司法考试行政法复习专题：国家赔偿的程序

主要内容：行政赔偿程序；司法赔偿程序；国家赔偿的方式与计算。  核心考点：均为核心考点。

　　一、★★★行政赔偿程序（图－95）

　　单独提起行政赔偿诉讼（表－96）

管辖法院	①地域管辖原则上为被告住所地法院，级别管辖同一般的行政诉讼 ②限制人身自由案件单独提起的为被告住所地、原告住所地或不动产所在地法院
起诉时限	①赔偿义务机关处理期限届满起3 月内可以起诉 ②未告知诉权或起诉期限的从实际知道诉权或起诉期限时起算，但不得超过收到赔偿决定之日起1 年

　　诗曰：

　　行赔诉讼单独提，确认违法是前提。

　　单独提出啥程序，首先迈向义务机，

　　赔偿机关耍赖皮，方能起诉再处理。

　　事实行为可例外，不经确认直接提，

　　但是仅限生健财，行赔诉讼才受理。

　　一并提出两情形，复议诉讼附带中。

　　复议之中一并提，不服可以诉讼继。

　　诉讼之中一并提，分别立案请切记。

　　行政赔偿程序（二个单独，二个一并），应从以下四点作为统领来理解：

　　1.单独的行政赔偿程序

　　（1）确认、协议（商）与处理程序。①确认程序，指有权机关对损害行为违法的确认，是行政赔偿先行处理程序发生的前提条件。确认途径一般分为两种：一是赔偿义务机关自己确认；二是通过行政复议与行政诉讼程序确认。②“先行处理”程序是指行政赔偿请求人请求损害赔偿时，必须先向赔偿义务机关提出赔偿请求，双方就有关赔偿的范围、方式、金额等事项进行自愿协商或由赔偿义务机关单方作出处理决定，从而解决赔偿争议的一种制度。先行处理的处理机关是赔偿义务机关，并非指其上级行政机关的复议处理，此处的先行处理原则上是提起单独行政赔偿诉讼的必经程序，先行处理后才能直接提起行政赔偿诉讼，或单独提起行政赔偿复议，对行政赔偿复议不服还可直接提起行政赔偿诉讼。先行处理是针对单独的行政赔偿程序说的，一并式行政赔偿程序中不存在先行处理的问题，虽然对行政复议程序中的一并处理不服后还可以再直接提起行政赔偿诉讼，但该直接的行政赔偿诉讼已不同于单独行政赔偿诉讼所具有的含义，因为单独的行政赔偿诉讼程序以未经一并处理为前提。

　　事实上这是赔偿请求人与赔偿义务机关双方接触的程序，其中赔偿义务机关应首先对行使职权的行为合法与否加以确认，已确认为合法的则不可能谈到赔偿方式与金额。如确认违法但协商数额与方式不成立的，赔偿义务机关可以作出单方面的处理（决定）。

　　（2）行政赔偿程序——单独式 （包括复议中的单独、诉讼中的单独）

　　①“单独”式通常适用于行为已被确认违法，且经过了赔偿义务机关的先行处理程序（或愈期不予处理）后，才可向复议机关申请行政复议，或者直接向法院提起行政赔偿诉讼。

　　②例外情况是对某些行政事实行为，可以在赔偿义务机关拒不确认违法的情况下，直接向法院提起行政赔偿诉讼。不经赔偿义务机关确认违法而直接提起单独的行政赔偿诉讼的行政事实行为，仅限于侵犯生命权、健康权、财产权（不包括自由）的行政事实行为。

　　对于因为具体行政行为引发的行政赔偿诉讼，单独提起行政赔偿诉讼必须以具体行政行为的违法性得到确认以及先行处理为前提；如果是对于行政事实行为和违法性显而易见的行为申请赔偿，赔偿义务机关拒不确认该行为违法，赔偿请求人可以在该行为的违法性没有得到确认的前提下单独提起行政赔偿诉讼，而此时的人民法院应该在确认该行为违法的基础上作出行政赔偿判决，这实际上是赋予了人民法院对于行政事实行为的违法性的判断权，是对于行政诉讼法中确认的人民法院受理案件以具体行政行为为限规则的突破，但法院只能在判决书之判决理由部分对行政事实行为的违法性作出判断，判决主文不能涉及。

　　2. 一并式行政赔偿程序——（包括复议中的一并、诉讼中的一并）

　　“一并”式是在申请行政复议或者提起行政诉讼时，将确认行政职权行为违法与要求行政赔偿两项请求一并提出。应该指出的是，复议、诉讼针对的是行政行为的法律效力作出的判定，而赔偿问题是解决金钱所有权关系的转移，这是两个不同性质的请求权，后者依附于前者。司法程序中一并提起的，原告可在起诉后至一审庭审结束前提出赔偿请求。

　　3.行政赔偿诉讼程序。此处的行政赔偿诉讼是个整体概念、大概念，可由不服上述程序1中的“确认、处理”和不服程序2中的“复议的责令赔偿决定”而引起！故上述2中的单独行政赔偿诉讼程序属于这里的行政赔偿诉讼情形之一。行政赔偿诉讼包括单独的行政赔偿诉讼和附带（一并）的行政赔偿诉讼，单独的行政赔偿诉讼又包括经过复议赔偿程序处理后的单独行政赔偿诉讼，与未经过复议赔偿程序处理的单独行政赔偿诉讼，未经过复议赔偿程序处理的单独行政赔偿诉讼又包括经过先行处理的行政赔偿诉讼、直接提起的关于事实行为的行政赔偿诉讼。

　　真题－38（02－71－多选）在哪些情况下，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可以直 接向人民法院提起行政赔偿诉讼？

