对《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法（征求意见稿）》的意见与建议

发布日期：2010-04-09 作者：程才律师

伴随网络经济和互联网的高速发展，电子商务得到了国家的“战略”重视，国务院办公厅出台了《关于加快电子商务发展的若干意见》等文件，加快发展电子商务，鼓励和支持网上交易。但在我国电子商务快速发展过程中，因网络法律滞后、诚信意识不足等原因，由网上交易引发的侵犯消费者合法权益、破坏交易秩序和诚信规则的行为随之增多，影响了消费者对网上交易的信心，阻碍了我国电子商务的发展。
为规范网上交易及有关服务行为，保护消费者和经营者的合法权益，促进网络经济持续健康发展，虽然我国有地方出台了一些规范网上交易的规定措施，但在国家层面，亟需一部统领全国网上交易管理的规定规范诚信、安全的网上交易环境和行为，由此国家工商总局于2009年7月宣布将网上交易纳入监管范围，并出台《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》征求意见稿在全国工商行政管理系统内部征求意见。今年4月2日，国家工商总局通过总局网站（//www.saic.gov.cn）和中国政府法制信息网（//www.chinalaw.gov.cn）向社会公开征求意见，截止日为今年4月21日。
公开征求意见稿分别从基本原则、市场主体、交易及服务行为、交易平台提供者义务、监管和法律责任等方面对网上交易及有关服务行为进行了规范，针对网上交易实名制、各方权利义务、交易服务平台责任、信息保护及如何监管等关键问题提出了相对的解决方案，其中不乏创新性“亮点”，诸如“县级以上工商行政管理部门应当建立网络商品经营者和网络服务经营者信用档案”、“电子化的购物凭证或者服务单据，可以作为处理消费投诉的依据”等，体现了“发展与规范兼顾”、“自愿和引导”等原则，意见稿具备一定的可操作性，同时兼顾网上交易的相关主体的利益，有利于促进消费者保护和网络经济的发展。尤其对最为敏感的个人网店的工商登记注册问题，意见稿采取了自愿登记注册的做法，考虑了网络经济的复杂性和特殊性。
公开征求意见稿较内部征求意见稿，从整体把握、条款细化表述等角度均有了较大完善或改变，但是，鉴于网络交易的虚拟性、跨地域性、多样性和复杂性，规范网上交易不可能一步到位，公开征求意见稿还有许多待完善之处，甚至出现逻辑混乱、条款冲突缺陷状况，现部分列举并提出改进意见如下：
一、规章名称《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》不规范、不清晰
1、分析：公开征求意见稿仍沿袭内部征求意见稿的规章名称：《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》。作为规章名称首先要明晰准确有针对性，从稿求意见稿内容中得知，该意见稿规范的主要是“网络商品经营者”、“网络服务经营者”（包括“网络交易平台服务的网站经营者”，注：第31条又将“提供网络接入、服务器托管、虚拟空间租用等服务的网络服务经营者”包括在“网络交易平台服务的网站经营者”中）的行为。那么规章名称中的“商品”交易和“有关服务行为”指的是什么？如果商品是指“网络商品经营者”经营的“商品”和“网络服务经营者”经营的“服务”，那么“有关服务行为”是指的什么呢？从意见稿第3条对“网络服务经营者”定义来看，“网络服务经营者”包括“网络交易平台服务的网站经营者”，而第31条又将“提供网络接入、服务器托管、虚拟空间租用等服务的网络服务经营者”包含于“网络服务经营者”中，显然“服务”不应包含于“商品”中，否则，这里的“服务行为”就无所指了。但通过对规章名称的分析，网络商品交易“及”有关服务行为又似乎将 “服务” 包含于“商品”中，“服务”与“商品”作为交易标的，显然“服务”不能包含于“有关服务行为”中。
如果“商品”仅指“网络商品经营者”提供的商品，从第3条规定：“（注：第一款）本办法所称的网络商品经营者，是指通过网络销售商品的法人、其他经济组织或者自然人。（注：第二款）本办法所称的网络服务经营者，是指通过网络提供有关经营性服务的法人、其他经济组织或者自然人，以及提供网络交易平台服务的网站经营者。”似乎可以看出“商品”与“服务”是分开的，那么“服务行为”就是指“网络服务经营者”包括“网络交易平台服务的网站经营者”，而第31条又将“提供网络接入、服务器托管、虚拟空间租用等服务的网络服务经营者”包含于“网络服务经营者”中的这些主体的经营行为。这样又会产生一个问题，第3条第二款前半部分讲的是网上交易服务提供者，后半部分讲的是“网络交易平台服务的网站经营者”提供的服务，其实这二者间属于不同的范畴（后面还有分析），那么就将不同性质的“服务”包含于“有关服务行为”中了，内中存在矛盾之处。
2、建议：由于规章名称中混淆了各相关主体的关系，所指不清不明，而本规章要规范的是交易当事人及网络交易服务提供者的权利义务，一切应围绕网上交易为核心而规范，故建议将规章名称改为《网络（或网上）交易管理暂行办法》，简短概括清晰。
二、对“网络商品经营者”和“网络服务经营者”的划分不科学，条款之间有冲突现象
