规范与完善——我国上市公司治理结构现状分析

发布日期：2004-06-08 文章来源：互联网

　　第一部分  概念综述

　　一、公司治理结构国际认识

　　1841年10月的一天，往返于美国两州间的两辆火车相撞，死亡两人，17名乘客受伤，此事引起了很大的震动，在议会的推动下，铁路公司进行了改革，老板只拿红利，铁路由专家进行管理（《领导科学基础》第2页）。这可能就是基于财产所有权和经营管理权相分离的公司治理结构的最初形态，而且这种新型的经营管理模式一经实践，便被普遍接受并迅速推广，成为美国经济飞速发展的又一个重要的推动因素。

　　“公司治理结构”（Corporate governance）最早由美国经济理论界提出，在全球范围内，公司治理结构问题是随着股份公司的出现而产生并发展的，其核心是由于所有权和经营权的分离，所有者与经营者的利益或目标不一致而产生的委托与代理关系。公司治理结构是牵扯到公司的股东及相关利益者的利益能否实现和公司能否正常运作的重大问题，它既要保证投资人实现盈利的目的，要使经营者顺利的行使经营权，又要实现公司治理结构和发展过程中所涉各个部分利益主体关系的制衡与协调。公司尤其是上市公司治理结构研究的主要目的在于怎样通过结合本国经济现状，建立并不断规范一个合理的公司内部组织体系，以此提升公司治理效率与水平，妥善解决所有者与经营者利益分配关系问题，并协调好相关权益者利益，实现企业自身价值的最大化与社会化。一个国家或地区的公司治理结构，取决于其自身的经济、政治、社会、文化等方面及其制度惯性（诺斯称之为路径依赖—Path dependence），不同的历史阶段呈现出不同的特点，以美国为例，公司法中的治理结构就是由19世纪20年代以前的股东大会中心主义时期过渡到20世纪初的董事会中心主义时期，进入50年代以后发展至今，美国公司治理结构处于全面完善发展的时期。

　　研究公司治理结构存在的问题，先从什么是公司治理结构认识开始。我们看到，公司制企业虽然在西方有两百多年的历史，但只是在近一、二十年才得以迅猛发展，公司治理结构的相关研究随之升温，首次较为全面的理论论述在西方也只是20世纪80年代的事情，所以国际理论界还是存在诸多个性上认识差别的。公司治理结构在不同的理论背景下，表现为不同的含义，限于具体情况，早期研究者更多的关注出资人的权益保障，认为公司治理研究的是所有权与经营权分离情况下的代理人问题，公司治理的中心在于确保股东的利益，确保资本供给者可以得到其理应得到的投资回报（Fama and Jensen，1983）等。随着时间推移，人们的概念认识逐渐具体化和扩大化，认为公司治理结构是一种配置机制，解决的是高级管理人员、股东、董事会和公司的其他利益相关者相互作用产生的诸多特定问题，应把股东利益置于与其他利益相关者（如借款人、国家、董事会、经理等）相同的位置上（Cochran and Wartick，1988；青木吕彦等）；布莱尔（1995）在其专著中对公司治理给出了狭义和广义上的解释，她认为，狭义地说，公司治理是有关公司董事会的功能、结构、股东的权利等方面的制度安排；广义讲，则是指有关公司控制权或剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排，这些安排决定公司的目标，谁在什么状态下实施控制，如何控制，风险和收益如何在企业不同的成员之间分配这样一系列问题。也有不少学者从各自研究内容的特定角度出发，对公司治理结构下了定义，如认为应从法律如何确保股东获得投资回报以及如何约束经营者，并使经营者在股东的利益范围从事经营活动理解公司治理结构（A.Sheleifer and R.Vishny，1997）等。

　　国际理论界对公司治理结构在某种程度形成共识的标志性事件是1998年4月27日—28日召开的经合发展组织（Organization for Economic Cooperation and Development）会议，会议提议OECD成员国与各国政府、有关国际组织和私人机构一道制定一套公司治理结构标准和方针政策，《OECD公司治理结构原则》就是在这样的背景下诞生的。《原则》内容主要是针对上市公司，它规定公司治理结构是一种据以对工商业公司进行管理和控制的体系，明确规定了公司的各个参与者的责任和权力分布，诸如，董事会、经理层、股东和其他利害相关者，并且清楚地说明了决策公司事务时所应遵循的规则和程序；同时，公司治理结构还提供了一种结构，使之用以设置公司目标，也提供了达到这些目标和监控运营的手段。应该说，《原则》在解释什么是公司治理结构的问题上，不仅较以前阐述地更为全面、易于理解，并且具有一定的前瞻性，更具适用性，为世界各国规范上市公司结构、提升公司治理效率等方面指明了方向；同时，为理论界深入发现和解决相关公司治理问题提供了规范的平台。

　　二、国内理论百家争鸣

　　我国关于公司治理结构的理论探讨开始于1993年党的十四届三中全会，会议提出：“建立现代企业制度，是发展社会化大生产和市场经济的必然要求，是我国国有企业改革的方向”，报告中还提到，投资者、管理者和企业职工等之间的关系要做出合理的制度安排，实际上已经涉及到公司治理结构的中心内容（周小川《发挥上市公司先导作用促进我国现代企业制度建设》，2002.5.13）；1999年的十五届四中全会更是旗帜鲜明的提出“公司法人治理结构是公司制的核心”，由此国内理论界开始关注这个新生事物。林毅夫等（1995）指出，所谓公司治理结构，是指所有者对一个企业的经营管理和绩效进行监督和控制的一整套安排；他们认为人们所关注的公司治理结构，实际指的是公司的直接控制或内部治理结构。对公司而言，更重要的是应该通过竞争的市场实现间接控制和外部治理，因而应从内、外两个角度界定公司治理（孙永祥《公司治理结构：理论与实证研究》，2002）。也有学者由浅入手，从更为人理解的公司内部组织结构关系角度出发，认为公司治理结构是“公司运行过程中，……，所有权与经营权进一步发生分离，从而形成股东、公司法人、公司经营者之间的清晰的产权关系，构成了现代公司的权力机构、决策机构及执行机构的三权有效制衡”（曹凤岐/王树文《改进和完善我国公司企业法人治理结构》，1997.6）。在业界影响较广的一种观点是认为公司治理结构应理解成协调公司利益主体关系的一套制度安排，如公司治理结构是处理公司内部利益相关者之间关系的一种机制（李占荣《重塑公司治理制度的法制基础》，2001）；费方域（1996）认为公司治理是一种关系合同，是关于公司目标、原则及各项权利所定下的制度安排，主要内容是解决内部人控制问题；卢根鑫（《效率与公平：建立中国公司治理的基石》，2000）中谈到，公司治理结构就是协调股东和其他利益相关者之间相互关系的一种制度，涉及指挥、控制与激励等方面的内容；张维迎（1998）认为公司治理结构是这样一种解决股份公司内部各种代理问题的机制，它规定着企业内部不同要素所有者的关系，特别是通过显性和隐性的合同对剩余索取权和控制权进行分配，从而影响企业家和资本家的关系（孙永祥《公司治理结构：理论与实证研究》，2002），等等。

　　纵观理论界，就整体而言，笔者认为国内外学者专家在各自研究领域与特定经济环境背景下，对公司治理结构定义理解及相关问题分析做了广泛而深入的研究，这是无庸置疑的，但同时，笔者认为学者们在概念的理解与认识上还是存在一些缺陷与遗憾的，有以下几方面愿与大家探讨：1、概念混用：在许多文章著作中，经常可见作者将“公司治理结构”、“公司治理”、“公司治理机制”等专用名词替换使用，等同看待，上文所引用观点中就有这种情况，笔者认为这几个概念间固然有密切的联系，但在面对公司治理具体问题时，解释上还是各有各的含义的；2、“避简就繁”：许多学者从深层理论或功能目的角度，如是否注重所有者（一般是股东）利益的保护或是应怎样平衡股东与经营者、职工等其他利益相关者的关系等，再不然就从特定角度（如法律、内部人控制等）出发，直接对公司治理结构含义进行阐释，结果往往是缺乏总体框架认识和必要的基础分析，内容艰涩，难于理解，甚至有失偏颇，有“越俎代庖”的感觉；3、缺乏统一的理论共识：除OECD给出了一个较为全面与灵活的定义解释外，理论界尤其是国内理论界尚缺少此类基本概念共识，甚至是2002年初由证监会和国家经贸委以“一号文”形式联合推出的《上市公司治理准则》也没有给出一个清楚的定义，这不利于正确、全面的理解国内上市公司治理结构问题，为评价和改善上市公司治理结构与效率带来了不便。

　　如前文所言，由于“路径依赖”问题的存在，公司治理结构在不同的理论背景下具有不同的含义，作者尝试结合当今中国公司（尤其是上市公司）实际以及后文将要讨论的相关内容，对（上市）公司治理机构的含义提出自己的认识。结构是公司治理的前提和基础，所以笔者认为公司治理结构简单说，应该就是为实现股东与所有相关利益者利益而形成的公司内部组织结构运行体系；从广义上理解，它是指基于财产权和经营权相分离的前提下，在现行法律框架内，为实现公司运作过程中所涉及利益主体的既有目标，所组建的能够有效制衡的公司内部组织机构，它具有以下特点：1、所有权与经营权分离；2、组织机构设置合理，权责明确，相互制衡且运行富有效率；3、能够保证公司经营者具有独立的生产经营自主权，激励约束机制有效调控所有者、经营者及其他利益相关者的权益制衡关系；4、在不损害公司利益前提下，具有较高的透明度和完善的信息披露制度，公众与公司信息沟通渠道畅通；5、公司发展远景规划和近期目标有效结合，股东及所有利益主体权益得到实现或得以有效保护。

　　本文的研究目的在于根据作者对上市公司治理结构的理解，针对我国上市公司治理近年来，特别是2000年以来的实际情况，从公司层面和社会层面两个角度，结合有关数据及实证分析，尝试对上市公司治理结构所涉及的问题进行浅显而系统地归纳与分析。文章侧重现象分析，试图深入实质，发现问题所在，寻求解决之策。由于能力所限，文章内容必会在广度与深度上有所欠缺，甚至可能发生偏颇，作者愿为且希望为完善与规范我国上市公司治理结构做出有益的理论探索。

　　第二部分    现状分析与讨论

　　一、国内上市公司治理结构现状总揽

　　由于各个国家的经济发展史不同，所处的经济发展水平与环境不同，各国公司发展中治理结构所反映出的问题也就不同；我们应充分学习借鉴国外先进制度经验与模式，在不割断历史的前提下，结合国内公司目前发展特点和需要，规范与完善公司治理结构，但决不能照搬照抄，照本宣科。

　　截至2002年7月31日，我国境内上市公司（A股）已达1187家，市值总额达45794.37亿元，相当于我国GDP的50%左右，融资额超过4500亿元。作为一个只有10几年历史的新兴证券市场，发展速度与规模之快令世人瞩目，国家应采取措施保障积极的发展势头。但同时我们应清醒地认识到，要实现证券市场快速、稳健、持久发展，不仅需要多方面 “量”的增加，更需要治理完善、业绩良好的上市公司“质”的保证。前段时间国外“安然”们的巨星陨落与国内“银广夏”们的神话破灭，无不凸显出完善上市公司治理结构的重要性。我国上市公司治理经历了不断完善、不断规范的发展过程；进入新世纪后的2年多时间里，通过引入独立董事制度、完善信息披露制度、规范大股东行为等具体措施，上市公司治理结构及治理绩效得到了较好的改善。结合目前体制及经济转轨的特殊时期，笔者认为我国上市公司治理结构主要存在以下特点和问题：

