规则，在公共利益这一概念含义不明确的条件下，就会出现规范与事实的竞合。如果政府认为建设学校属于公共利益，这既可以理解为对上述规则的解释；也可以理解为对事实的认定：有学校需要建设，即意味着公共利益确实存在。这就是说，只有在法律规则含义非常明确的条件下，规范与事实才能进行截然二分，而这对于行政活动来说基本上是不现实的，否则就不会出现行政自由裁量权。

　　软法的叙事模式可以在事实与规范之间搭起一座渐进式的桥梁，纯粹的事实和纯粹的规则位于这座桥梁的两端，而中间属于混合地带。软法介于规范与事实之间，而行政行为介于法律行为和事实行为之间，由于叙事模式能够涵盖命令模式，因此，律法可以被视为软法的理想类型，而行政法律行为则是行政行为的理想类型。

　　在我国的行政诉讼中，只有法律、法规能够作为法院的依据，即准绳，而规章只有参照作用，这可以印证软法概念的强大解释力量。规章以下的规范性文件属于软法，不具有命令性（至少对于法院来说是这样），只是对政府立场的陈述，如果下级的决定与之不符，并不必然证明决定的违法，因为在司法语境中，行政违法是指行政行为违反法律和法规，保障政策的贯彻并不是法院的任务。由于上级具有更高的权威，因此，是否符合规章等规范性文件，就成为法院判断行政行为是否合法的重要根据，但不是决定性的标准。在法院拥有足够相反理由的情况下，符合规章的行为也有可能被判决违法，违反规章的行为也有可能是合法的。

　　行政规范性文件在司法审判中的地位，相当于证据，与普通证据不同，它们属于“规范性证据”。法院不负责保障行政行为符合规章（或其他规范性文件），合规章性只是行政合法性的一个重要考虑因素而已。规章由于制定机关级别较高，程序较为严格，所以具有最高的证明效力，法院应该给予最高级的尊重，易言之，规章是最接近律法的行政软法。

　　五、行政行为的定义

　　传统的定义都局限于律法理论的框架之内，对事实与法律、抽象与具体、内部与外部等几个问题进行区分。从软法理论出发，定义行政行为的关键是厘清“叙事”和“命令”的关联，在于摆脱原子化的个人主义思维定式，在于树立美学化的世界观。纯行政行为的效力，不是通过命令免除或赋予权利、豁免或科处义务，而是通过叙事产生的一种“类文学效应”。行政法律行为是叙事方式定型化之后的产物，是行政行为的理想类型，这时，观念表示便抽象为意思表示。

　　“叙事”与“命令”的差异只在于内容，单从程序上看，所有的行政行为都构成一个“决定”，并且这个“决定”必须在“官方程序”之中作出。程序，是一个重要的法学概念，是区分官方叙事和民间叙事的关键，同时，程序也是身份的标志，不同主体之间的身份差异，必须通过程序来辨认。法国出于划分行政法院和普通法院管辖权的需要，须对行政行为和私人行为作区分，但一直找不到统一的区分方法，“最高行政法院在决定管辖权的时候，不是采取一个标准，而是采取几个标准”。[30]之所以找不到统一标准，是因为统一的标准根本不存在；命令与协商的区别一目了然，但官方叙事和民间叙事本来就没有非此即彼的界线。

　　刘莘教授已经开始转向从软法的角度来定义行政行为，[31]不过窃以为刘莘教授并没有把握软法的效力机制，从而摆脱硬法的思维定式，她把行政合同定性为非强制性行政行为也肯定是错误的，因为合同无强制力即意味着无效，显然，刘莘混淆了法律的强制性与行政行为的单方性。

　　综上所述，我们可以尝试给行政行为下一个定义：行政行为是指行政主体在公共程序中作出的、能够产生法律或行政效力并影响到特定或不特定私方当事人利益的观念表示行为。

　　【作者简介】

　　毛玮，所在单位为中山大学法学院。

　　【注释】

　　[①] 王申：《软法产生的社会文化根源及其启示》，载《法商研究》，2006年第6期。

　　[②] 梁剑兵：《软法律：原生态法学研究的理论金矿》，//www.fwsou.com/faxuelunwen/5/20070831/90073.html.

