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免除

发布日期:2010-03-16    文章来源:北大法律信息网
一、免除概述

  (一)免除的概念和性质

  免除为债的消灭原因,为各国民法所承认。免除的涵义,可以从法律权利和法律行为的角度观察。从法律权利的角度,所谓免除,是指债权人抛弃债权以发生债之关法律行为和系消灭效力的形成权。[1]但民法学著作或教材通常都是从法律行为的角度定义免除,所谓免除,是指债权人抛弃债权而对债务人为一方意思表示并发生债务消灭效力的单独行为。

  通说认为,免除因以消灭债权之意思表示而成立,故为法律行为;免除不以债务人的承诺为必要,故为单独行为。然而,免除的法律性质如何,却存在分歧。大陆法系国家多将债务免除规定为契约行为。[2]将免除的性质界定为契约的理由有三:[3]其一,债的关系为债权人和债务人之间特定的法律关系,不应忽视债务人的意思而仅依债权人的单独行为发生债务消灭的效果。其二,债权人免除债务人的债务,系一种恩惠表示。但恩惠不得强施于人。如果债务人不愿意接受其恩惠时,如果反其意思而消灭债务,将有害于债务人人格的独立性。其三,债权人免除债务人的债务,必有其一定的动机或者原因,因而不能断定债权人的免除一定不会损害债务人的利益。为避免权利滥用,保护债务人的利益,应对债权人的免除方法及效力有所限制。

  与此相反,有的国家和地区民事立法则认为免除是单独行为。 [4]债务人被免除债务,不过是债权人抛弃债权的间接结果,债务人既因此而受利益,就没有征得其同意的必要。并且,如果免除必须征得债务人的同意,那么在债务人不同意时就会发生债权人不得抛弃其债权的结果,这显然违反事理。[5]我国《合同法》第105条规定:“债权人免除债务人部分或者全部债务的,合同的权利义务部分或者全部终止。”对此,民法学理论上认为,我国民事立法采纳单独行为说。 [6]

  (二)免除的特征

  免除作为合同债务消灭的原因之一,具有下列法律特征:[7]

  1.免除为单独行为。前文已经指出,免除为单独行为或契约行为,各国立法规定不一。比较而言,单独行为说较为合理,因为免除通常为债务人的利益,因此,免除为债权人债权的抛弃,得由债权人一方的意思表示为之,不以债务人的承诺为必要。但免除既然依债权人一方的意思表示而发生效力,因而免除行为不得有害于债务人及第三人的利益。[8]

  2.免除为债权人处分债权的行为。首先,免除为债权人抛弃其债权的意思表示,如其内容不属于对其债权抛弃的,则不是免除;其次,既然免除为债权人处分债权的行为,因而免除人应当具有处分该项权利的能力,无民事行为能力人或限制民事行为能力人未征得法定代理人的同意,不得为免除行为。无处分权时,也不发生免除效力。[9]

  3.免除为无因行为。免除债务的原因或动机,有为赠与者,有为对待该付者,也有的是为了和解,但此等原因,不为免除的内容,其不成立或无效,不影响免除的效力。[10]

  4.免除为无偿行为。免除的原因虽得为有偿或无偿,但因与免除的效力无关,免除本身乃属无偿行为。

  5.免除为非要式行为。免除的意思表示不须特定的方式,无论以书面或口头为之,以明示或默示为之,均无不可。当然对于默示形式一般只包括行为推定,而不包括沉默,如债权证书的返还,可解释为债务的免除。

  二、免除的构成要件

  所谓免除的构成要件,也称为免除的方法。我国《合同法》只规定了免除是合同权利义务关系终止的原因之一,但未规定免除的要件或方法。免除的方法,各国民事立法规定也不完全相同。前文已经指出,有的国家规定,运用免除方法消灭债权债务关系,须以契约方式进行;有的国家规定,免除从性质上说是单方法律行为,因此免除的方法只须债权人的意思表示即可成立,无须征得对方的同意,即无须以契约方式进行。结合民法学理论,免除的构成要件可归纳为:

  1.免除应以意思表示向债务人为之。

  免除依债权人一方的意思表示而成立,应对于债务人为之。对于第三人所为免除之意思表示,不发生免除效力。债权人对于第三人约定抛弃债权,而第三人对此虽约定负担与债务人之债务同一内容之债务,债权人对于债务人之债权,不因此而归于消灭。但此时可以成立为第三人的契约,是另一问题。但在这种为第三人的契约中,不发生债务消灭的结果,债权人只对第三人负有抛弃债权的义务。

  2.债权人抛弃债权须就债权之存在有认识。

  债务免除时,债权人放弃债权须对自己债权有认识,即要求债权人有积极抛弃债权的意思。如强制执行权的抛弃,没有抛弃债权的积极意思表示,不能视为免除。在抵销的情形,债权人一方请求履行,不得以另一方未以其债权主张抵销即认为其已抛弃债权。[11]

  3.免除应适用法律行为的一般规则为之。

  免除在性质上是法律行为,因此,免除的意思表示应当适用据法律行为的一般规则。免除的意思表示可以由债权人的代理人作出,也可向债务人的代理人作出。而且,免除可以附条件或期限。[12]

  4.债权人须有处分能力。

  免除是引起债权消灭的行为,是处分行为,因此,有效的债务免除,须要求债权人有处分能力,但债务人并不要求有能力。一般债权人虽有处分能力,但将债权设质的债权人,不得损害质权人的利益而作出免除行为。[13]

  三、免除的效力

  免除是合同权利义务关系消灭的原因之一,这是免除的基本效力。根据相关立法及民法学理论,免除的效力可以归纳为:[14]

  1.免除发生债务绝对消灭的效力。因免除使债权消灭,故债权的从权利,如利息债权、担保权等,也同时归于消灭。仅免除部分债务,债务仅部分终止。[15]

  2.免除的客体为具体的债务,仅就各个债务成立免除。因合同所生的全部债务,如两个对立的债务,只有将它们一一免除时,才发生全部免除的效力,即合同关系消灭的效果。

  3.将来之债的免除,可以视为附停止条件之债的免除,应该承认。只是不得抛弃的请求权的免除,不发生免除的效力。例如,法定抚养请求权的债权人,不得免除债务人将来的债务。[16]

  4.免除不得损害第三人的合法权益。例如,已就债权设定质权的债权人不得免除债务人的债务,而以之对抗质权人。

  5.保证债务的免除不影响被担保债务的存在,被担保债务的免除则使保证债务消灭。这是由主从关系所决定的。

  6.在债务被全部免除的情况下,有债权证书的,债务人可以请求返还债权证书。

  2008年秋冬——2009年春夏作于上海
  (本部分约5000字,含注释)

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作者联系方式:
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〔本文是笔者参编的高等政法院校系列教材《合同法》之“合同法总论”之第九章“合同的消灭”之第五节“免除”。原著可参阅鲁叔媛主编:《合同法》,中国政法大学出版社2009年版。欢迎批评指正,示教范导。特此说明。〕