　　第一、股权结构方面。我国上市公司大部分是由国企改制而来，不能流通的国家股、法人股所占比例较高，截止到2002年9月10日，两者合计为A股上市公司总股本的54.47%.与此相悖的是国家所有者主体缺位带来的上市公司治理效率低下，所有者权益得不到保障等诸多问题。另外，民营控股的上市公司近年来增长显著，据不完全统计，已占目前上市公司总数的10%左右，主要存在“家族式”管理等问题。在规范监管过程中，应针对国有控股和民营控股的不同特点，采取灵活与统一相结合的策略来解决所存在的“一股独大”、“内部人控制”等问题与矛盾。

　　第二、组织结构方面。目前我国上市公司基本按照公司法、上市规则等法律法规建立了较为健全的内部机构组织，但形式上的完善并不等于实质上的有效。不合理的股权结构决定影响了低效甚至无效的组织结构，表现在：股东大会参会人数少，甚至有时只有一人出席，成为“大股东会”，中小股东无奈“搭便车”；董事不“懂事”，董事会独立性不强，“内部人控制”问题突出；监事不“监事”，监事会作用有限，大多受制于董事会或管理层，成为“鸡肋”；独立董事不“独立”，成为继监事会后第二个“橡皮图章”；经营管理层能动性不强，“寻租”现象普遍；公司职能部门与控股股东“分家不分人”，关联交易扼须规范……

　　第三、信息披露、制度建设。上市公司诚信意识不强，信息披露质量不高，隐瞒、误导甚至虚假信息时有发生；公司内部制度建设有待完善，此外，大多数公司林林总总的“规章”“制度”立了不少，但有几家不做表面文章真正落到实处就很难讲了，上市公司领导的观念还停留在怎样钻法律规定的空子，打“擦边球”上，不把精力用在按规定办事，规范公司治理上。

　　第四、新时期新特点。近年来随着我国加入WTO和经济体制改革的深入，监管力度的加强，影响上市公司治理结构的因素呈现出许多新的特点：投资者利益保护力度加大，但相关诉讼赔偿机制仍不健全；监管机构监控力度加大，但少见切实处罚，“风声大雨点小”；兼并收购方面，除民营企业步伐加快外，MBO、外资参股初露端倪；股权激励、独立监事、投资者关系管理等有效形式的积极探索将为完善公司治理结构，提高治理效率发挥积极作用。

　　下面笔者将结合近年来实际情况和有关实证研究，同大家一道对我国上市公司治理结构问题进行探讨。

　　二、分层面具体分析

　　（一）股权结构与治理结构

　　要谈公司治理结构，就不能不先提一下困扰证券市场多年的中国上市公司特有的股权结构。“经济基础决定上层建筑”，上市公司不同性质出资人的出资构成必然决定上层公司治理结构，进而影响公司治理绩效和水平。根据2002年上市公司建立现代企业制度检查的资料，截至2002年4月底，上市公司中有控股股东的企业1051家，国有性质控股股东企业813家，占全部上市公司的77.4%，单一国有股东持股比例在50%以上的公司有390家，占全部上市公司的33.2%；另外，尚未流通股份共计5394.31亿股，占市场股份总数的65.28%，国有股、非流动股比例过大仍是我国证券市场比较突出的特点和难点，股权集中所反映的问题一方面是代表全体人民利益的国家所有者主体缺位，无法履行所有者职责和享有权益，与“代理人”利益趋向的不一致无法形成良性的委托代理关系；另一方面“一股独大”使多数上市公司产生专断治理，诚信意识差，公司治理结构不完善，或是看似健全实则一塌糊涂。“内部人控制”、关联交易，短期行为，大股东占款等现象就是在这些背景下产生的，严重影响公司治理绩效和发展，这些问题的存在不仅损害中小股东利益，作为大股东的国家以及公司整体利益都遭受不同程度的侵害。有关调查发现，公司治理中一个较严重的问题是控股股东占用上市公司资金的现象大量存在。不完全统计，曾有680余家上市公司存在被控股股东通过多种形式占用资金的情况，资金总额达970亿元，有超过20％的上市公司为控股股东及其关联方提供担保。

　　1993年上市的ST猴王曾是业界翘首的龙头企业，综合经济效益连续几年全国同行业第一，自1997年第一大股东变为猴王集团后，便深受其累，日渐衰落，公司治理结构混乱，人员、资产、财务、组织、机构等于大股东从未分开过；猴王股份成了母公司用之不竭的“提款机”，到2001年2月27日猴王集团宣布破产止，猴王股份被其以各种名义占有的资金达13亿元之巨，被三大债权人无奈申请破产。济南轻骑后来者居上，从1998年以来大股东一直占用巨额资金，公司对母公司应收帐款为近26亿元，超过公司净资产的90％，提款之巨，创下中国股市之最。ST生态、暂停上市的幸福实业等许多上市公司的由盛而衰无不与股权集中所带来的治理结构混乱有关。

　　任何问题都有其复杂的成因，我们所能做的只是尽可能的将问题细化认识，探索解决之路。其实通过资料分析，作者也发现，不同形式的股权集中结构对公司价值的影响是不同的，不能简单的予以肯定或否定。在对有关学者组织的实证分析结果总结后发现，股本特别是国有股本的集中程度与公司绩效之间呈非线性关系，也有一些股权集中的上市公司取得了令人满意的业绩，如宝钢股份、深能股份、中信国安等上证180指数股和深证成分股，同为大股东情况下的民营或法人控股型公司要好于国有控股型公司，高管持股的公司要好于无高管持股的公司。但目前市场形成的共识是股权特别是国有股集中弊要远大于利！问题来了，如何分散股权形成合理的股权结构呢？去年的国有股减持方案还没等尝试就因市场毫无掩饰的抵触情绪而作罢，那么应如何考虑我国国有股独大和股权集中的问题呢？

　　目前市场对改善股权结构主要有两种观点，其一，应该向欧美公司效仿，股权尽量分散，采用市场导向性的公司治理模式。然而案例显示，此“方”在我国尚存在水土不服迹象。远的说，早前证券市场发生的延中、爱使等全流通股本公司的股权之争曾引起一时轰动，控制权的争夺带来了公司治理结构的不稳定，经营管理层频换，公司主营方向不明，直至后来方正、明天等集团公司的入主，“谁与争锋”的尘埃才暂时得以落定；近的说，发生在厦门汽车等公司内部大股东之间的股权之争令人侧目。厦门汽车的前几名大股东（及其控股权）分别是福建省汽车工业集团公司（17％）、厦门国投（12.68％）、力又实业（10.08％）、远华电子（7.09％）等，该公司股权结构可谓较为标准的分散性、制衡性、符合“欧美标准”的股权结构。然而随着各方代表矛盾公开化，给厦门汽车带来的是管理层的不稳定，公司经理人聘任等常规性的程序，以及对公司发展极为有利的配股议案都不能通过，大股东之间不顾公司发展的拆台之举，令人担忧。国际大厦、ST国嘉、重庆百货、民丰实业等具有股权分散特征的公司也曾经或相继上演“中原逐鹿”。伴随此类现象的发生，专家人士也逐步认识到，上市公司的诚信意识、法制环境、法官素质等诸多因素在目前都不足以撑起一个股权分散的证券市场。

　　改善股权结构的第二种观点是应该模仿德国和日本公司，分散股权，但适度集中，少数大股东分享控制权；同时考虑到目前我国上市公司结构组织形式也主要类似于德、日的双层管理体制，因此更应构筑一个与“上层建筑”相适应的股权结构基础，笔者倾向于此看法。十六大报告明确指出“继续调整国有经济的布局和结构，改革国有资产管理体制，是深化经济体制改革的重大任务”。迹象表明，国家也正积极采取措施，有目的、有步骤的引导上市公司股权分散，一个方向是外资，2002年11月4日出台了中国上市公司国有股、法人股向外资转让的政策；另一个方向是内地民企，这也是今后一段时间内国有股、法人股转让的主要对象。自去年8月15日方向光电成为恢复向非国有企业协议转让国有股首家上市公司后，至年底不到半年的时间里，有近50家民营企业通过买壳重组上市。笔者认为应冷静对待国退民进问题，诚然，家族式经营在目前职业经理人制度不健全的情况下有其自身的优点，但也必须承认民营化并非解决公司治理结构矛盾的唯一出路。有案例显示，民营控股公司虽然在形式上解决了产权主体缺位的问题，但由于血缘关系存在，公司治理结构制衡机制难以发挥较大作用，新的“一股独大”、关联交易等损害公司整体利益的行为依然存在，公司治理结构的效用难以发挥，国家组织体系的逐渐退出并不必然产生一个有效的市场机制来替代。根据我国国情，笔者认为国家应采取措施，通过受让股权的形式让银行、机构投资者等市场主体参与到上市公司治理中来，《上市公司治理准则》也提出了积极的建议，第十六条规定“机构投资者应在公司董事选任、经营者激励与监督、重大事项决策等方面发挥作用”。不同性质背景的大股东分享控制权，逐渐形成相互协调、共同促进公司发展的治理结构局面。

　　我们认识到，存在控制性股东的情况下，股权结构对公司治理会产生两种相反的效应：利益趋向效应和利益侵占效应。不管是目前的国有、民营的“一股独大”，还是逐渐将形成的相对控股，要想完善上市公司治理结构，减少“内部人控制”现象，提高治理水平与绩效，其中关键的一环在于对控股股东行为的约束与规范，不管它是“国资委”、民营企业，还是外资企业、银行、机构投资者等，应统统纳入到一套合理的控股股东规范系统下来，截至目前，监管部门也已推出不少法规规范控股股东行为，包括《关于对上市公司大股东出资到位情况进行检查的通知》、《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》、《国家国有资产管理局关于国有股东认购上市公司配股有关问题的通知》等，对大股东的监管已被列入监管工作重点；另外，上市公司的定期报告如年度报告中，也增加了对控股股东或实际控制人情况披露，内容较以前更加简练、集中和突出，促进了市场监控作用的发挥。此外，笔者建议还应做好以下几方面工作：1、继续落实国家改革精神，调整上市公司股权结构，灵活稳妥地解决股权（特别是国家股）过分集中问题；2、增强对公司及控股股东诚信意识宣传，推动控股股东对其他股东和社会公众切实履行诚信责任和义务；3、完善现有法律体系，严格按照《公司法》、《上市公司治理准则》等法规的规定，规范控股股东行为及与上市公司关联关系，增强上市公司独立性；4、相关法律具体化，明确违法责任，加大处罚力度，增大违规成本，同时还要不断完善民事赔偿机制。

　　（二）股东与股东大会

　　《公司法》第四条明确规定了“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等的权利”。股东大会是公司治理结构的基础，是由全体股东组成，对公司董事、监事选任，章程变更及其他重大事项做出公司内部最高意思表示的组织机构。股东大会反映了公司绝大多数股东的意志，是体现并实现股东权益保障的最直接最有利的途径和工具。在《公司法》原则指导下，《上市公司治理准则》、《上市公司章程指引》、《上市公司股东大会规范意见》等法规对股东权力保护和股东大会的规范相应做了具体、细化的规定，可以说，怎样通过股东大会实现股东权益有了法律意义上的可操作性。

　　然而，实际情况却不令人乐观，从参加股东大会的人数上就可以看出问题，举两个例子。凯迪电力在其前不久对证监会巡回检查提出问题的整改报告中披露：公司现有法人股东13家，占股本比例最大的为13.398%，最小的为0.485%，合计占股本比例为50.963%，流通股占股本比例为49.037%；自上市以来，公司共召开过3次年度股东大会和3次临时股东大会，除2次股东大会各有1家法人股东未到会外，所有法人股东均参加了股东大会；流通股股东参加股东大会的占股本比例分别为6.06%、6.37%、5.86%、5.56%、5.88%、6.34%.另一家上市公司，康美药业4月24日召开的股东大会上出席会议的股东及股东代表仅5人，无一流通股股东与会。代表股权5280万股，占公司总股本的比例为74.58%，均为发起人股东。类似以上两家公司股东大会情况的不在少数。

