"亲亲得相首匿"原则在当前依法治国中的存在意义

“亲亲得相首匿”原则是中国古代法中一个重要的刑事法律原则，对当时社会的稳定和发展起到了不可替代的重要作用。当前西方法治比较健全的国家法律中也同样存在着该原则的身影，那么对于正处在依法治国关键阶段的我们，又该如何科学的对待“亲亲得相首匿”原则就成为了一个引人关注的具有理论和实践意义的论题。“亲亲得相首匿”原则在法律中存废的关键应该是在立法上对各种利益相衡量所作出的科学选择。

　　一、“亲亲得相首匿”原则概述

　　（一）中国刑法中“亲亲得相首匿”原则的历史沿革及立法现状

　　“亲亲得相首匿”原则是礼法结合的产物，其产生和发展都是与礼法的结合同步的。“亲亲得相首匿”原则源于先秦儒家关于“孝”的伦理观念。孔子的“父为子隐，子为父隐，直至其中”，就是对该原则的最好体现。由于这一原则顺应了人的亲缘本性，有利于国家的长治久安，因而得到统治者的青睐。但在当时儒家思想还未成为治国的主导思想，因此，“亲亲得相首匿”原则也就只停留在了道德层面而未上升为立法。[①]

　　汉初统治者吸取了秦朝灭亡的教训，开始注重了“孝治”，儒家思想日益受到当政者的重视，直至汉武帝时“罢黜百家，独尊儒术”。在这种“孝治”的氛围中，“亲亲得相首匿”原则开始在司法实践中建立起来，并最终于汉宣帝地节四年上升为立法，诏曰：“……自今，子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”此时亲属范围限制在三代以内。[②]

　　礼法的完美结合完成于唐朝，“亲亲得相首匿”原则同样是在唐朝得到了全面发展，这时的国家法律不仅扩大了制度范围，而且对其具体内容也作出了比较严密的规定。《唐律疏议》中规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐；皆勿论，即漏其事及擿语消息亦不坐。”[③]

　　从清末变法开始，至新中国的成立，社会发生了剧烈的变革，两千余年的封建法律体系轰然解体，保留的中华法系特征也已寥寥无几，“亲亲得相首匿”原则便是其中之一。1928年《中华民国刑法》、1935的《中华民国民事诉讼法》和《中华民国刑事诉讼法》，都规定了“亲亲得相首匿”原则的相关内容，并进一步扩大了亲属的范围。[④]

　　新政权建立后，为了彻底粉碎“伪法统”，建立全新的法律制度，在立法上否定了“亲亲得相首匿”原则，近期的1996年修订刑诉法和1997年修订刑法，仍未对“亲亲得相首匿”原则网开一面，即：《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条第一款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”《中华人民共和国刑法》第三百一十条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”

　　（二）西方刑法中“亲亲得相首匿”原则的体现

　　从世界各国立法上看，“亲亲得相首匿”原则并非中国传统法律所特有的。早在古罗马的法律中就曾规定：“亲属之间不得互相告发，对于未经特别许可而控告父亲或保护人的人，任何公民都可以对他提起刑事诉讼；亲属间相互告发将丧失继承权，也不得令亲属作证。”[⑤]今天，很多国家现行法中仍存在着“亲亲得相首匿” 原则的身影，如：1994年《法国刑法典》、1976年《德国刑法典》及1975年《意大利刑法典》。[⑥]

　　二、“亲亲得相首匿”原则在当前依法治国中的存在意义

　　（一）“亲亲得相首匿”原则不仅仅是道德规范

　　很多人把“亲亲得相首匿”原则看作仅仅是道德范畴之内的事，而不把它当作法律原则来对待，是对该原则的一种误读。从法理上讲，道德和法律的界限并不是十分清晰，他们之间存在着千丝万缕的联系，相辅相成，并可以相互转化，甚至出现了“道德法律化”，法律成为了道德的底线；[⑦]从法的产生历史来看，法的产生就是部分道德和习惯独立为法的过程。

