我国国有企业的政策定位与若干立法问题探析
发布日期：2004-07-06 文章来源： 互联网
一、改革后我国国有企业概念的变化及由此产生的立法问题
改革以前，国有企业在我国是一个较为明确的概念，被称为国营企业和全民所有制企业，实际相当于“国有国营企业”。国有企业在我国立法中界定也很明确，是指依法自主经营、自负盈亏、独立核算、自我发展、自我约束的社会主义商品生产和经营单位，是独立享有民事权利和承担民事义务的企业法人。因此，有学者总结为，改革前我国国有企业特指“由中央或地方的一个财政主体或一个国有企事业单位所设立，利用全民所有的财产从事生产经营，隶属于政府某主管部门，适用《企业法》的企业”。
改革以后，随着企业经营形式的多样化和投资主体的多元化，“国有”与“国营”发生了分离，“国有”的形式也发生了较大变化。有学者提出，“国营”一词不符合原国营企业承包、租赁和中外合资经营等现实，不符合企业改革的要求，不能再将全民所有制企业称为国营企业，而应称为国有企业。“国有企业”一词是1993年第八届全国人大第1次会议修改《宪法》采用的替代“国营企业”的提法，但“国有”与“国营”的词义却相距甚远，并不能完全替代。另外，随着合资、股份制，企业联合的发展，改革后全民所有制经济占多大比例的企业可称为国有企业或如何界定国有企业存在一定的争议。目前，虽然“国有企业”是我国政策文件中被高频率使用的词语，但从使用的语境上看多与改革相关，其含义与传统的国有企业相同或相近，现行立法对国有企业并无明确的界定，实践中对“国有企业”一词的使用相当混乱。
目前，经济学界通常使用的国有企业的概念与西方国家公共企业的范围相同，法学界一般认为，国有企业包括国家独资和国家控股的企业，至于国有企业是否仅限于国家绝对控股，以及绝对和相对控股的具体比例尚有一定分歧。
随着国有企业的改革发展，国有企业概念的变化，产生了如下立法问题：
传统的以所有制标准建立的企业立法体系与改革后适应市场经济发展要求按市场经济国家惯例以企业组织形式为标准建立的企业立法体系并存，双轨体系相互交叉重叠，其中主要体现为国有企业法律形式的多样化及其法律规范的冲突；
《全民所有制工业企业法》（1988年，以下简称《企业法》）和《全民所有制工业企业转换经营机制条例》（1992年，以下简称《转机条例》）等专门规范国有企业的立法已不适应现实发展的要求，并在规范对象上与《中华人民共和国公司法》（1993年颁布，1999年修改，以下简称《公司法》）交叉，或修或废亟待解决；
为建立现代企业制度，以公司制改造原国有企业，公司立法中存在国有独资公司的法律规范与一般公司法规范不一致的问题，目前修订《公司法》必须面对如何处理该问题；等等。
上述立法问题导致了现实中法律适用的混乱以及有关法律规范的欠缺，不利于深化和推进国有企业改革，不利于社会主义市场经济体制的建立，需要在明确国有企业政策定位的基础上予以解决。
二、我国国有企业的政策定位
国有企业的政策定位是指对国有企业在经济上以及法律上的性质和地位在政策上予以明确。经过二十多年的探索，国有企业的政策定位逐渐清晰，1999年9月22日常的十五届四中全会《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》（以下称《决定》）对国有企业做出了有重大意义的政策定位。《决定》指出，国有企业是我国国民经济的支柱。发展社会主义社会的生产力，实现国家的工业化和现代化，始终要依靠和发挥国有企业的重要作用。要从战略上调整国有经济布局，坚持有进有退，有所为有所不为。在社会主义市场经济条件下，国有经济在国民经济中的主导作用主要体现在控制力上，在关系国民经济命脉的重要行业和关键领域占支配地位，国有经济应保持必要的数量更要有分布的优化和质的提高。《决定》还具体明确了国有经济需要控制的行业和领域是三类行业和两类企业。