　　有学者曾做过抽样调查，1997年抽样30家上市公司股东，大会到会人数情况是：10人以下3家占10%，10-30人7家占23.3%，30-50人6家占20%，50-100人6家占20%，100人以上8家占26.7%.2002年3月底4月初再次抽样54家上市公司股东大会到会人数情况是：10人以下18家占33.3％，10－30人22家占40.7％，30－50人5家占9.3％，50－100人4家占7.4％，100人以上5家占9.3％。结果显示股东大会参会人数呈显著下降趋势。一次股东大会，超过80%的公司参会人数不到50人，而且越来越少，控股股东“一言堂”，股东大会沦为大股东会。其实这也不难理解，“一股独大”似乎已经决定了股东大会的走形式，同时，资本多数决原则、“搭便车”、股民素质不高等多方面因素也在起作用，所有的一切决定了大多数股东特别是持有流通股的中小股东参会热情不高，参会意识不强。股东大会功能和股东内部监管力量的削弱，影响了董事会、监事会等其他机构组织作用的发挥，中小股东权益受到侵害；再加上上市公司诚信意识不高，信息交流渠道不畅，股东无从了解公司真实经营情况，更加助长了控股股东在“大股东会”的授权下“合法”的独断专行。控股股东控制股东大会还不断玩出“新花样”，甚至成为大股东之间纷争的有力工具，2002年7月发生的我国证券市场上第一例股东大会否决年报就是这种情况。ST东源大股东在股东大会上否决了自己控制的董事会编制的2001年年度报告的原因是，他们希望通过否决年报，将ST东源与公司第二大股东重庆钢铁集团争夺的334亩土地计入ST东源的报表：如果答案是“是”，那么ST东源将获得一块价值近4亿元的土地，其“报表会变得好看”；如果答案是“否”，那么按照会计方法追溯处理，其报表会造就连续3年亏损的态势，也就是说，ST东源将面临退市危机。重庆钢铁集团方面不愿放弃这块土地，所以，一旦ST东源正式披露年报、中报或季报，那么事实上就是为自己宣判死刑。公司2001年报迟迟不予推出。因为法律规定的不完善，监管部门除了给予多次的“公开谴责”外，也无其他办法。这也反映出证券监管中信息披露制度方面的漏洞，笔者将在后面文章中讨论。

　　股东大会是公司治理结构的基础，没有健全的股东大会制度，也就没有完善的公司治理结构。健全股东大会制度，恢复股东大会效能与机制，重新发挥其作为公司内部最高议事、决断机构的地位，是完善公司治理结构，实现股东权益的重要步骤。应在以下几方面采取措施：首先，从形式上着手，仍应抓好股东大会的及时召开工作，规范股东大会的召集、召开、授权、表决等程序，同时，增强出席律师的职责感，充分发挥其外部监管作用，规范股东大会的议事表决程序；其次，针对控制股东滥用资本多数决原则的现象，应按照《公司法》、《公司治理准则》等法规的规定，加大力度推广股东大会征集投票权制度，以及推行累积投票权制度，提高中小股东参会积极性，集合中小股东的普遍意思表示，在董事会、监事会中找到自己的代言人，确保他们能在公司治理问题上发出自己的声音；再次，《公司法》规定召集临时股东大会的五种法定情形之一是，股东须持有公司10%的股权，考虑到现在的上市公司股本规模普遍较大，立法规定是否能将持股比例适当调低，减小中小股东召集会议的难度，一定程度上提高其参加股东大会的积极性，更好的实现保护股东权益的立法宗旨；最后，应明确保护新闻媒体参加股东大会的权利，新闻媒体作为一种有效的社会监管手段正发挥着日益重要的作用，他们以特有的角度和方式，挖掘出上市公司许多不为股东和监管层所掌握的信息和情况，也正因为此，许多上市公司很不情愿媒体旁听股东大会，甚至采用一些手段进行阻挠，赋予媒体旁听采访股东大会的权利是推动股东大会机制的需要，是完善上市公司治理结构的需要。

　　（三）董事会

　　董事会是股东大会选任的全体董事组成的公司经营决策、业务执行并对外代表公司的法定必备常设机关。因此，董事会治理是上市公司治理结构的核心一环，对上市公司生存与发展具有决定性作用。现代公司治理结构中，董事会治理主要体现在如何完善董事会的结构与运作。本文试图从我国上市公司董事会的结构与运作着手分析董事会治理中存在的主要问题以及找出相应的行之有效的措施。

　　首先，董事会的结构不够合理，表现在：1.我国《公司法》中有关董事会的组成规则没有明文规定。股东大会由股东组成，监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，唯独董事会没有规定组成规则，这样就不便于实际操作，致使上市公司董事会的构成人员中很少有小股东代表，多为国家股及法人股代表，大股东垄断现象比较严重。《2002上市公司董事会治理蓝皮书》通过对所调查的1135家上市公司的股权结构及各代表席位构成的研究表明，我国上市公司董事会基本上是第一大股东控制，很难体现中小股东的参与意识。在所调查的1135家上市公司中，从总体上看，国家股及国有法人控制的股权占39.21％，处于控股地位。第一大股东平均股权比率为43.93％，而这些第一大股东80％以上是国家机构或国有法人。这就造成了我国上市公司的股权集中程度较高，并且主要集中在国家和国有法人股东手上，“一股独大”现象十分严重。人民币普通股35.95％的股权比率，仅占其董事会成员的7.42％，这样，中小股东的权利难以体现。2. 由于我国《公司法》对董事会的个人条件没有予以规定，造成了董事会的组成人员素质达不到科学决策的要求。因为董事会是上市公司日常经营决策机构和业务执行机构，担负着日常经营决策和业务执行的重任，因而就必须要求其组成人员具有较高的素质和一定的专业水平，其董事的选任适当与否直接关系到上市公司的运营成败。3.董事会成员绝大多数是上市公司的经理人员（内部人），《2002上市公司董事会治理蓝皮书》所调查的1135家上市公司中，有占28.83％的董事会成员在经理层任职，尤其在控股股东股权较高的上市公司中，这一比率更高。同时，董事会普遍缺乏一些辅助机构，如财务审计委员会、报酬与提名委员会等。在一些上市公司，董事会下虽然设立了投资委员会、审计委员会等机构，但作用很有限。

　　如何健全董事会组成规则，完善董事会治理，笔者建议应在以下几个方面采取措施：1.董事会的组成实行“公司外部成员和公司内部成员结合”的原则。实践中真正有经营才能的人未必都是上市公司的股东，如果因“其成员必须来自公司内部”的规定而拒之门外，则显然不利于上市公司的经营决策。因此，我国《公司法》中应予以明确规定，以广泛吸收具有开拓精神的管理精英。2.应补充规定法律顾问在董事会中的特殊地位，即他不受非经营管理专业的限制，只要是法律专业本科以上学历具有律师资格证书或企业法律顾问证书即可。《公司法》本意就是要从法律角度规范公司的正常运行，用法律手段保护公司、股东合法权益，但立法过程中却产生了一个极大的疏漏，即在法典中未明确规定知法者在公司组织机构中的一席之地。3.董事会成员人数为偶数的上市公司，应该发挥股东大会的作用，让中小股东也有充分的表决权，在股东大会的表决中积极推行“累积投票制”。所谓累积投票制，是指在公司的股东大会上，实行每个股份持有者按其有表决权的股份数与被选人数的乘积为其应有的选举权力，选举者可以将这一权力进行集中或分散投票的选举办法“。这种表决制度，可以比较有效地保障中小股东的利益。4.国有企业改制所形成的董事会成员专业构成不合理的上市公司，其董事会要加强董事的专业知识培训，并严格董事的选任制度。5.对于董事会成员学历偏低的问题，要通过积极扶植西部地区的教育事业，以改变西部上市公司董事会成员学历普遍较低的现状，此外董事会应支持董事参加各种形式的适合公司发展战略的进修学习。6.某些上市公司董事会成员的老龄化现象在一定程度上是由于”人情董事“而导致的，随着国有股减持、高新技术产业的发展以及中国加入W TO后公司竞争的加剧，这一现象会自然得到改观。7.至于董事在股东单位的兼职比率过高问题，《上市公司治理准则》已经针对性地做了规范建议，另外要建立董事任职考核机制，但兼职董事无暇顾及多方事务时，自然会要求做一些舍弃。

　　其次，董事会运作效率低下，董事会会议流于形式。具体表现在：1.在会议次数上，《2002上市公司董事会治理蓝皮书》所调查的1135家上市公司2001年度平均召开董事会会议6.09次，但其中竟有174家上市公司2001年内仅召开了1－3次董事会，也就是说平均每个季度不到一次，这显然是不合理的。我国《公司法》规定董事会每年度至少召开两次以上会议，美国的一些学者甚至认为董事会应每月或一个月之内举行一次整日会议，井且每年都要举行一次2－3日的战略磋商会议。2.会议内容，在这6.09次会议中，平均讨论通过经营战略决议3.85项、财务安排决议 3.15项。人事变动决议 2.64项、制度建设决议2.2项，显然，我国上市公司董事会关注和工作的重上、在经营规划和财务安排上。由此可见，董事会决策机构职能弱化。3.有91.37％的上市公司董事会还没有建立明确分工的专门委员会。即使是已经建立了专门委员会的公司，在专门委员会的设置和运作上也存在一定的缺陷，尚来发挥它应有的功效。另外一方面，从董事自身来说，很多董事并不认可自身董事身份对公司的重要意义，在这个方面主要表现为董事会次数不多，有60%的上市公司董事会年度内只召开了4－7次会议，绝大多数的上市公司从不召开临时董事会。在董事会出席中方面，1135家上市公司也仅仅只有91家公司的董事会是全体董事每次都到会的。

　　对于上述状况，笔者建议：1.明确董事会和董事（经理）的权限划分，规定哪些事项专属董事会决议，不允许委托董事（经理）执行。这些事项可在公司法中明确列出，如（1）重要财产的处分；（2）大额借款；（3）总经理和其他高级主管的选任、解任；（4）分公司及其他重要组织的设置、变更及废止。权限划分的目的一方面防止经理滥用职权，另一方面使董事会和董事（经理）各司其职，相互制约。2.改变董事长一人为上市公司法人代表的规定，赋予多个董事以代表权。因为上市公司业务复杂，董事长一人不可能处理全部业务，上市公司内部的授权，很难保证第三人的信赖利益。所以，除董事长是指定的上市公司法定代表人之外，还可由董事会决定某个或某几个董事作为公司的代表董事，对外签约具有法律效力，但不能由每个董事自行代表上市公司，而且代表董事之间必须相互协调，防止各行其是。此外，须进一步明确对董事长性质的认定，即董事长是上市公司法定代表人，但董事长不是作为自然人的个人代表，而是董事会这个集体的代表。董事长是董事会的召集人或主持人，同时董事会必须实行集体决策原则，这不但有利于协调众多股东之间的利益关妈，有利于保证决策的科学性与正确性，避免个人决策造成失误，而且能充分保证董事会不至于沦为变相的董事长个人决策机构。3.关于经理的地位。由于经理是法定常设机构，导致经理代行董事职权。应该弱化经理权限，加强董事的权力，把经理的权力交由董事行使，使董事会成为真正的经营机关。同时，应在《公司法》中对董事的资格做出规定：“董事的资格不以股东为限”。早期各国公司法一般规定从股东中选举董事，认为股东基于股东身份，必定对公司尽职尽责。这是一种所有权和经营权合一的法律的设计。但随着公司的规模扩大，公司基于经营管理的需要，只得雇佣有经营专才的人员担当经理，公司的经营权自然而然地转移到经理手中。这样，在董事会之上又出现了经理机关，导致了董事会的形骸化。但是，如果董事不以股东资格为限，直接从经营专才的人员中选任董事，由董事实实在在地行使经营权，这就充实了董事会的作用，经理就真正成为辅助董事会执行业务的机关，这样一来，就理顺了董事会和经理的关系。因此，《公司法》中应明确规定，“董事的资格不以股东为限。”4.完善董事会的工作程序，保证董事会作为集体以会议形式执行职能；要求每个上市公司董事会至少设立2名以上与大股东没有关联的独立的外部董事；在董事会中设立以独立的外部董事为主的提名委员会、审计委员会和薪酬委员会；独立董事有权聘用中介机构帮助他们做好董事会专门委员会的工作和审查关联交易的公正性。5.加重董事个人的受托责任；建立健全保护分散的中小股东利益的法律体系，包括衍生诉讼、集团诉讼等制度；加强执法力度，以便加强对大股东、董事会和经理人员的监督。6.强化强制性披露制度，特别是关联交易、财务担保关系和同行业竞争情况的披露。