　　诚然“亲亲得相首匿”原则原本是一个道德规范，但如果它仅仅如此而已，那也就没有探讨的必要了。而事实并非如此简单，由于“亲亲得相首匿”原则调整社会的特殊功能，使得它进入了立法视野。一旦成为成文法的一部分，该原则就不再是道德规范，或者至少不再仅仅是道德规范。“亲亲得相首匿”原则入法是一个道德与法律结合的过程，但一旦成为法律就主要是从法律层面上来调整社会，因为法律的调整机制比道德更具有强制力，否则它本身的现状就已经能满足社会需要，我们也就不必无病呻吟了。所以，“亲亲得相首匿”原则是法治而非德治，是与当前的依法治国相锲合的。

　　（二）“亲亲得相首匿”原则的现实意义

　　“亲亲得相首匿”原则在中国历史上发挥过巨大的作用，时至今日，社会结构、人的观念及人际关系都已不同往昔，但它仍然存在着不可磨灭的功效：

　　其一，该原则符合我国现阶段之国情，有利于保障社会稳定、以期更好地发展建设。当前，我国正处于社会主义初级阶段，如今至关重要的任务就是怎样使综合国力持续发展，而发展的必要前提便是国家和社会的稳定。[⑧]

　　其二，该原则从根本上体现了人亲缘本性。人的亲情是维系整个社会稳定的先决条件，亲属间的爱是人本能反映，是人类的感情基础。[⑨]

　　其三，该原则有利于教育、感化罪犯，将国家公权力的惩处与社会矫治、家庭温情协调统一起来，做到真正意义上的挽救罪犯。[⑩]

　　其四，该原则有利于防止法律权威的降低，使得法律更加亲民，激发公民自觉守法的积极性。[11]

　　三、“亲亲得相首匿”原则在当前法治中的存在根源和范围

　　（一）社会与个人利益的博弈是“亲亲得相首匿”原则存在的根源

　　任何一个制度原则都不可能是十全十美的，它们往往是各种利益价值进行衡量的结果。法律制度原则更是如此，而且各种法律原则处处存在着冲突，这就要寻求一个更有益于问题解决的原则。

　　“亲亲得相首匿”原则入法就是社会利益和个人利益博弈的结果，而非是一些人所认为的是家庭和谐的要求，因为，当今社会变革加剧，家庭作为社会基本单位的地位已经淡化。在当今时代，不再“纯洁”的认为社会利益大于个人利益，国家公权不得压迫公民的私权，已经成为了一种共识。当犯罪对社会利益的侵害大于个人利益时，私权让位于公权，“亲亲得相首匿”原则就会被排斥于法律之外；当犯罪对社会利益的侵害小于个人利益时，公权让位于私权，“亲亲得相首匿”原则就被纳入到法律范畴。具体到当前立法实际来看，主要是亲属的作证问题，这时国家在设计法律制度时就须衡量：当整个社会公义与秩序高于亲情与家庭稳定时，应当要求亲属间举报犯罪或出庭作证；然而当举报亲属，虽实现了一时之公义，但泯灭了人类最美好的亲情，从久远的示范效应来看，损害了人类自身，从整体利益来看，也未必实现了利益最大化。从个人角度来看，并非为了亲情而彻底的反对社会利益，个人心中也有一个衡量标准，存在一个机会成本，只有当这个机会成本为正时才会作出隐匿行为。“亲亲得相首匿”原则就是在个人利益大于社会利益，即机会成本为正，这个空间里茁壮成长的。

　　（二）社会与个人利益的博弈是“亲亲得相首匿”原则存在范围的决定因素

　　从法理上来看，任何一个原则都不能适用于任何情况，都是有其自身的适用范围的，“亲亲得相首匿”原则也不例外；从实践来看，古今中外对“亲亲得相首匿”原则的立法，概莫能外的都规定了“亲亲得相首匿”原则的适用范围。本文认为“亲亲得相首匿”原则的适用范围取决于社会利益和个人利益的博弈。