1、分析：意见稿分为“网络商品经营者”和“网络服务经营者”，而网络服务经营者又包含网络交易平台服务的网站经营者，这样的分类易生混乱，也确实产生了混乱，“商品”和“服务”均可作为网上交易对象，而“网络交易平台服务的网站经营者”的“服务”又与网上交易对象的“服务”相混淆。第二，比如网上下载杀毒软件、音乐、电影等，应该算网络商品经营还是网络服务经营？网络数字产品的商品交易和服务已经越来越难以严格划清界限。第三，意见稿第一章总则部分将规范主体分为“网络商品经营者”和“网络服务经营者”（包括“网络交易平台服务的网站经营者”），第二章称“网络商品经营者和网络服务经营者的义务”，第三章称“提供网络交易平台服务的经营者的义务”。一是，本来“网络交易平台服务的网站经营者”包含于“网络服务经营者”，又分别在两章中给予规范？二是，第三章与第一章却出现了“网络交易平台服务的经营者”和“网络交易平台服务的网站经营者”的不同表述，此不一致将第31条“提供网络接入、服务器托管、虚拟空间租用等服务的网络服务经营者”似乎包含于“网络交易平台服务的经营者”中，而且第31条归属第三章条款。如果不包括，则在总则中归属不到“网络服务经营者”（包括“网络交易平台服务的网站经营者”）中。
2、建议：为使结构清晰、条款协调，各相关主体权利义务关系明确，避免上述缺陷，建议将文中所有的关于“网络商品经营者”、“网络服务经营者”统称为“网络（或网上）交易经营者”，包括商品交易和提供经营性服务，而将“网络交易平台服务的（网站）经营者”及“提供网络接入、服务器托管、虚拟空间租用等服务的网络服务经营者”统称为“网络（或网上）交易的服务提供者”。同时，将总则中作相应修改，增加“网络（或网上）交易的服务提供者”的定义。
三、对自然人网上交易工商登记注册问题仍存在法律越权嫌疑及不明确等问题
意见稿第10条第2款规定，“通过网络从事商品交易及有关服务行为的自然人，应当向提供网络交易平台服务的经营者提出申请，提交其姓名和地址等真实身份信息。具备登记注册条件的，依法办理工商登记注册。”第20条第2款规定，“提供网络交易平台服务的经营者应当对暂不具备工商登记注册条件，申请通过网络交易平台提供商品或者服务的自然人的真实身份信息进行审查和登记，建立登记档案并定期核实更新，对已具备工商登记注册条件的申请予以通过。”
从上述规定可以看出，意见稿的本意是对自然人“开网店”的工商登记注册问题采取了自愿登记注册的做法，但是仍存在法律越权嫌疑及不明确等问题。
是否符合工商登记注册条件应由工商行政管理部门进行审查认定，而意见稿却赋予了“提供网络交易平台服务的经营者”，有法律越权之嫌，而且对确实符合工商登记注册条件的认定标准是什么？如何操作？“提供网络交易平台服务的经营者”的权限是什么？均未予明确。第二，第20条第2款规定，对已具备工商登记注册条件的申请予以通过，这里的“通过”是什么意思？是不是对不具备工商登记注册条件的申请就不予通过？这样的话不就是无法网上交易了吗？似有冲突之嫌。
四、提供网络交易平台服务的经营者有“裁判权”嫌疑
意见稿第24条规定，“提供网络交易平台服务的经营者应当采取必要手段保护注册商标专用权、企业名称权等权利，对权利人有证据证明网络交易平台内的经营者实施侵犯其注册商标专用权、企业名称权等权利的行为或者实施损害其合法权益的不正当竞争行为的，应当依照《侵权责任法》采取必要措施。”
从上述规定可看出，提供网络交易平台服务的经营者有对权利人有证据证明网络交易平台内的经营者实施侵犯其注册商标专用权、企业名称权等权利的行为或者实施损害其合法权益的不正当竞争行为的认定和“裁判权”，并可径直依照《侵权责任法》采取必要措施。认定上述侵权行为的存在与否及真实性等问题即使在法院也是需经严格法律程序才能裁判的较为复杂的过程，而意见稿中却赋予了提供网络交易平台服务的经营者法律神圣而不可侵犯的“司法裁判权”，也剥夺了相对方的法律权利。
五、还有很多需修改或完善之处，在此举几例
1、第10条要求经营者在其网站主页或醒目位置公开营业执照信息，但如何确认该营业执照及其内容就是这个网站的拥有者？在逻辑上存在缺陷，比如骗人网站完全可以在其网站上公开合法经营某单位营业执照而行骗。
网站的登记、备案、许可目前在通信管理部门，那么，网站和经营主体间的所属关系渠道如果打通，工信部门和工商部门在主体身份方面的合作如何有效建立？即，要么把网站的登记也放到工商部门，要么就建立工商和工信的切实合作体制。
鉴此，建议：第一，在有关文件或规定中明确要求所有经营者在办理工商登记、年检时提交网站信息，将网站信息列入现有营业执照信息中的一部分；第二，要求网站列明营业执照信息的同时，列明《互联网信息服务管理办法》要求的经营许可证和备案的编号和信息，便于用户核实。
2、第32条由县级（含县级）以上工商行政管理部门负责监督管理，不知为何在此将内部征求意见稿中的省级工商部门的管辖权改为县级以上，当然这样规定有部分便于操作之处。但网上交易管理涉及较强的技术性，就像各地的网监部门和知识产权法庭都没有设置到县一样，网络交易还不宜直接由县级工商部门管理。建议在“含县级”前加一个“不”字。
3、第35条有“网站许可地通信管理部门”字样，但现有网站不全是许可制，备案的多，真正办理ICP许可的网站并不多。
4、提两个小问题：
第28条最后一句“不得以各种借口拒绝或者在阻挠行政执法检查。”中多一个“在”字。
第35条后半部分“需要关闭该违法网站的，应当依照有关规定，提请网站许可地通信管理部门依法关闭该违法网站。”中的“该违法网站”多余没必要显罗嗦。

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