　　最后，独立董事制度未到位。在英美等市场经济发达的国家，市场经验证明，独立董事制度对于提高上市公司决策过程的科学性、效益性、安全性，加强公司的竞争力，预防上市公司内部控制人为所欲为、鱼肉上市公司和股东利益，强化上市公司内部民主机制，维护中小股东和其他公司利益相关者的利益发挥了积极作用。而中国证监会2001年8月颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定，上市公司应当聘请适当人员担任独立董事，其中至少包括一名会计人士；在2002年6月30日前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括1/3独立董事。

　　客观地说，这些独立董事对上市公司治理是发挥了一定作用的。但由于我国独立董事制度建立的时间还不是很长，国内上市公司对独立董事的作用和意义还无法深刻地理解。上市公司中，除独立董事席位比例较低外，还有许多问题值得关注和需要改正，比如独立董事基本上由大股东推荐产生，而这种推荐产生的方式本身就存在一定的缺陷，独立董事难以做到真正的独立。独立董事的平均津贴较低；独立董事发挥作用的主要形式就是参加董事会会议，并就公司重大经营和决策发表独立董事意见，而上市公司普遍缺乏董事会专门委员会的设置，这也必然限制了独立董事作用的充分发挥。

　　笔者建议我国境内上市公司在推行独立董事制度时，应当着眼于营造使独立董事制度能够规范运作的环境和相应条件。从独立董事制本身看：1.首先要建立健全相关的法律法规。鉴于我国《公司法》和《证券法》尚无独立董事的概念，监管部门可以先采用部门规章的形式加以规范，待这一制度比较完备时，可以考虑将相关内容充实到两个法律文件中，以提高独立董事的法律地位。2.给予独立董事必要的先例职权的条件。包括保证独立董事享有与其他董事同等的知情权，给予独立董事良好的工作条件以及适当的津贴、建立必要的独立董事责任制等。3、建立独立董事的适当标准，扩大独立董事的来源渠道。可适时建立独立董事的自律性机构，使其在独立董事资格培训、业务交流、自我管理方面发挥作用。4.强化监管，使独立董事名符其实。独立董事的提名、选举和更换，都应当依法规范地进行，避免形成“一轰而上”的问题。

　　（四）监事会

　　我国在《公司法》中规定了监事及监事会作为我国上市公司的内部监督机制。虽然在现阶段，监事会对经营管理层即董事会和经理起了一定的制衡作用，但是由于立法过于简略，缺乏可操作性，在制度上存在漏洞，并且从现实的角度来看，现有的这些立法规定也没有得到真正有效的贯彻，因此，我国上市公司的监事会工作仍存在诸多不尽人意之处。

　　首先，监事会的结构不够合理。1.上市公司监事会人员的构成，都是由原公司的工会主席出任监事会主席，原公司领导大部分进董事会，剩余的成为监事会成员，然后从职工代表中选一两个作为职工监事。2、从人员结构看，监事会主席（原工会主席）又是党委领导下的群众团体负责人，且大都是任命制，少数是通过直接选举产生的，这就造成了其不独立性，从而失去了监事独立性的人格基础。而从职工代表中推选的职工监事，由于偏重了其先进性、模范性，轻视了其参政议政能力，从而确定了其无作为性的基础。3.从监事会主席到成员，对公司的财务状况、经营状况大都只知其一，不知其二，具体运作情况更是知之甚少，列席董事会知道一些大概总体情况，从而确定了监而不事的基础。这样的监事会成员可以统称为雇员监事，而没有“雇员”以外的社会股东监事，这样的监事会既无人格独立性，又缺乏监督的动力。

　　如何健全监事会的结构，完善监事会的治理，笔者建议如下：第一、完善任命机制、建立健全资格认定制度。在任命机制方面，我国《公司法》规定较粗略，“职工代表由职工民主选举产生”（第一百二十条第二款），股东大会“选举或更换由股东代表出任监事”（第一百零三条第三款），未在具体程序和投票方法上细化。笔者认为，为了保证监事会正常发挥作用，也该强调其独立性，尤其在我国上市公司的控股股份基本上为国家股或国有法人股的情况下，监事会成员独立于董事会和经理对保护国有资产的安全和增值方面具有决定意义。因此，应该在监事的提名上做出明确规定，以避免由董事会或经理提名监事的情形出现。职工监事的提名和选举自当归于职工代表大会，而股东监事的提名则应归于单独或合并持有一定股权的股东或一定人数的股东集合。同时，监事会也应承担起部分保护中小股东利益的责任，因此，在投票方法上可以采用累积投票制。在资格认定制度方面，我国《公司法》仅对担任监事的消极资格作了限制，却没有对积极资格提出要求，以至出现众多不懂会计报表为何物的党委书记监事、工会主席监事、临退休行政官员监事等。为保证监事能胜任主要内容为财务监督和经营管理人员行为合法性监督的监事会工作，至少应当要求监事必须具备法律、财务、会计或宏观经济等某一方面专业知识，其中至少得有一人具有公认的会计师或审计师资格。此外，我国公司法仅规定，公司经理、董事和财务负责人以及国家公务员不得兼任监事，笔者认为这些限制是不够的，至少应包括上述人员的近亲属或具有其它重大利害关系的人。我国未对兼任多个公司监事的最高限额进行规定，为了保证监事有充裕的时间履行职责，应该做出相关限制。

　　第二、合理分配监事会成员组成比例，引入独立监事制度。每一监事都代表着各自选任主体的利益，除前述采用累积投票制保证监事会有中小股东代表外，在上市公司股份按不同利益主体划分为多种类别（如国有股、法人股和普通股）时，不妨允许每类股份的股东选出一定比例的监事。为了保障职工的合法权益，我国公司法规定监事会中应当有适当比例的职工代表参加，但把具体比例交由公司章程规定。由于公司章程由股东大会制定，容易造成监事会中职工代表比例过低，不能充分保护职工利益，因此，有必要对这一比例做出明确规定，笔者认为，1/3的比例应该是合理和可行的。

　　为了保证监事会的公正性和独立性，充分发挥其监督职能，不少学者建议引入日本的外部监察人制度即独立监事制度（也称外部监事，但笔者认为“独立监事”这一称呼更能明确地体现其内涵），在我国的银行系统也进行了可贵的实践。在中国人民银行于2002年6月4日颁布的《股份制商业银行公司治理指引》（以下简称《治理指引》）中的第六十条明确要求“商业银行应当建立外部监事制度。”但对独立监事的任职资格的规定不够具体，仅要求“外部监事与商业银行及其主要股东之间不应存在影响其独立判断的关系”。为了保证独立监事制度功能的有效发挥，应对“影响独立判断的关系”做出明确规定，笔者认为应当包括：首先，不得为公司股东，这点自不待言；其次，在就任前一定年限间不应是公司或子公司的董事、经理或职工及其他使用人（包括律师事务所、会计师事务所职员等），对这一年限，日本规定为5年，笔者认为可以借鉴；再次，不应与公司、主要股东或经营管理人员存在直接或间接的超过一定数额的交易关系或债权债务关系；第四，不应是上述人员的配偶或直系亲属。在积极任职资格上，还应要求独立监事应当拥有一定年限以上商事、法律、财务或审计的工作经验。此外，《治理指引》对独立监事人数的要求是“不得少于两名”，这是合理的，但最好还是对比例也做出要求。

　　一个国家的公司治理结构要与本国当时的经济发展水平、资本市场发展状况相适应，并且应随之变化而及时做出相应的调整。随着我国经济和世界经济互融步伐的加快和程度的加深，引入英美国家的独立董事制度势在必行，且已成定局。但独立董事制度也有其自身的缺陷，不可能完全取代监事会的作用。在完善我国上市公司内部监督体制时，对独立董事制度的引入和完善应该努力，但更应该关注对监事会这一专设监督机构的完善。在监督机构地位认识上，应以监事会为主，独立董事为辅。

　　其次、监事会的运作效率低下。监事会作为公司治理结构的重要组成部分，其功能作用基本没有发挥，导致部分上市公司由于监督乏力，经营状况每况愈下，有些上市公司只圈钱，把股东回报放一边，中介机构如果再不负责，信息披露不充分，中小股东常受蒙蔽。这些现象，既有上市公司经营管理原因，也有监督无力造成的恶果。

　　针对上述状况，笔者建议设立监事会主席，完善议事机制和表决程序。我国《公司法》无监事会主席（或监事长）的规定，仅规定了应推选召集人。召集人，顾名思义，仅负责召集会议，至多再有权主持会议。换言之，监事会在履行职责时没有负责人，这显然是不妥的，虽然在实际生活中，上市公司通常设监事会主席一职。但笔者认为仍应在立法上做出规定，并且应当由专职人员担任。为了方便监事会进行日常监督，可以参考《治理指引》中的作法，明确规定监事会下设办公室，作为办事机构，进行日常监督。此外，为了防止监事会表决时平票僵持的局面出现，可以规定监事会主席享有第二表决权，在必要时行使。

　　在议事机制、表决程序方面，我国《公司法》未作任何具体规定，全部交由公司章程解决，这显然不利于强化监事会的监督权和责任。“在董事会中心主义已成定局的现代公司里，我们应强化监事会的权力并从程序上保障其实现权力，使监事会的权力对董事会的擅权妄为形成制衡力量”。笔者认为可以参考《公司法》中对董事会议事机制和程序的规定，并借鉴外国公司立法的规定和国内一些上市公司监事会运作机制的成功经验，在立法上明确监事会的议事机制、表决程序，如监事会如何召集、如何表决、决议通过的原则、一年召开多少次会议等事项。

　　再次，监事或监事会的职权不全。我国《公司法》给了监事会“监督”的权力，却把“怎么监督”留给公司章程去解决，在我国上市公司普遍存在“一股独大”现象的情况下，由股东大会制定的公司章程能否规定监事会完善的职权行使机制是一个极大的问题，这也在实践中造成了监事会无法行使其法定职权，如临时股东大会的召集权就是一例。

　　我国公司法虽然规定监事会的职权，但是规定过于泛泛，不够具体，也不够全面，不利于发挥监事会对经营管理层的监督、制衡作用。完善并强化监事会的职权，笔者认为可以从以下几方面着手：

　　1、完善财务检查权。财务检查权是我国监事会的核心职权，现行《公司法》也规定其为监事会的职权之一，但立法上过于原则，缺乏可操作性。为了实现监事会对上市公司财务的有效监督，笔者认为可以规定如下配合措施加以落实：首先，董事会或经理应当及时将会计月报、年报等财务报表送交监事会查验；其次，监事会或监事可在平时不定期地检查公司财务会计资料并享有相关的调查、质询权；再次，对于中期、年度会计报告及重大交易、投资项目等的会计报告，必须经监事会审查并签署同意意见方为合格。否则，视为有瑕疵；又次，监事会在行使会计检查权时可以独立聘请辅助人（如律师、会计师）提供协助，该费用由公司承担，这一点在《上市公司章程指引》第137条有明确规定可以参考；最后，公司法应明确规定有关人员阻挠、妨碍监事会行使会计检查权时如何排除妨碍并加以处罚等，从而确保会计检查权条款有足够的刚性。