　　从一个方面来看，各犯罪行为都有一个重轻之分，法益侵害程度不同；从另一个方面来看，罪行不同受到的刑罚就有轻重之别，个人利益也就有大小之别。在逻辑上，罪行越重，法益侵害越重，刑罚越重，个人利益越大，个人隐匿的可能性越大。但事实却非如此，因为同时国家司法资源的投入越大，并且，社会利益在达到其宽容度之外时是高于个人利益的。所以，在社会利益宽容度之外，机会成本是负数，整体利益开始从最大化转向缩小，公权力就不再向私权利妥协，立法也就会将这类犯罪排除在“亲亲得相首匿”原则适用范围之外；同时，个人也不会再隐匿这类罪行。这类罪行在中国古代主要是“十恶”，在当前该范围可以以一定刑罚之上的犯罪并兼顾犯罪性质来界定。

　　由于个人利益对于不同的主体是有差异的，隐匿行为的主体就也必然存在一个范围，这个在我国历史上也是存在的，但当时的主体范围，即亲属范围过于宽广，已经不再适应今天快节奏的社会生活。横向来看，英美法中多将亲属范围限定在了配偶，如美国《1999年统一证据规则》和英国《1984年警察与刑事证据法》，[12]但我国是社会主义国家，具有很强的社会集体利益观，且家庭和亲情观念也重于西方，亲属范围不应过小。综上，本文认为当前适当的亲属范围应为：配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲或姻亲、监护人与被监护人。[13] 
  　 【作者简介】白利勇，中国政法大学08级刑法学硕士研究生。
 　　 
　　【注释】

　　[①] 参见何勤华、王立民主编：《法律史研究》（第三辑），中国方正出版社2008年4月第一版，第1－2页。

　　[②] 参见何勤华、王立民主编：《法律史研究》（第三辑），中国方正出版社2008年4月第一版，第6－9页。

　　[③] 参见宋会谱：《亲亲得相首匿》，载《人民法院报》2006年1月23日法治时代B1版。

　　[④] 参见何勤华、王立民主编：《法律史研究》（第三辑），中国方正出版社2008年4月第一版，第6－9页。

　　[⑤] 邓天江：《浅析亲亲得相首匿制度的现实意义》，2006-12-07天江吧。 [⑥] 姜虹：《“亲亲得相首匿”原则之析》，载《中国社会科学院院报》2005年5月17日第003 版。

　　[⑦] 参见舒国滢：《法理学导论》，北京大学出版社2006年6月第一版，第293－296页。

　　[⑧] 邓天江：《浅析亲亲得相首匿制度的现实意义》，2006-12-07天江吧。

　　[⑨] 参见宋会谱：《亲亲得相首匿》，载《人民法院报》2006年1月23日法治时代B1版。

　　[⑩] 同①。

　　[11] 同上。

　　[12] 参见丁文芳：《“亲亲相隐”制度及其刑事立法化》，载《法制与社会》2008年4月（中）法制园地。参见王乐龙：《“亲亲相隐”与近亲拒绝作证规则》，载《法治研究》2008年第2期。

　　[13] 吴茜：《论“亲亲相隐”制度的合理性》，载《法制与社会》2008年1月（下）法律经纬。
 
　　【参考文献】

　　[1]何勤华、王立民主编：《法律史研究》（第三辑），中国方正出版社2008年4月第一版。

　　[2]宋会谱：《亲亲得相首匿》，载《人民法院报》2006年1月23日法治时代B1版。

　　[3]邓天江：《浅析亲亲得相首匿制度的现实意义》，2006-12-07天江吧。 [4]姜虹：《“亲亲得相首匿”原则之析》，载《中国社会科学院院报》2005年5月17日第003版。 [5]吴茜：《论“亲亲相隐”制度的合理性》，载《法制与社会》2008年1月（下）法律经纬。