【作者简介】
李绍章,艺名土生阿耿,上海政法学院法律系民商法教研室教师。


【注释】
[1] 所谓形成权,是指权利人依自己的行为,使自己与他人间的法律关系发生变动的权利。参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第66页。但有学者对传统民法中形成权的概念提出质疑,并对形成权的分类作了研究,认为形成权可以分为广义形成权和狭义形成权。广义形成权人通过法律行为实现之相对性效果意思,可分为三类,包括对价性效果意思(如承诺权、法定抵销权、要约拒绝权等)、不利效果意思(后果是丧失利益,如债务免除权)、有利效果意思(如合同撤销权、合同法定解除权、赠与行为法定撤销权、表意不真之处分行为撤销权、先买权人和回赎权人的强制缔约权等)。狭义形成权则专指上述广义形成权中发生法定的权利。据此,债务免除权属于广义形成权。详细论述参见李锡鹤:《民法原理论稿》,法律出版社2009年版,第388—395页。
[2] 认为免除为契约的立法,有法国民法典第1287条,德国民法典第397条,以及瑞士债务法第115条。转引自张广兴:《债法总论》,法律出版社1997年版,第280页。
[3] 参见胡长清:《中国民法债篇总论》(下册),商务印书馆1947年版,第602页;孙森焱:《民法债编总论》(下册),三民书局1997年版,第845页;史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第873页。大陆民法、债法或合同法教材在讨论免除行为性质时,几乎引用上述台湾民法著作,本教材亦引用之。
[4] 认为免除为单独行为的立法,有日本民法典第519条,我国台湾地区民法典第343条。转引自张广兴:《债法总论》,法律出版社1997年版,第280页。
[5] 胡长清:《中国民法债篇总论》(下册),商务印书馆1947年版,第603页。转引自崔建远主编:《合同法》,法律出版社2007年版,第271页。
[6] 但应指出的是,免除为单方行为,并不排除债权人和债务人也可以订立免除债务的合同。参见陈小君主编:《合同法学》,高等教育出版社2003年版,第235页。应注意者,免除债务的合同必须为无偿合同,如其为有偿,即为代物清偿或债的更改。免除债务的合同可以附条件或附期限,其条件为停止条件或解除条件,其期限为始期或终期均可。免除合同因双方当事人的合意而成立,适用合同的一般规定。参见张广兴:《债法总论》,法律出版社1997年版,第281页。
[7] 参见马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社2005年版,第624页。
[8] 由此种特征可以推断,一旦债权人作出免除的意思表示后,就不得撤回,否则将有违诚实信用原则,还有可能损及债务人利益。
[9] 债权人若丧失处分权时,如受破产宣告,或者其债权被法院裁定扣押,或者为质权的标的,债权人均不得任意免除。参见黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年版,第721页。
[10] 此时,债权人得以不当得利规定请求债务人回复其债权。参见王泽鉴:《民法概要》,中国政法大学出版社2003年版,第306页。
[11] 日本昭和六年四月三十日有判例,对将来应有土地租赁占有的权利人,知道有此权利的事实,而对于出租人表示交付土地的意思时,虽然可以理解为有抛弃将来债权的意思,但要成立该意思,表意人必须意识到其租赁权的存在而作出意思表示。如误以为该土地因拍卖归原告所有,即应向原告交付土地而作出交付的意思表示,则不能认为有抛弃租赁权的意思。参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第876页。
[12] 关于免除是否可以附条件或期限,存在争议。在我国台湾地区,免除为单独行为,通说认为,免除可以附停止条件、始期。例如,债务人于1年内结婚,借款不需返还,为附停止条件的免除。如果约定债务于1个月后免除,则为附始期的免除。参见黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年版,第722页。但德国民法有主张附解除条件的免除或附终期的免除无效,因为依德国民法典之立法旨趣,债务一旦消灭,是新债务的成立,即须有新债务发生原因,不得使旧债务复活。对此,史尚宽先生认为,条件的成就使消灭的效力消灭,在民法上无妨,免除为要受领的意思表示,因到达债务人而发生效力,免除虽为无因行为,但可以原因为条件,而使之成为有因行为。参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第876页。
[13] 此外,有学者认为,在我国,免除一般只适用于公民之间所设立的债权债务关系。法人之间,特别是全民所有制法人之间所设立的经济合同之债,实现其内容不仅是债权人的权利,同时也是它对国家和社会应尽的义务,如果允许以免除的方法消灭这种债的关系,必将影响法人的经济核算,以及利税的上缴,甚至妨害国家计划的贯彻执行。参见彭万林主编:《民法学》(修订版),中国政法大学出版社2007年版,第495页。
[14] 崔建远主编:《合同法》,法律出版社2007年版,第272—273页。
[15] 债权人向连带债务人中的一人免除债务,而无消灭全部债务的意思表示的,除该债务人应分担的部分外,其他债务人仍不免其责任。参见马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社2005年版,第625页。
[16] 黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年版,第722页。将来之债,是否可以免除,有积极说和消极说。消极说认为,免除须应被免除的债务的存在,因此,将来债务的免除等于将来债务发生的禁止,属于违背公序良俗的行为,应为无效。但史尚宽先生认为,债务的免除,不仅可以免除现存债务,就将来发生的债务,也可以免除。此时,债务的免除,在于将来债务发生时,不须任何行为而即使之消灭,可解为一种附条件的免除。参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第877页。
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