　　2、扩大职务监察权。我国《公司法》第一百二十六条第二款规定监事会“对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或公司章程的行为进行监督”，笔者认为这项权力过于狭窄，应当加以扩大：首先，监督的对象不应限于公司董事、经理，还应包括其他高级管理人员；其次，监督的内容不应限于违反法律、法规或公司章程的行为，还应包括违反股东大会合法决议（即不违反法律、法规和公司章程的决议）的行为，因为股东大会合法决议的效力应等同于公司章程，经营者有遵守并落实的义务。

　　3、明确损害行为纠正请求权。我国公司法规定了当董事和经理的行为损害公司利益时，监事会有权要求董事或经理予以纠正，却没有规定纠正的措施。笔者认为应明确规定为停止侵害、赔偿损失。

　　4、确定监事会成员列席董事会会议的法律效力。既然公司法把列席董事会会作为监事会的一项法定权利，那么就应当确定董事会会议有无监事会成员参加所通过的决议是否具有不同的法律效力。笔者认为，虽然监事会成员列席董事会会议时无表决权，但如果没有监事会成员列席并署名的董事会决议应当视为有瑕疵或不具有法律效力。当然，监事的列席人数可交由公司章程规定，在公司章程没有明确限定时，仅一名监事列席通过的董事会决议应当是合法、有效的。此外，在设有独立监事的上市公司里，应当要求必须至少有一名独立监事列席。

　　5、赋予监事会临时股东大会召集权。我国公司法规定监事会可以提议召开临时股东大会，但如果董事会怠于或不同意召开时，监事会则束手无策，此项权力也就形同虚设。笔者认为应当赋予监事会临时股东大会直接召集权。当然，行使这项职权也有一定的条件，必须是在已经提请董事会召集并经过一定期限而董事会无正当理由或不可抗力未召集时才可行使，同时在程序上也应当尽可能与董事会召集股东大会的程序相同，会议费用自然由公司承担。对于这一点《上市公司章程指引》第五十四条有详尽规定，可以参考。

　　6、赋予监事单独行使监察权的权力。在不设监事会日常办公室和专职监事的公司里，如果事事都等监事会会议召开时才进行监督和决定，那么不可能保证监督工作的及时、有效。笔者认为应当赋予监事单独行使监察权的权力。梅慎实教授指出“各监事独立行使职权，可避免因意见不一而导致的议而不行的情况，提高监事会的工作效率，也可防止监事之间的搭便车行为（如某些监事意见正确，未提意见的监事也因监事会的正确而获赞誉）”。但笔者认为，监事单独行使职权固然重要和必要，但重大监察事项的合议制仍不可废，不然很容易导致监事各行其是，令经营管理者无所是从。所以，监事单独行使职权应当限于日常一般事项，对重大事项仍应通过监事会正式决议才能决定纠正、处理措施。

　　7、赋予监事会特定条件下的公司代表权。根据我国公司法的规定，董事长是公司法定代表人，在一般事务中，自无疑问。但在某些情况下，再坚持由董事长代表公司则显得不大适当或无法解决。如上市公司与董事长作交易（如果这种交易是被允许的）时或董事长、董事及经理的行为侵害了上市公司利益，需要以上市公司名义提起诉讼时，或者集有一定股份的股东要求以上市公司名义对董事、经理提起诉讼时。在这种情况下，我认为应当赋予监事会公司代表权才比较适当，并应以监事会主席或监事长为代表人。

　　最后、监事会成员缺乏必要的激励和约束措施。我国上市公司普遍缺乏一种对监事业绩的评估体系，更没有一种对监事监督权的激励措施，“监”与“不监”并无多大区别。

　　“责、权、利”相均衡，是现代经济管理的一大原则。权力越大、越容易趋于腐败，公司法赋予了监事会较多的职权，为了防止权力过大造成的弊端，除了依靠权力制衡权力之外，还应当通过相当义务的约束和加重滥用权力而产生的责任来保证权力的正确行使。鉴于我国公司法对监事的义务和责任的规定过于粗略，不足以防止监事滥用权力或怠于履行职责，笔者认为对监事的义务和责任做一全面设计是必要的。

　　1、监事的义务。对于监事，我国公司法原则的规定其具有遵守法律、法规及公司章程、股份报告以及禁止兼职等义务，这些规定过于泛泛，且有疏漏。笔者认为，至少应当明确以下几方面义务：

　　首先，明确注意义务。“注意义务，是一个有一定专长的经营管理者对其所经营、管理的事务所应履行的技能义务，是衡量其是否称职的一个客观的标准”。为了防止监事怠于行使职权，形成无效监督，应当明确规定“监事在行使权力时，应与董事一样，尽善良管理人的‘注意义务’。这是我们对监事义务设计时要考虑的首要义务”。注意义务主要是指行使监督权的过程中，必须以公司利益为行为标准，不得有疏忽大意或重大过失，以适当的方式并尽合理的注意履行自己的职责。至于注意义务的标准，笔者认为对于普通监事和一般事项只应要求尽“一般注意”即一个普通能力的人在同样情形下可以注意到的事项，监事也必须注意到，但对于有专业能力的监事在进行本专业事项监督如具有会计师资格的监事在检查公司财务时则应当要求其尽“特别注意”义务，即一个相等能力专业人员可以注意到的事项，该监事必须注意到，否则，就是怠于行使职权，应追究他的责任。

　　其次，明确亲自履行义务。监事会的成员本身不多，在对任职资格有严格要求的情况下，如果允许监事委托其他监事或其他人代为履行职责，显然不利于发挥监事会的监督作用。对于这一点，《上市公司章程指引》第一百三十二条规定“监事连续两次不能亲自出席监事会会议的，视为不能履行职责，股东大会或职工代表大会应当予以撤换。”笔者认为，可以参考。

　　再次，明确禁止兼职义务。为了保证有效地行使监督权，监事就必须处于一种超然、独立的地位，与经营管理机关成员不得相互兼职，对此，我国公司法做了规定，但仍然不够，除董事、经理不得兼任监事外，其他高级管理人员也不应兼任，如副总经理等。

　　最后，明确举报的义务。监事的职权之一是监督董事、经理是否有违反法律、法规的行为，因此当董事、经理有违法行为时，监事负有向有关部门举报或报告的义务显然无可非议，尤其对于独立监事来说，其更应充当社会公共监督人的角色。如董事、经理为公司利益所进行的偷税行为，监事应当及时向税务机关或检察院举报。

　　2、监事的民事责任。监事虽然并不直接参与公司的经营管理，但其处于公司经营的监督地位，是公司合法、正常经营的保障，故而其责任不可谓不重大。若监事怠于行使监督权，致使公司或第三人遭受损害时，其应承担赔偿责任。我国公司法对监事的责任（尤其是民事责任）的规定不够全面和明确。笔者认为应当对监事的民事责任进行全面设计，主要包括以下两方面：

　　其一，监事对公司的责任。在设计监事对公司的责任时，我认为应当明确这么几个问题：首先，责任的承担依据。监事之所以应对公司承担民事赔偿责任，是因为监事怠于行使监督职权，未尽善良管理人的注意义务，致使公司遭受损害；其次，责任的连带性。监事的职责在于监督，其监督行为依赖于董事、经理的经营管理行为而发生，属于第二位次的。监事对公司的损害行为基本上是一种消极的不作为，引致该损害结果发生的积极行为一般为董事、经理的不当或不法经营管理行为，因此，监事的责任应该是一种连带责任，与董事、经理的责任具有连带性。再次，责任的免除。在以下两种情况下，应当免除监事的责任，其一、股东大会对由监事审核的财务会计报表或其他重大事项予以承认；其二、根据民法的规定，公司对监事所负责任的损害赔偿请求权已过诉讼时效期间；最后，责任的追究。当监事对上市公司负有损害赔偿责任时，上市公司可以通过股东大会形成决议，委托董事长、董事或其他人为公司的代表，对监事提起诉讼。

　　其二，监事对第三人的责任。第三人主要是指上市公司股东和社会公众。根据我国《公司法》第一百二十二条的规定，上市公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的，上市公司负责人和其接责任人员须承担行政责任或刑事责任，而无相关民事责任的规定。这时，当受损害的第三人要求民事损害赔偿时则无法可依，不能贯彻民法上的损害补偿原则，不利于保障交易之安全和督促监事切实履行作为善良管理人所应负的注意义务，是立法的一大漏洞。所以笔者认为应当明确规定监事未尽其职责而对第三人造成损害时，应当负民事赔偿责任。当然，这种责任在一般情况下也是一种与董事、经理的连带赔偿责任。

　　（五）经营管理层

　　经营管理层也称经理层，是董事会领导下的由经理、副经理等高级管理人员组成的团队，其中起关键作用的是经理，由董事会聘任，再由他（她）向董事会提请聘任副经理、财务负责人，以及决定聘任除由董事会决定的其他管理人员。在所有权与经营权相分离的现代企业制度下，经营管理层是公司治理结构中的必然组成部分，其人员的素质与稳定程度是关系到能否实现投资者利益和公司发展目标的重要因素。人们越来越认识到，一个好的管理团队不仅会使差的企业起死回生，而且会使好的企业如日中天，更强、更大，因此怎样有效激励管理层为公司更好的工作成为公司治理结构中又一个重要的问题了。作为公司“上层建筑”的重要组成部分，经营管理层运作效率的高低不可避免的与公司股权结构状况有着密切的联系。以欧美国家为例，上市公司股权结构比较分散，董事会成员可根据自己对公司发展情况的认识，对经理人员的选聘充分发表意见，提高了决策的科学性，很大程度上保证了管理队伍选聘的透明度以及人员的精干；同时，董事会中执行董事的存在，不仅有效地降低了代理成本，促进董事会与经理层间更好的沟通，问题及时得以解决，也有利于公司发展中短期利益与战略目标地协调统一；此外，公司内部灵活的激励、选聘机制以及外部健全的经理人市场、法制体系，都为经理层更好的工作提供了激励与约束有机结合的氛围。

　　考察一个公司的经理层的运作绩效，主要从这几个方面着手：人员选聘是否科学，与董事会运作是否匹配，是否专注于公司核心业务，是否参与制定公司发展战略，以及管理团队是否稳定、奖惩机制是否健全等。就我国上市公司经理层来看，还存在不少问题。首先，如前所述，经理层的组成与绩效是和公司股权结构有着密切的联系的，我国目前大多数上市公司属国有控股，众所周知的产权所有者缺位与多层代理体制的弊端，严重影响管理人员的选聘，十之八九的公司一把手由上级政府部门任命，条件不是看学历看能力，而是看人情看资历；其次，在与董事会运作匹配方面，董事长与兼任总经理（董事会部分已有论述）决定了经营管理层与董事会的密切关系，但这与国外执行董事在董事会中所发挥的作用完全不同，“内部人控制”现象普遍，所有者与经营者“合约机制”失效，由于缺乏有效地制横机制，违规乱纪现象增加，2002年期间，蓝田股份、珠峰摩托、ST中科等公司高管纷纷被起诉、批捕；再次，经济体制转轨过程中，上市公司所有者权益与经营者目标尚待统一，公司业绩与经营报酬关联性不强，经理层对公司核心业务及长远发展能动性不足，“积极性”更多的用在对公司剩余控制权的争夺，“对国有企业的经理而言，看得见的工资和奖金是小头，而看不见的由控制权带来的好处是大头”（费方域，1998）；第四，目前上市公司对经理层的激励手段和方式缺乏多样化，包括股权拥有、股票期权、管理曾收购等在内的激励手段未被广泛采用；最后，对上市公司经理层经营绩效产生影响的因素还有，经理人市场尚未形成，还没有对现有经营管理层队伍构成竞争压力，股权争夺带来的高管人员频繁更迭等等。