随着国有企业改革和社会主义市场经济的建立，国有企业在我国是什么性质的企业？如何理解《决定》对国有企业的上述定位？理论界存在一定分歧。关于我国国有企业的性质，有的认同西方国家将国有企业定性为政府调控经济和弥补市场缺陷的手段，认为国有企业实际不是企业，由于国有企业自身的特殊性质，在国有制的条件下，国有企业不能通过一般的制度改革成为现代企业，国有企业要成为现代企业唯有非国有化（并非非公有化）；有的认为，社会主义国家的国有经济不同于西方国家的公共经济，它是实现社会主义理想目标的保证，其范围大于后者，必然会超出公共经济的局限而进入私人物品生产领域和竞争领域，将国有经济局限于回报率较低、不追求经济效益的公共经济领域，实际上是将国有经济作为公共政策的工具或牺牲品，这是有悖于国有经济性质的；还有学者指出，我国国有企业改革的最大理论突破就是从认为国有企业是计划经济制度下最优越的公有制形式，转变为认识到国有企业是社会主义市场经济下具有特殊功能的一种企业制度形式，它只是公有制的各种实现形式之一，国有企业适合于在哪些领域中存在和发展，一方面取决于国有企业所具有的特殊性质，另一方面取决于我国所处的社会主义初级阶段的现实社会经济条件，特别是现代企业制度所具有的总体形态特征。笔者赞同最后一种观点，并认为国有企业的经济性质与法律地位是相互联系但又有一定区别的。
从国有企业的经济性质上看，一方面，世界上各个国家在国有经济存在的必然性、实现社会目标的手段性、与非国有经济相互制约性、与一定产业的相容性方面有一些共同的规律。社会主义市场经济与西方现代市场经济也有共性，均由市场在社会资源配置中发挥基础性的作用，我国国有企业与西方国家的国有企业的功能作用有共同之处。国有企业在社会主义计划经济体制中的角色是作为完成国家计划的基层组织，其经营内容和范围无所不包，是最重要最普遍的企业法律形式，是作为一般企业（主要以营利为目标）而不是特殊企业（主要不以营利为目的而以社会政策为目标）存在的。实践证明，传统国有企业的政策定位造成了国有经济战线过长、布局分散、整体素质不高、资源配置不合理，从而造成了国有企业的困难和问题。我们不能再将国有企业作为资源配置的主要工具，其经营内容和范围应当合理调整。
另一方面，与西方国家相比，我国的社会制度和经济发展阶段又具有特殊性，也不能简单地将我国国有企业等同于西方国家的国有企业地位。首先，从社会制度的性质看，我国实行的是社会主义制度下的市场经济，国有经济是国民经济的支柱，国有企业是国有经济的体现形式之一。国家需要通过国有企业控制国民经济命脉，通过一定数量的国有企业及其分布的优势发挥公有制的作用。其次，从经济发展阶段看，我国国有企业的地位更为重要，作用更大。国有企业在西方国家被看作特殊企业，其功能和地位有“公共产品论”、“自然垄断论”、“宏观调节工具论”等说法，是政府干预经济和弥补市场缺陷的手段，其本质是政府职能的延伸。西方国家以私有制为经济基础，国有企业的数量和分布范围有一定的局限性，受政府的公共政策的影响。我国市场机制尚未建立需要政府利用国有企业的力量弥补市场不足，集合巨大规模参与世界经济竞争。而且，我国国有企业数量众多，国有企业改革具有长期性和艰巨性，国有企业的作用还要体现在国有资产的增值保值方面，以及保持渐进式改革发展中的社会稳定等等。
总之，国有企业定位应当以符合“三个有利于”为根本标准。对我国国有企业定位应当本着务实的态度，既要认识到国有企业在各国的一般规律，也应适合我国的实际情况，更重要的是，国有企业应在国有企业的改革与发展中定位。无论是从理论出发还是从现实出发，国有企业在我国现阶段仍然广泛分布在竞争与非竞争领域，承担特殊企业和一般企业的不同功能，需要通过分类指导下的改革逐步使之分布合理、提高质量。据此，应当对国有企业进行分类引导和规范。
国有企业的经济性质和发展方向是从法律上确定国有企业法律地位并进行规范的一个出发点。另外，适应市场经济体制的要求，规范国有企业必须将其纳入到以企业组织形式为标准的企业立法体系之中。国有企业的分类管理规范应按一定标准将国有企业分为不同的形式。国有企业改革的形式选择应当取决于其所提供的产品性质及所处行业的差异，针对不同的国有企业形式予以规范。2001年3月15日第九届全国人大第四次会议批准的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》进一步提出，“要把调整产业结构与调整所有制结构、地区结构、城乡结构结合起来”，“对国有大中型企业实行规范的公司制改革，除少数国家垄断经营的企业可以改制为国有独资公司外，鼓励其他国有大中型企业通过规范上市、中外合资、相互参股等形式，逐步改制为多元持股的有限责任公司和股份有限公司。”