　　[③] 罗豪才：《公域之治中的软法》，载罗豪才等：《软法与公共治理》北京大学出版社2006年版，第7页。

　　[④] 律法，即法律，“硬法”。制度上的法律特指全国人大及其常委会制定的规范性文件，但学理上的法律一词是广义的，包括所有能够作为司法依据的规则、原则等。我国的法理学教材普遍认为法具有“普遍性”，并把规则作为法的必备要素，这说明，传统法理学把“法”与广义的“法律”视为同义语，这种意义上的“法”其实只是律法而已，当它与软法相互并列时，即为“硬法”。本文把“法律”改称为“律法”，目的为了把软法与律法相并列，从而扩大法的含义，使法不仅限于规则化的律法。

　　[⑤] 罗豪才、宋功德：《认真对待软法》，载《中国法学》2006年第2期。

　　[⑥] 宋功德：《直面公域软法现象》，载罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第113页。

　　[⑦] 翟小波：《‘软法’概念及其证成》．载《法律科学》2007年第2期。

　　[⑧] 王申：《软法产生的社会文化根源及其启示》，载《法商研究》，2006年第6期。

　　[⑨] 比如命令人们长生不老的法律。由于人不可能不死，所以命令人们长生不老的法律是荒唐的，也不可能具有真正的法律效力。

　　[⑩] 【德】海德格尔：《诗·语言·思》，彭富春译，文化艺术出版社1991年版，第181页。

　　[11] 中国近代废除文言文，而代之以白话文，就是语言从诗变为符号的最佳例证。

　　[12] 《诗经》可能就是中国最早的软法，《诗经》中的诗篇虽然作者各异，但全都经过周朝中央专门机构的整理，并朽配之以乐舞，规定演奏的场合。这种主要以政治目的而编纂的诗，不能纯以文学视之，其作用相当于今天的软法，根据汉儒注解，每首诗都有美、刺的寓意在其中。

　　[13] 民法学中有“准法律行为”之说，但所谓的准法律行为，其效力来源或者是法律规则即立法者的意思表示，或者是当事人的意思表示，因此并不构成真正意义上的“第三种行为”。

　　[14] 余军：《行政法律行为理论的梳理与界别——从“法效意思”到“客观意思”》，载《求索》2004年第2期。

　　[15] 行政法学界容易把合同视为非命令性的，这是一个错误。因为签订合同虽需要双方的同意，但在合同生效之后，对双方当事人和法院都具有命令性，正所谓“民有私约如律令”。

　　[16] 至少在理论上是这样。

　　[17] 意思表示和观念表示，分别对应于法律中的形式主义和实质主义。

　　[18] 理性思维本质上就是一种符号思维。把语言的具体内容完全剔除，也就剔除了感性，运用这种符号进行思维，就是所谓的“理性思维”。

　　[19] 从语言学的角度来看，只有当能指与所指截然分离的时候，强制在逻辑上才有可能。

　　[20] “rule of law”的准确汉译，应当是“规则之治”，而不是“法治”。

　　[21] Hayek, Law,legislation and liberty: Rules and Order(I), Routledge & Kegan Paul, 1982, p.20.

　　[22] Hayek, Law,legislation and liberty: Rules and Order(I), Routledge & Kegan Paul, 1982, p.35.

　　[23] Hayek, Law,legislation and liberty: Rules and Order(I), Routledge & Kegan Paul, 1982, p37.

　　[24] Hayek, Law,legislation and liberty: Rules and Order(I), Routledge & Kegan Paul, 1982, p118.

　　[25] Hayek, Law,legislation and liberty: Rules and Order(I), Routledge & Kegan Paul, 1982, p43.

　　[26] 这一点法国表现得最明显，法国宪法严格禁止普通法院干预行政事务，行政法院因此而诞生。

　　[27] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第135页。

　　[28] 【德】哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页。

　　[29] 【德】哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第182页。

　　[30] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第31页。

　　[31] 刘莘、邵兴平：《试析软法与非强制性行政行为》，载罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第270-279页。

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