　　随着产权改革的深入，国内民营控股、全自然人性质的上市公司日渐增多，最新统计显示这类企业已占上市公司总数的1/10强，而且数量增速在加快。整体而言，这些公司在经营机制、人员聘用、公司业绩等多方面都要优于国有控股上市公司，但新的“内部人控制”现象不容忽视。父亲是董事长，儿子当总裁，老婆任财务总监，亲戚们进到公司各个高管职位，这样直接或间接由一家人把持的上市公司还不少。“无规矩不成方圆”，现代企业制度需要有一个高素质、规范化的高级管理人员团队推动公司的后续发展，除了自身知识结构、管理能力限制外，亲戚朋友间的亲情是难以与现代公司治理体制相容和的。在民营控股的上市公司引入能力强、素质高的经营管理队伍不仅是迎合日趋激烈的市场竞争的需要，还是实现包括创业者在内的所有投资者、其他权益人利益的正确选择，这需要国家政策引导和这些上市公司的理性对待。

　　目前我国对上市公司经营管理层方面的法律规定，主要散见于《公司法》、《上市公司治理准则》等法律条文章节中和内容不多的《关于上市公司总经理及高层管理人员不得在控股股东单位兼职的通知》等通知规定里，而且内容主要集中在对经理人员的选聘条件、职责义务、薪酬披露等“约束”性条款，在绩效评价、激励机制等方面，缺少具体明确的内容，《上市公司治理准则》原则性的指导在“…公正透明的董事、监事和经理人员的绩效评价和程序” 基础上，“上市公司应建立经理人员的薪酬与公司绩效相联系的激励机制，以吸引人才，保持经理人员的稳定”。“不患寡而患不均”的传统思维也使社会舆论充满感情色彩的看待高管人员薪酬，而较少关心公司绩效和个人业绩的关联性，人文政治因素强烈影响激励机制。

　　随着市场经济体制的建立与完善，现代企业管理体制意识渐入人心，人们充分意识到经理层在上市公司治理结构中所发挥的重要作用，如何激励具有专门经营管理知识的经理，使其行为符合股东利益，其目标与股东目标一致，是上市公司股东、董事以及监管层必须考虑的重要课题。结合现状，笔者认为应做好以下几方面工作。继续推进股权结构改革仍是首要工作，解决国有股“一股独大”的历史问题和民营控股所产生新的“内部人控制”现象，形成科学的经理层治理股权基础。在公司内部，应健全激励约束机制，尤其在激励方面，建立科学的高管绩效评价体系，包括：1、结合公司与经理人员实际情况，充分考虑高管人员（尤其是经理）的目标函数，不同的目标函数，评价标准和激励措施相应不同；2、绩效评价体系应包括以销售额、利润、净资产收益率、股价高低以及同行业普遍业绩等内容在内的客观绩效评价标准，和以董事会评价等在内的主观绩效评价标准，提高绩效评价体系的科学性和可证实性。除了发展比较成熟的年薪制，推行期权、期股等多种手段激励上市公司高管。有统计显示近年来上市公司高管薪酬（主要是工资＋奖金）已有显著提高，1998年上市公司高管平均薪酬5－6万元，2002年增至15－16万元，一些公司也在积极试行新的激励措施，并呈现良好效果，如粤美的吹响MBO号角，武汉石油率先实行股票奖励高管，祁连山董事会今年1月初审议通过了《关于提取高级管理人员激励基金并试行期权期股的议案》等。国家作为整个市场的“游戏规则制订者”，应该紧跟时代趋势，在完善现有高管人员聘任程序、薪酬披露机制规定的同时，修改制定政策法规，为上市公司高管激励制度的施行提供合适的政策环境和法律环境。目前在股票期权实施方面还存在不少政策阻碍，如《证券法》规定“上市公司除减资以外不得从二级市场回购可流通股份”，《公司法》规定“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司股份，并在任职期间内不得转让”等等。有消息说，国家有关部门正在对股票期权激励与认股权制度等规定加紧草拟。值得关注的是，随着我国证券市场上实施或拟实施MBO的上市公司逐渐增多，中国证监会2002年9月发布的《上市公司收购管理办法》首次对管理层收购问题做出了相应的规定，“管理层、员工进行上市公司收购的，被收购公司的独立董事应当就收购可能对公司产生的影响发表意见。独立董事应当要求公司聘请独立财务顾问等专业机构提供咨询意见，咨询意见与独立董事意见一并予以公告。财务顾问费用由被收购公司承担”，表明MBO这种新的高管激励形式获得了肯定；但同时，也应注意如股权定价不合理、分红套现、管理层短期利益化倾向等伴随产生的新问题，加强规范与引导。另外，对上市公司经营管理层绩效有重要影响的经理人市场等因素的形成和完善还需要一段较长的时间。

　　（六）透明度

　　由于所有权与经营权的分离，造成了公司运作时的信息不对称现象，如何提高公司透明度、保障所有者权益的问题就摆在了我们的面前。“阳光是最有效的消毒剂”。上市公司的透明度主要通过对外信息披露得以体现，考察一个上市公司是否具有良好的透明度，关键是看对以下信息是否及时、准确、全面的披露：年度报告等定期报告，一定准则下的财务目标、财务报告，市场敏感信息（高管任职、关联交易、重大诉讼等）等；同时，上市公司与投资者信息交流渠道是否有效、畅通（如是否及时更新公司网站内容等）也是一个重要的参考指标。

　　尽管世界各国长此不懈采取各种措施，不断规范上市公司信息披露行为，提高透明度，但信息披露不真，造假现象依然十分普遍。上市公司仿佛一颗颗不定时炸弹，常常在趁人不备时爆炸，能量之大，波及范围之广，令世人瞠目。美国的上市公司治理结构一直以来为世界各国典范，然而安然、世通财务欺诈事件的发生让我们看到了“百密难免一疏”，这样的事件不是第一次，也绝对不是最后一次！人们对企业的经营操守产生了信心危机。目光回到国内，证券市场成立初期，人们的思想观念还很难从计划经济体制的束缚中摆脱出来，不管普通投资者还是监管层、上市公司对透明度的认识都还不够，针对有关信息披露方面的规定只有一部当年国务院证券委颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》，作为“根本法”的《公司法》、《证券法》在这方面也缺乏明确规定。法制监管也比较薄弱，信息披露体制不健全。这都为上市公司的欺上瞒下留出了余地。从早期的原野股份的抽逃资金，红光实业的虚假上市，到后来郑百文、银广夏的财务欺诈……，上市公司一次一次地践踏“三公”原则，投资者一次一次的被迫吞下“成长”的恶果。“中国证券市场造假之普遍，手段之恶劣，市场之混乱，确实超出了证券市场正常发展中问题的范畴。”（2001年10月5日《中国证券报》）增强上市公司透明度，不仅是为了更好的保护投资者利益，在稳定市场竞争秩序、明确政企各自职责、提高企业自身综合竞争力、提高水平进入国际市场等方面均具有重要的现实意义。针对刚推行不久的QFII有关调查显示，中国经济的高速增长是吸引境外机构进入国内资本市场最重要的原因，而阻碍其进入的最主要问题对信息披露机制的不满意和对可能处于信息劣势地位的担心。

　　令人略感欣慰的是，经过多年的探索，尤其伴随着中国证券市场进入新的发展阶段，上市公司监管与信息披露正在不断按照市场规律和法治原则进行改革，较以前有了很大的改观：第一，上市公司信息披露的空白点减少，如今年起上市公司一律须披露季报，使其业绩披露更为持续；第二，证监会对有关减值准备的计提、关联交易的公允性等作出了特别规定，拧干业绩水分。第三，《从事房地产开发业务的公司招股说明书内容与格式特别规定》等规定的出台，改变以往信息披露“一刀切”现象，更注重专业化与差异性。尤其是近两年，在管理层完善信息披露规则与严格监管的双重作用下，上市公司信息披露透明度有了很大的提高。根据中国证监会、上市公司咨询网等网站上公布的数据，2000年证监会、上交所、深交所对上市公司信息披露违规作出公开谴责或处罚共36次，2001年共61次，2002年共43次。2001年是违规处罚最多的年份，一方面反映了违规公司的增多，另一方面也显示出监管力度的加大；随着法制的完善，监管体系的健全，2002年被公开谴责的公司数量有所减少，说明对上市公司的威慑力量日益增大，诚信意识和透明度都有明显提高。

　　进入2000年以来，有关信息披露方面的法律法规日渐增多，据笔者不完全统计，截至目前，监管部门发布的与信息披露相关的法律、法规、规定等达110多项。这其中，既包括以章节形式散见于综合法规文件之中，像《证券法》、《上市公司治理准则》、《上海证券交易所股票上市规则》等，也有独立形式出现的法律规定，如《股份转让公司信息披露实施细则》、《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》等；还有针对性更强的系列规范，如《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则》、《公开发行证券的公司信息披露规范问答》等。我国上市公司目前信息披露的内容、形式和手段，都有较为合理的规定，披露标准要求较高。监管部门对上市公司监管的重心，逐步从行政审批过渡到强制信息披露监管，对上市公司等市场运行主体的监管，也更多地表现为事后责任的追究。如证监会2003年4月14日公布新修订的包括招股说明书等在内的三项上市公司信息披露内容与格式准则，修订后的准则中，证监会重点强调了上市公司负责人、主管会计工作负责人以及会计机构负责人对信息披露的责任。目前中国证券市场已建立了全方位、多层次的上市公司信息披露制度框架，这个框架已基本达到国际水平。

　　但我们也应看到，中国的证券市场仍处于发展的初期，与海外成熟证券市场比较，我们在上市公司信息披露方面尚存在差距。1、漏报、瞒报现象依然突出，主要是集中在对关联交易或关联方提供担保方面，如2001年9月中关村（000931）为参股公司北京中关村通信网络发展有限责任公司向银行借款提供了高达25.6亿元的担保而未及时披露。2001年以来所有被公开谴责的上市公司中，有超过50％的情况是因为未及时披露重大违规担保或关联交易；2、信息披露质量不高，翻看各公司公告，内容是比以前多了、全了，但及时不仔细研究你也会发现，很多内容都属无效信息，即要么直接原封不动的将规定原文照搬过来，要么顾左右而言他，说些无关痛痒的话，如有公司披露“本公司严格按照有关法规规定建立了完善的上市公司治理结构”云云，可到底是怎么完善了、哪儿完善了你可就难知道了；3、如果说前一种情况还可以马虎混过关的话，那些睁眼说瞎话，恶习不改依旧虚假陈述的公司就不能放过了，张维迎教授对此曾有过生动的比喻“就像警察看到嫌疑犯说，你可以保持沉默，但是你说的每一句话都将作为指控你的证据。你可以不披露，但是你披露的任何东西都要承担法律责任……我们现在的问题是，你必须说话，但是你不需要对自己的话承担责任。”看来我们的监管部门还是要在加大处罚力度上下功夫。4、上市公司治理机构存在的缺陷影响信息披露制度效应的实现，监管部门是否可以考虑通过立法，进一步密切公司内部专门委员会（特别是审计委员会）与信息披露制度的联系。我们知道，按照现行规定，公司内部专门委员会成员的组成应主要由独立董事构成，从理论上讲一定程度上保证了专门委员会的客观性和独立性，当以法律的形式将信息披露的责任与专门委员会联系起来后，这样一方面强化了信息披露执行力度，落实专门委员会工作内容，提高运转效率，再一方面，在减轻监管部门审查监管压力的同时，信息披露的质量也有望得到进一步提高。5、新问题值得关注，有数据显示，从今年年初到3月份止，有40余家上市公司提出变更年报审计机构，公告的理由也看似“合理”。随着监管、处罚力度的加大，审计机构的生存压力也越来越大，越来越多的会计师事务所开始对上市公司说“不”，上市公司便会想法换掉“不能达到公司要求”的审计机构，今年的情况尤其突出；监管机构是否应考虑对此类有明显“异象”的公司列入重点监察名单。此外，上文提到过的ST东源年报迟迟不肯推出，而监管机构除了按现有法规对其进行“公开谴责”外，并无其他具体惩罚措施，这是披露法规制度上的缺陷。其他包括公司高管薪酬披露、“虚假减资”等不断涌现出来的其它新情况都是需要监管层积极面对的。