因此，从我国国有企业的法律地位上看，并不存在一个独立的“国有企业”的企业法律形式，而是表现为多种企业法律形式：少数国家垄断经营的企业属于特殊企业（属于公共企业），其他的国有企业应当纳入一般企业（属于商事企业）进行规范，可采用公司（主要是国有大中型企业）、合伙、合作等形式。国家对于不同国有企业的控制手段是不同的：对于公共企业，国家要直接控制，并进行专门立法；对于竞争性的国有企业，国家不应再直接控制，而要尽快建立国有资产管理和运营体系，通过股权的作用实现一定的社会经济目标，因此，不宜再按所有制标准对该类国有企业进行区别对待和相应立法，应当完全等同于一般企业。总之，“国有企业”更准确地说应当是一个经济概念，可以表现为多种企业法律形式。
三、我国国有企业若干立法问题的解决思路
（一）国有企业分类规范及企业法体系的转轨。
国有企业法律形式的混乱是我国企业立法体系混乱的一个重要原因。目前，我国国有企业的主要法律形式有：按《企业法》规范的国有企业和公司；按《公司法》以及特别公司法（如银行法、保险法等）规范的国有独资公司、国有有限责任公司、国有控股公司和国有资产在企业资产中比例占优势的公司；按外商投资企业法规范的国有投资占控制地位的合资、合作企业或公司等等，既有按所有制标准建立的传统国有企业法律形式，也有按企业组织形式标准建立的现代国有企业法律形式。
廓清企业法体系，首先应当对国有企业进行分类规范。从国外国有企业的法律地位看，一般包括三种：一是由部门控制的、没有独立人格的企业，构成普通行政机构的一部分；二是根据法律或规章设立的、具有法人地位的公共机构，是公法人；三是政府控制的商业公司，在形式上与任何其他商业公司没有区别。我们有必要借鉴这种分类规范的形式，对特殊性质的国有企业应当单独立法，其他国有企业应当纳入到一般市场经济企业法律形式进行规范，即采取公司、合作、合伙或独资形式。
从而，在整个企业法体系上，应将企业法律形式划分为一般形式和特殊形式，一般形式包括公司、个人独资、合伙与合作；特殊形式包括公共企业（包括履行公共政策的企业、国家垄断企业等）、股份合作企业、关联企业等。特殊形式中的国有企业也不限于国有国营企业，目前政府对国有企业的管理应适应现实需要，世界上已形成了法国的合同式、美国的出租式、意大利的参与制、日本的国有民营等各具特色的做法，值得我国借鉴。
（二）公司立法规范国有企业的问题。
我国现行公司立法将国有企业作为主要的规范对象，而且没有特国有企业区分为一般企业和特殊企业笼统进行规范。按照区分国有企业不同的性质分别进行立法和规范的要求，《公司法》修订不应当再规范履行公共政策的国有企业（公共企业）。解决的办法，是将“国有独资公司”的内容从现行《公司法》中去除，制定《公共企业法》进行规范。
首先，《公司法》第64条第2款规定，国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司应当采取国有独资公司的形式。“特殊产品”主要指生产货币、法定纪念币、邮票、预防用生物制品、具有军事用途的核心产品及关键部件等产品；至于“特定行业”，《决定》将国有独资公司和国有控股公司规定为三个行业，即涉及国家安全的行业、自然垄断行业、提供重要公共产品和服务的行业以及支柱产业和高新科技产业中的重要骨干企业。一般认为国有独资公司的主要行业为涉及国家安全的行业和自然垄断的行业。可见，国有独资公司属于特殊企业，不应当由私法性质的《公司法》规范。