　　A.看守所干警唆使被羁押人员殴打他人的

　　B.乡政府违反国家规定向农民征收提留款的

　　C.镇政府对超生妇女集中教育不许回家的

　　D.商检局错发商检证明导致出口商品被退货的

　　二、★★★司法赔偿程序

　　诗曰：

　　司法赔偿乃非诉，检察法院两条路。

　　赔偿申请若提出，确认违法前提足，

　　如何确认听我述，他途不通才单独，

　　基层法院中院确，中院行为中院护；

　　赔偿机关检察院，确认权力系单独；

　　法院确认合议庭，不予确认可申诉。

　　确认之后便处理，各个阶段要记忆，

　　申请赔偿有期限，确认违法后二年，

　　赔偿法院先处理，不服直找上一级；

　　先行处理检察院，不服只能先复议，

　　终局决定赔委会，给付至死生活费。

　　司法赔偿处理过程（图－97）

　　司法赔偿程序，是非诉程序，包括刑事赔偿与法院在民事、行政诉讼中的赔偿两部分。应从以下确认、处理、复议、决定四个阶段上来把握：

　　1.确认程序（表－97）

　　注意：仅在不能通过诉讼、复议、个人责任追究程序确认时，才需要适用单独的司法赔偿确认程序。

	法院确认程序	检察院确认程序
管辖机关	原则上是作出司法行为的法院，但基层法院的行为由中院确认	作为赔偿义务机关的检察院
申请期限	在司法行为发生或（应当）知道行为发生之日起2 年内提出	无规定
申请复议	申请人不服不予受理的决定可在15 日内申请上一级法院复议	无规定
审理机构	组成合议庭审理，可以书面审理或举行听证	最终报检察长或检委会决定
申诉程序	法院逾期未作出裁决或裁决不予确认的，可向上一级法院申诉	不予确认的申请人有权向上一级申诉

　　2. 处理、复议、决定程序（表－98）

赔偿义务机关处理	确认违法后2 年内向赔偿义务机关提出请求，后者必须在收到申请后2 个月内处理
复议机关复议	仅适用于法院非赔偿义务机关时，在30 日内向义务机关的上一级申请复议，复议期限为2 月
赔偿委员会决定 （设于中级以上法 院，其决定为终局）	①对复议不服或复议逾期不决定的，在30 日内向复议机关所在地同级法院的赔委会申请 ②赔偿义务机关包含法院的，在30 日内直接向上一级法院的赔委会申请 ③赔委会应在3 月内决定，院长可批准延长1 月，再延长应报上级批准，时间不得超过3 月

 

　　（1）司法赔偿的处理程序；（确认程序、处理程序只有加害的机关与受害人双方接触）赔偿义务机关收到申请后2个月内作出给予赔偿或不予赔偿的决定；

　　（2）司法赔偿的复议程序（是司法复议，非行政复议）；

　　（3）设在中级法院以上的赔偿委员会的决定程序，人民法院赔偿委员会（3-7名审判员组成）不公开也不开庭审理案件、三个月内作出决定且“一审终审”；

　　3. 司法追偿的对象——司法工作人员，①追偿与赔偿的区别在于赔偿根据损害，追偿根据过错，且需达到严重的程度即故意或重大过失，实行追偿有限原则以防止国家转嫁责任。②司法追偿须故意，行政追偿为故意与重大过失。③司法赔偿义务机关行使追偿权的期限为1年，以履行完赔偿责任之日起计算。追偿的数额限于赔偿义务机关支付的赔偿金，不包括赔偿义务机关因处理赔偿请求而支出的费用。

　　★★★国家赔偿的方式与计算（表－100）

一般伤害	应当支付医疗费，并赔偿因误工减少的收入
	误工收入最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍
致人身体残疾	支付医疗费及残疾赔偿金，造成全部丧失劳动能力的，对其抚养的无劳动能力的老人（→死）、小孩（→18岁）应当支付生活费
	全部丧失劳动能力的最高客为国家上年度职工年平均工资的20倍，部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的10倍（1等残赔10倍）
致人死亡	应当支付死亡赔偿金、丧葬费，两项合计为国家上年度职工年平均工资的20倍，对其抚养的无劳动能力的老人（→死）、小孩（→18岁），应当支付生活费
侵害名誉荣誉	侵犯公民人身自由权并造成名誉、荣誉损害的，适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉
侵害财产权利	①能够返还财产或恢复原状的返还恢复，不能的给付赔偿金 ②已拍卖的给付拍卖所得 ③吊销许可证和执照、责令停产停业的赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支 ④其他损害赔偿直接损失

　　真题－39（03－80－多选）下列哪些国家侵权行为不适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉责任方式？

　　A.公安人员盘问过程中殴打刘某

　　B.海关违法扣留张某 5 小时

　　C.法院以转移被查封财产为由错误拘留陈某 15 日

　　D.镇政府公布本镇有不良嗜好人员名单

　　真题－40（06－95－任选）某县工商局以某厂擅自使用专利申请号用于产品包装广告进行宣传、销售为由，向某厂发出扣押封存该厂胶片带成品通知书。该厂不服，向法院起诉要求撤销某县工商局的扣押财物通知书，并提出下列赔偿要求：返还扣押财物、赔偿该厂不能履行合同损失100 万元、该厂名誉损失和因扣押财物造成该厂停产损失 100 万元。后法院认定某县工商局的扣押通知书违法，该厂提出的下列何种请求事项不属于国家赔偿的范围？

　　A.返还扣押财物

　　B.某厂不能履行合同损失 100 万元

　　C.某厂名誉损失

　　D.某厂停产损失 100 万元