　　履行诚信义务是企业的道德基础和行为准则，是公司治理的必然要求，是现代企业制度的重要体现。上市公司树立诚信意识，履行诚信义务，就要真实地披露信息，不能搞半点虚假。

　　（七）影响公司治理结构的其他因素

　　应该说，董事会等公司内部机构的职能完善与透明度机制，是公司治理的基础，是推动整个上市公司治理结构效能发挥的“主要矛盾”；但同时我们也应注意，在公司层面上还存在许多“次要矛盾”，如果不妥善解决，同样会阻碍公司的有效运转。

　　“工欲善其事必先利其器”，随着公司规模的扩大，治理措施的不断推进，上市公司的各项内部制度作用日益突出，这是规范公司发展过程中内部机构组织行为的需要，也是推动公司持久稳定发展的需要。就我国目前现状来看，在监管部门的推动下，上市公司内部制度建设较以前有了很大改观。《董事会议事规则》、《信息披露内控制度》、《内部财务制度》等内部规范基本已在所有上市公司订立，去年，为新的发展需要，证监会还指导上市公司建立了与董事会提名委员会等“五大”委员会相配套的工作细则，上市公司内部制度体系不断完善。目前面临的主要问题仍是落实力度不够，“立而不行”降低了国家法规政策的严肃性，最重要的是终将损害投资人等利益主体的利益。

　　保护利益相关者利益也是关系到上市公司治理结构功能实现的一个重要因素。有的学者将利益相关者划分为直接利益相关者和间接利益相关者，直接利益相关者包括股东、经营者、职工、银行、债权人等，间接利益相关者有社区、新闻媒体、社会团体、政府等，我们通常指的大多是除股东以外的其他利益相关者。公司治理从本质上说是各利益相关者之间相互制衡关系的有机整合，对利益相关者利益的关注能够为公司治理创造良好的外部环境，有利于公司社会责任的实现，重视利益相关者利益，还可以激励他们为公司长远绩效的提高而努力。我国实践中，由于股本结构的先天弊端，形成“一股独大”、“内部人控制”的不利局面，不仅使中小股东容易受到侵害，债权人、职工等其他利益者利益也难以得到良好的保障。目前国内关于利益相关者保护的法律规定还不健全，《公司法》涉及很少，《上市公司治理准则》第六章对利益相关者合法权利的保障作了框架性的规定。保护利益相关者利益非但体现对这些利益主体的关注，还可促进内部监督机制作用的发挥，完善上市公司治理结构。

　　随着近年来我国经济体制改革不断向纵深推进，各行业领域内的并购重组行为也浪潮涌动。人们逐渐认识到，良性的并购重组行为能进一步优化市场的资源配置功能，加速产业结构调整。多种形式的并购使小企业以较小的成本实现快速扩张和成长的飞跃，扩大了市场进入的渠道，而大盘蓝筹公司的战略性购并重组实现了行业生产要素及上下游产业链整合等等。并购重组优化上市公司治理结构，提升上市公司质量，更好地保护投资者利益。最近上证联合研究计划完成的一项课题发现，我国上市公司并购总体上稳定、持久地提升了上市公司绩效。根据我国现状，监管部门也加快相关立法工作，包括《上市公司收购管理办法》、《上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》、《信息披露内容与格式准则第16号-上市公司收购报告书》等在内的一大批规范性文件陆续推出，使从要约到执行再到信息披露，每一个环节都有法可依，保障和推动了上市公司并构重组业务规范有序地进行。

　　此外，证券中介机构的行为对上市公司的治理结构运转效率也起着重要的作用。中介机构包括证券经营机构、证券交易所、从事证券业务的各类事务所等，他们既是上市公司的利益相关者，也是上市公司行为的监督者，他们在公司上市、配股融资、关联交易、信息披露等几乎所有上市公司的行为过程中有着不可替代的作用。证监会人士曾表示：作为连接发行者与投资者之间的桥梁，证券中介机构在诚信建设、内控制度和风险管理能力的差异是体现企业核心竞争能力高低的最关键的环节，这种差异主要是体现在公司治理结构的完善与否以及检查制度是否健全等方面。有一段时间里，中介机构玩忽职守，协助上市公司徇私舞弊，欺上瞒下，在许多重大财务造假、欺诈上市等案件中，中介机构起了推波助澜的作用。经过近一两年来的立法规范和市场整治，中介机构诚信意识有所增强，职业行为较以前也有了很大改观。在职业操守和监管处罚的双重压力下，越来越多的中介机构开始对上市公司说“不”，前文所提到的今年年报披露日期临近时，有40余家会计师事务所因达不到上市公司的“要求”遭解聘，这其实是中介机构“真实作用”日益显现的可喜现象。我国目前建立了较为齐备的中介机构相关法规，在今后的工作中，监管部门应继续通过立法、政策指导以及市场自身机制等多种手段，加强证券中介机构内控制度和风险管理建设，完善上市公司治理结构功能。

　　（八）社会层面

　　一）、政企关系。

　　我国上市公司目前已按照市场经济的要求初步建立了“产权明晰、权责明确、政企分开、管理科学”的现代企业制度，在公司治理方面也取得了一定成效，但政企不分的现象依然普遍，主要表现在：上市公司董事长由控股股东的上级组织部门决定；上市公司的经理及其他高级管理人员具有行政级别且需要经过上级组织部门任命；个别上市公司由于政府干预导致董事会、监事会、经营层届满三年仍不能换届。

　　笔者认为，造成政企不分，究其根本原因，是国有股的“一股独大”。因此，要解决好“政企不分”这一问题，必须从解决国有股的绝对控股入手，按照市场化的要求，对政府和企业的行为同时进行规范。

　　第一，要采取多种措施，实现上市公司股权结构合理化。针对目前大多数上市公司国有股“一股独大”的现象，笔者建议，政府应积极推行国有控股上市公司的股权多元化，出台鼓励法人相互持股、换股、吸引外资购买上市公司股权、鼓励经营层持股、员工持股等优惠政策，通过国有股权分散持有和减持，通过逐步调整，形成有利于相互制衡的股权结构，通过股权结构设置防止和矫正国有股东的非正常行为。

　　第二，要加大政企隔离度，进一步促使政资分离。政府需要在建立有效的国有资产管理、监督和运营体系的基础上，把所有者权力剥离出来，委托给国有资产运营管理体系，使其以国有资产所有者总代表的身份管理国有资产，把原来由政府部门直接对国有资产的管理，转变为由国有资产管理机构的间接管理。

　　第三、要加快政府职能转换，切实规范政府行为。笔者建议政府应彻底转变职能和观念，以宏观调控为主要手段，减少对企业微观经营的干预，放弃对企业投融资决策的直接干预。

　　第四、要完善配套改革措施，减轻企业对政府的依存度。由于国有企业改制面临的特殊国情，我国国有控股上市公司在改制过程中都形成了各类遗留问题及矛盾，下一步深化国企改制，政府应力求在企业债务、富余人员分流、企业办社会等问题上作大量工作，使企业能够轻装上阵。

　　第五、要取消企业行政级别，建立现代企业用人机制。笔者建议，要根据企业的情况和特点，积极探讨现代企业制度选人、用人新机制，努力培养和造就一大批高素质的企业经营管理者或职业经理人。

　　第六、要改善企业的外部环境，督促企业自主经营。政府及其有关部门要强化对企业的主动服务，严格执法，加强执法监督，严厉打击侵犯企业合法权益的各种违法犯罪行为，坚决制止各种乱收费、乱集资、乱罚款。

　　二）上市公司治理结构的法律体系。

　　我国《公司法》、《证券法》对公司法人治理结构的设计还比较粗略，为了规范上市公司的运作，中国证监会近年来颁发一些有关公司法人治理结构的规章，如《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）、《上市公司治理准则》（以下简称《治理准则》等，这些操作性教强的规章对于促进上市公司建立和完善公司法人治理结构发挥了重要的作用。

　　《指导意见》规定我国上市公司应设立独立董事，独立董事与其他董事共同组成上市公司的董事会；独立董事除享有董事的一般职权外，还享有一些特别的职权。通过在公司经营事务决策中行使这些特别的职权，独立董事以其独立性及客观性不仅有效地监督董事会及其董事的职务行为，而且能够促进公司决策的科学性。

　　《治理准则》是较为全面和系统规范上市公司治理结构的一个法律文件，是上市公司改善治理结构的重要准则。《治理准则》在治理原则及精神上参照了经济合作与发展组织（OECD）《公司治理原则》，针对我国上市公司国有股“一股独”大的实际情况，在“控股股东与上市公司”一章中对控股股东行为进行了规范，如规定控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务，控股股东对其所控股的上市公司应严格依法行使出资人的权利；控股股东对上市公司董事、监事候选人的提名，应严格遵循法律、法规和公司章程规定的条件和程序。控股股东不得对股东大会人事选举决议和董事会人事聘任决议履行任何批准手续；控股股东与上市公司应实行人员、资产、财务分开，机构、业务独立，各自独立核算、独立承担责任和风险，等等。从总体上看，《治理准则》所设计的公司法人治理结构由于针对性强，借鉴了国外行之有效的有关做法，较好地反映了分权与制衡的治理原则，不仅具有合理性，也具有可操作性，从制度上为改善公司治理提供了新途径，在实践中发挥了较好的作用。但也应看到，《治理准则》毕竟是规章一级的法律文件，其效力和作用是有限的，它只能在法律所规定的既定框架内进行细化和拓展，不能有突破性的超越。上市公司法人治理结构中一些深层次问题不需要通过修改完善《公司法》来解决。

　　三）上市公司监管基础。

　　目前，上市公司监管主要由证监会监管部、证监会派出机构监管处和证交所进行监管。其中，证监会是国务院直属的正部级事业单位，是证券市场的主管部门，证券法明确规定集中统一的监督管理体制；派出机构是依据授权进行监管；证交所应对上市公司信息披露进行监管。

　　因此，我国的监管最突出的特点是，在特定的转轨条件下，监管机构更多地还具有政府色彩，而不是一个专司证券监管功能的机构。对其业绩进行的评估不是根据市场标准，而是根据政治标准。由此造成的是监管者基于政治而不是专业激励进行监管，追求的是政治上的地位而不是市场效率，满足的是政府的需求而不是市场需求。在这样的背景，证券交易所高层管理者均由直接或间接地由监管机构推荐、任命产生，监管者渗透到被监管者中。

　　监管者受各方扯肘，因而其监管行为是复杂的人际关系、政治机构力量平衡的结果，在此情况下各种力量追求自己的效用最大化。结果，监管部门的监管资源配置不得不扭曲。监管资源利用不足，监管的“尖牙利齿”被包起来。比如，要保持市场的稳定，该处罚的时候不能处罚；要满足政府的特定需求，监管不能正常发挥作用。

　　国际证监会组织1998年9月发布的文件《证券监管的目标和原则》中列出了证券监管的三大目标：第一，保护投资者；第二，保证公正、有效、透明；第三，降低系统风险。在实际中，这些目标并不能自动实现。监管是在特定的制度结构和特定的社会条件下进行的，它们直接决定了监管的制度、行为和绩效。按照公共选择理论，监管过程是监管者在特定制度约束下追求个人效用最大化的过程。良好监管的特征和标准包括：能够确立良好的市场监管目标并能有效实行；具有健全的法律基础；市场扭曲最小，成本最低；最大限度地促进创新；良好的制度架构和相应的实施机制。