其次，国有独资公司法律规范与一般有限责任公司相比有许多特殊之处：公司注册资本的最低限额往往由法律、行政法规另行规定；公司章程由国家授权投资的机构或者国家授权的部门依《公司法》制定，或者由董事会制订，报国家授权投资的机构或者国家授权的部门批准；由国家授权投资的机构或者国家授权的部门作为申请人，向公司登记机关申请设立登记；不设股东会，有国家授权投资的机构或者国家授权的部门，授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券，必须由国家授权投资的机构或者国家授权的部门决定；董事会成员由国家授权投资的机构或者国家授权的部门按照董事会的任期委派或者更换，董事会成员中应当有由公司职工民主选举产生的职工代表，董事长和副董事长由国家授权投资的机构或者国家授权的部门从董事会成员中指定等。此外，根据1999年修改的《公司法》及2000年3月颁布的《国有企业监事会暂行条例》规定，国有独资公司设监事会，主要由国务院或者国务院授权的机构、部门委派的人员组成，并有公司职工代表参加。总之，国有独资公司是一种特殊法人，其法律规范与政府关系极为密切，不可能成为独立自主的市场主体。
再次，现行公司法关于国有独资公司的规定导致了国有企业与民间企业的不同待遇，如《公司法》不允许除国有企业外的其他自然人和法人建立“一人公司”；况且，即使《公司法》认可“一人公司”的存在，现有国有独资公司与“一人公司”也异大于同。
笔者并不反对现阶段在社会资金不足等情况下，一些国有企业可以通过国有独资公司的形式进行过渡的改革，但一方面这种公司应是在公司法普遍认可“一人公司”的基础上的普通商事公司，不属于公共企业的范畴，应与其他“一人公司”统一规范，这类公司国家将不再新设，原有的也要通过各种方式使投资主体多元化；另一方面，由国家单一投资主体设立的属于国家需要控制领域的公共企业，应制定《公共企业法》进行规范，属于公法人。这类企业的特殊立法可以借鉴公司治理结构以解决经营机制科学化的问题。目前，西方国家对国有企业的规范有法律适用商事化的趋势，但采用的方法是对有关国有企业的专门性法律进行修订，在专门性法律中大量吸收和适用商事法律的一般规定。
（三）对公共企业专门立法的问题。
对特殊性质的国有企业的规范首先涉及到《企业法》和《转机条例》的存废或修改问题。《企业法》和《转机条例》是规范我国国有企业的重要法律文件，对于它们的存废问题有不同的意见。一方面，有人针对我国尚有相当数量的国有企业仍未纳入公司化的轨道维持着传统体制的现状，认为《企业法》等在国有企业的法律调整中仍然具有重要的、核心的地位。另一方面，有人建议早日废止《企业法》和《转机条例》，原因是它们是沿袭传统计划经济体制下的立法思路的立法产物，致使不同所有制企业的不平等竞争状态，不符合社会主义市场经济本质和国际惯例，不利于我国企业立法体系的协调性与科学性，并造成了法律适用的困惑。
首先，从改革发展的趋势看，《企业法》和《转机条例》均已不适合现实要求。从1998年开始的政府机构改革，第一项原则就是政企分开，政府的主要职责正转向宏观调控、社会管理和公共服务，以管理企业为主要职能的政府部门撤部变局，转变职能，不直接管理企业。原企业主管部门逐步已不存在，《企业法》和《转机条例》所规定的企业管理体制已没有现实基础。随着政府职能的转变，原来的政企关系过于具体和密切，已不符合规范特殊国有企业的发展趋势。
其次，在法律适用方面，随着投资主体多元化，不同财政主体投资经营的企业内部组织关系实际无法纳入原先适应“条条块块”下“主管部门-企业”之模式而制定的《企业法》及《转机条例》的规范范围。另外，特殊国有企业也不限于工业企业。
因此，《企业法》和《转机条例》应当全而废止而不是修订。但废止并不能解决问题，需要弥补立法的空缺和不足。目前，有人提出了制订《国有企业法》的提议和设想。
目前，各国对公共企业立法有两种做法：一是制订《国有企业法》，如土耳其（1983）、新西兰（1984）澳大利亚（1994）等，专门明确国有企业的权利义务、与国家的关系，分清它们与非国有企业以及不同类型国有企业在经济生活中的不同功能和地位；二是“一对一”立法，如日本对103个国有企业特殊法人分别制订103个特殊法进行规范。我国采取何种立法模式应当具体分析，从现实需要出发。
“一对一”立法较能体现国有企业的特殊功能，与政府经济政策结合紧密，实际是从公共事业的角度立法。这种立法的模式以民营企业的发达为基础，国有企业与一般企业严格区分，实施经济调控的政策功能。专门立法模式，我国在改革开放前即已采取，但与市场经济条件下情况有所不同。我国原有的国有企业立法是计划经济的产物，是将国有企业作为一般企业，企业投资主体单一、经营管理者完全靠行政任命、企业既承担生产经营任务又承担众多社会职能，是政治经济一体的实体。市场经济国家对国有企业专门立法，是将国有企业定位于特殊企业的基础上，统一界定和规范该类企业的权利义务以及与政府的关系。
如前所述，我国国有企业本身不是一种单一的企业法律形式，而是包括一般企业法律形式和特殊企业法律形式。因为我国目前特殊国有企业数目较多，分别立法成本过高，因此，需要制定统一的《公共企业法》，并与规范不同公共领域的单项立法、国有资产管理法等配合，共同调整特殊国有企业的问题。
我国的《公共企业法》应当调整类似于西方公法人形式的国有企业（在我国指主要履行政府政策目标，不以营利为主要目标的国有企业），还可以调整实施公共政策的其他企业。前者范围包括原属于《公司法》规范范围的国有独资公司和其他处于需要国家控制的领域的由国家单一投资形成的企业。《公共企业法》的基本内容主要应规定企业的政策目标，这类企业与政府的关系，企业享有的权利和应承担的义务，企业内部机构的设置等方面的问题。
注释与参考文献
“国营企业”的称法见诸1982年《中华人民共和国宪法》第16条，“全民所有制企业”的称法见诸1986年《民法通则》和1988年《中华人民共和国全民所有制工业企业法》等。虽然从字义上看。二者有一定区别，但由于改革前全民所有制企业基本由国家经营，两种称法所指企业相同，都是指“国有国营企业”。
参见《全民所有制工业企业法》第2条，《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第2条。
英国国有企业研究学者亨利。帕里斯把国有企业分为如下三种类型：一是由政府部门经营的部门企业，这类企业的财务和会计账目至少是部分地与政府预算有直接的联系，称为“国营企业”（State Enterprises）；二是按照特殊法律条文创办和经营的国有制企业，这类企业可能完全归政府所有或政府以特殊方式对其进行控制，称为“国家主办企业”（State Sponsored Enterprises）；三是按照公司法成立的国有制企业，政府对这类企业拥有足以保证其控制的股份，称为“国有企业”（State－owned Enterprises）。我国经济学界通常所说的国有企业包括上述三种类型，类似于西方经济学界常用的“Public Enterprises”。参见伍柏麟、席迎春著：《西方国有经济研究》，高等教育出版社1997年7月版，第10页。
《决定》指出，我国国有经济对经济发展的主导作用，既要通过国有独资企业来实现，更要大力发展股份制，探索通过国有控股和参股企业来实现。因此，国有经济将形成以下五种企业组织形式：单一主体的公共企业、多主体的公共企业、政府控股的企业、政府参股的企业、有国家股份的多个法人单位以及由它们和无国有股的法人企业共同投资建立的企业。其中，只有前三种和后几种中国有资产比重较大的才属于国有企业。
其中，第一类已逐渐减少。多见[德]沃尔夫。弗里德曼：《各国公有企业的法律形式》，选译自《国际比较法百科全书》第13卷第13章“政府（公有）企业”，《法学译丛》1991年第1期。
国有独资企业的形式目前较复杂，既有属于国家垄断经营领域的，也有因各种原因尚未纳入公司制改革，或虽改为公司制但不应采用国有独资形式的。对于后两种应在改革的基础上分别规范。
参见我国《公司法》“第二章第三节”。
参见《转机条例》第150、30、42等条的规定。
鉴于国有企业有不同形式，用“国有企业法”一词易造成误解，另外，公共企业法也调整从事公共事业的其他种类的企业，笔者建议使用与企业功能相联系的《公共企业法》的称法。
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