　　笔者认为，中国证券市场监管体制改革的目标应是实现监管资源的优化配置，实现市场效率和社会利益最大化，保护投资者，降低系统性风险，提高证券市场的可持续发展能力和国际竞争力。具体可采取的长期性措施有：改善证券市场自身的治理机制，改善监管者现有的角色定位和做法，形成政府、市场政府、市场参与者、监管者之间的新型关系，实现监管者的相对独立和专业化。从全球看，监管独立性与监管效果正相关。美国证券交易委员会的惟一任务就是保证市场健康运行，超脱于党派利益；对业界独立，与纽约证券交易所、全美证券交易商协会和证券业协会等组织之间没有行政隶属关系。

　　角色定位明确之后，还要把不同功能分离出来，实现监管功能单一化，这样才容易对其业绩进行考核。要把监管机构变为专业性机构，而不是政治机构，不是进行宏观目标调控的。四大宏观调控目标：经济增长、充分就业、控制通胀和国际收支平衡，都会受益于稳定的高股价市场，因而政府会受到诱惑去维持一个高股价、稳定的股市，从而可能牺牲市场的长期发展，加大系统性风险。

　　以上这些改革还由于这样一点变得越来越急迫：投资者透过不断的学习和试错，变得越来越理性，使得政府越来越不能按照自己的意志来决定股市的运行方向。实际上政府知道的东西公众同样可以了解到，并能在短期内消化掉，违背公众意愿的政府政策目标其实很难达到。因此，必须尊重市场的内在发展，为市场提供良好的制度环境。这是政府和监管机构的根本任务所在。

　　四）上市公司治理的市场环境。

　　首先，职业经理人市场，是企业外部治理机制的一个重要组成部分。健全的职业经理人市场不仅有给经理人才定价的功能，而且对已在任的经理人员能起到一个强有力的约束作用。因为一旦经营不利，就会面临被更有能力的人代替的危险。上市公司通过职业经理人市场发现对公司发展最有力的人员，然后通过一定的激励手段，使其更大限度地发挥潜能，为公司的长期发展服务。

　　目前，国有控股的上市公司占上市公司总数的很大比重，而国有企业的高级管理人员大部分是由上级主管部门任命的，远没有形成以市场供需为基础的成熟的职业经理人市场。经理人选择机制的非市场化造成的结果是：国有企业的经营业绩并不一定是在任经营者的经营业绩，国有企业的亏损并不一定是由在任经营者造成的。这样对于企业经理的业绩评价就难免有失公允，给与之相关的股权激励制度建设带来一定的困难。所以，我国应尽快完善国有企业经理人市场化聘用机制，从事实上取消国有企业的行政级别，落实能上能下、能进能出的制度，真正地将国企经理人放到经理人市场上去磨炼，市场自然会筛选出优秀的经理人才，淘汰滥芋充数和混水摸鱼者。

　　其次，发挥机构投资者在公司治理中的作用。在美国、英国等发达国家，机构投资者也是改善上市企业的公司治理的重要力量。机构投资者在公司治理中的作用至少可以通过如下两种机制来实现。第一是对公司价值的评估和对股票的定价。机构投资者不但有动力也有能力对公司价值进行合理评估和对股票进行合理定价，他们更具备“精明投资者”的特征。第二是所谓的“政治机制”，即对公司管理层提出各种议案，以及通过媒体等公开途径迫使管理层接受提案，所以他们也具有一定程度的“积极投资者”的特征。

　　基金和基金管理公司的设立实行严格的准入和审批制，这是我国目前发展机构投资者的一大障碍。准入限制由于缺乏竞争而使基金管理公司很难自觉以诚实信用、勤勉尽责的态度管理基金资产。发展机构投资者是我国的一项重要决策，笔者建议采取以下具体措施：1、放宽准入，对各种所有制一视同仁。让市场竞争来优胜劣汰。我们在WTO的承诺中对国外的基金管理公司都已经比较开放，对内资可以更开放一些。2、改善机构投资者本身的治理和内控体系。3、加强监管。如果没有严格的监管，机构投资者更容易出现欺诈和操纵市场，因为机构投资者有更大的资金实力。即使在美国，共同基金进行欺诈的事件也不少。4、证券市场价格形成机制的市场化。机构投资者改善上市企业公司治理的机制之一，就是对上市公司价值的评估和对股票的定价。但是，如果证券的定价仍然有非市场的因素，仍然带有计划的色彩，这种机制就很难发挥作用。中国目前一级市场的股票定价仍然带有非市场的色彩，这样二级市场也受到相应的影响。应该更多地采取完全市场化的方式来发展证券市场。5、可以考虑引进累积投票制度。

　　再次，实施股票发行核准制的意义。2001年3月17日，证监会颁布《股票发行核准程序》以来，酝酿已久的发行核准制正式替代了行政审批制。从此企业公开发行股票不再需要取得发行额度和各级政府的批准，而只要是符合《公司法》和《证券法》要求，即可由主承销商向证监会推荐并报送申请文件。

　　上市公司是证券市场的“基石”，它的好坏直接牵涉到投资者的利益和我国证券市场的健康发展。股票核准制的实施，将从根本上变革我国股票发行市场体制，是我国证券市场的制度创新，它将对我国证券市场产生积极而深远的影响。

　　核准制意味着计划发行股票方式的结束，市场化发行股票方式的开始。自1990年我国证券市场建立以来，上市公司的股票发行一直采用的是审批制。审批制主要是采用行政和计划的手段，由地方政府或部门根据发行额度推荐发行上市。证券监管部门行使审批职能。核准制则是拟发行股票的公司按照证监会发布的《股票上市发行核准程序》等规定进行申报，发行审核委员会按照规定进行审查，符合条件的由证监会核准发行，不符合条件的不许发行，没有计划和额度的限制。在核准制情况下，行政审批权力大大弱化，发行过程的透明度大大提高，股票的发行价格由市场决定。

　　实行核准制后，质量高的上市公司会多起来。原先的审批制，没有“条条”（企业主管部门）或者“块块”（地方政府）的批准，企业就搞不到额度、指标，无法进入上市程序。证券中介机构的作用得不到充分的发挥。企业为了上市，不惜弄虚作假，包装达标。在核准制下，符合条件的企业都可以进入遴选范围。能不能发行上市，要看企业本身的实力。证券中介机构特别是投资银行将会认真起来，遴选、辅导、保荐、询价等都会按照市场规律去做，而不会像原先那样搞“公关”拿项目，关门造“八股”材料。

　　核准制的推行，将有助于退市机制的完善。由于审批制的存在，使得证券市场上的ST、PT公司等绩差公司的“壳”资源珍贵起来。实行核准制后，优质企业发行上市的成本大大降低。有实力的企业不会为了上市再去收购、重组一个烂“壳”。这样，一些连年亏损的公司将失去“壳”的美丽光环，一旦重组无望，扭亏无门，只能退出证券市场。

　　实行核准制后，证券主管部门以强制性信息披露作为监管重点，发行公司要按照投资者的要求，充分、准确、完整、及时地进行信息披露，做到公开、公平、公正。中小投资者与上市公司之间的信息不对称局面将得到改变。由此带来的将是投机成分的减少，投资理念的回归。

　　当然，一个核准制解决不了当前中国证券市场存在的诸多问题，在规范化、市场化、国际化方面我们还有很长的路要走。

　　最后，实施退市机制的市场意义。2001年2月22日中国证监会颁布了《亏损上市公司暂停上市和终止上市实施办法》（以下简称《实施办法》），对上市公司退市的操作程序作出了规定，并于2001年4月23日对连续亏损的PT水仙作出了退市处理，PT水仙因而成为中国证券市场第一家退市公司。

　　任何一个规范的证券市场都应该有上市、交易和退市三方面的制度。只有入市制度没有退市制度的市场是残缺的。从某种意义上来讲，没有严格的市场机制，证券市场就没有自我净化的功能。证券市场有效运行的重要作用之一，就是不断吸纳新的动态调整过程。为证券市场注入新的生机和活力，促使资源从低效劣质公司流向高效优质公司，促进资源的合理有效配置，提高资源的配置效率。高效率的证券市场必须是双向开放，有进有出的市场。如今退市机制的实施，就好比给水池按上了排污出口，使水池里的水鲜活、纯净起来。

　　退市是一种挤出市场泡沫、遏制投机的有效制度。如果说当前我国股市存在泡沫的话，那么最明显的表现就是ST股票的价格与其净资产值相背离。退市机制的推出，使其原有的“壳”资源与重组概念也随即丧失，泡沫也将逐步挤出。

　　退市将以活生生的事实、沉重的代价教育中小投资者，什么是真正的股市风险，让市场投资理念得到理性的回归，使过度投机和题材炒作行为得到抑制，促使股价回到合理位置。

　　退市制度的确立，增强了市场对上市公司的约束力，迫使那些依靠虚假包装、报表重组而生存的企业再也不能有恃无恐。退市制度和发行审核制配合起来，把住了市场的入口和出口，完善了市场的筛选机制。经过几轮过滤，上市公司质量将逐步得到提高，市场也才能优化配置上市企业资源。

　　第三部分  尾声

　　本文从基本概念认识入手，根据我国目前现状，分层面对上市公司治理结构有关问题进行了较为系统而概括的分析论述。我国当前的公司治理结构确实是存在不少问题的，公司治理实践中确实存在诸如“内部人控制现象”、“用脚投票机制失灵”、“虚假信息披露”等一时难以解决的问题，但诚如诺贝尔经济学奖得主M.H.米勒所言，“在公司治理问题上至今为止并不存在一个可以被普遍接受的答案”，许多问题也是在中国特有的经济转轨时期可以理解和接受的。问题不是一朝一夕形成的，我们当然也不寄希望于短时间内全部解决，这期间新的问题情况也在不断的涌现。我们研究上市公司治理结构的目的在于结合本国实际，逐步建立并不断规范一个相对合理的公司内部组织体系，以此提升公司治理效率和水平，实现企业自身价值的最大化和社会化。我们在寻求解决办法的过程中要抓住主要矛盾，当前一是要稳妥有效地解决股权集中问题，二是要从法制角度出发，构筑牢固的公司治理结构和外部治理的法制基础；同时还要兼顾次要矛盾，如健全独立董事制度、完善激励约束机制等，学会“弹钢琴”，系统运营，不能顾此失彼。

　　在走了不少弯路后，时至今日，我国改善上市公司治理结构工作还是取得不少成绩的，公司治理绩效逐步得以提高。去年是众所周知的“上市公司治理年”，是政府监管部门推进治理力度最大的一年，纵然存在一些遗憾，但通过努力，上市公司整体面貌还是有了很大的改观，业绩有了显著提高。根据1236家上市公司2002年年报披露的情况，上市公司实现主营业务收入合计超过1.9万亿元，相当于去年我国GDP总量的19%，按加权平均法计算，上市公司平均实现净利润6847万元、主营业务收入15.42亿元，同比分别增长9.8%和15.3%；平均每股收益0.143元，平均净资产收益率5.7172%，同比分别增长9.49%和7.71%.作为上市公司的主要监管部门，中国证监会在今年年初又推出了更深层次的工作动向：一是配合国有资产管理体制的改革，解决国有控股上市公司中“所有者缺位”的问题；二是要进一步规范控股股东行为，解决大股东占用上市公司资金的问题；三是进一步完善独立董事提名，选聘和激励约束机制，发挥独立董事在公司治理中的积极作用；四是继续强化上市公司及其高管人员的诚信责任，推出有关诚信评价制度和诚信记录；五是继续发展机构投资者，包括施行QFII制度，引入合格的境外机构投资者，促进我国上市公司的公司治理；六是推动投资者关系管理，把投资者关系管理作为公司治理的一项重要制度，在上市公司中加以全面推进和建立；七是规范上市公司建立有效的激励与约束机制。

　　“但去莫复问，白云无尽时”，我国上市公司治理结构的规范与完善仍有很长一段路要走……

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务