除罪化、程序法治与法的可预期性

【摘要】在中国的法律体系中，对隐私权的保护是相当明确和清晰的。同时，虽然法律对于制作、复制、销售、传播淫秽制品等行为明文禁止，但是对于在家中观看淫秽录像、电影等行为却并未评价。因此，在正式的法律体系中，应当认为观看淫秽制品的行为是合法的；但在非正式的法律中，却受到禁止。这实际上是观看淫秽制品的行为在非正式法律体系中尚未完成除罪化过程的结果。这一制度体系上的混乱为法律官员的选择性执法奠定了基础，从而削弱了法律在形式上的统一性和实践上的可预期性。因此，对于中国的法治建设而言，最重要的仍是确立国家权力需要制约的观念，并在制度上清除那些可能造成混乱的因素。
【关键词】除罪化；程序法治；形式理性；非法证据排除规则
【写作年份】2009年


【正文】

引言：黄碟案经过与本文的论题

2002年8月18日晚11时许，万花乡派出所接到群众电话举报，称其辖区内一居民家中正在播放黄色录像，所里马上派出4名民警前去调查。民警到达后，发现大门锁着，为核实情况，干警绕到诊所侧面，从窗户缝里看到房间内的电视机中的确正在播放淫秽录像。于是，几名民警以看病为借口进入张氏夫妇家中并径直来到放录像的房间。几名民警随即表明身份并要求其二人拿出“黄碟”，但该夫妻拒绝警方的要求，拿起床上的碟片砸向民警。警长尚继斌正欲弯腰取出碟机中的碟片，被张某突然操起身旁一根木棍砸在了手上，尚继斌的左手立刻肿了起来。张某的妻子李某也上前撕扯民警，一民警的衣服被撕烂，一民警的手被抓破。看到场面难以控制，民警将张某摁倒在床上，然后扭住其胳膊以妨碍警方执行公务为由将其带回了派出所。作为播放淫秽录像的证据，警方将从现场搜到的3张淫秽光碟连同电视机、影碟机一起带回派出所，并向张某出具了《现场扣押物品清单》和《延安市公安局宝塔分局暂扣款收据》。在交了1000元钱之后，张某被放回家，同时也领回了自己的电视机、影碟机。但在10月21日，张某又以妨害公务罪被刑事拘留。张某于2002年11月5日以取保候审的形式获得释放。11月6日，获得自由的张某被医院诊断为急性应激性障碍。12月5日，宝塔区公安局解除对张某的取保候审，并退还已经扣押的1000元人民币。在张某申请国家赔偿后，宝塔区公安局与张某于12月31日达成协议：公安局向张某赔礼道歉；一次性补偿张某医疗费及误工费29137元；对本案有关人员进行处理。在这之后，公安局免除了主要责任人贺宏亮万花派出所所长职务；警长尚继斌被调往边远派出所待岗；民警任杰则被辞退。{1}

从黄碟案的经过来看，该案涉及的问题比较多。{2}由于该案在中国公众当中曾经引起一场轩然大波，并在学术界引起广泛的讨论，有关该案的研究对于该案所涉问题几乎均有触及。{3}该案虽已过去6年，但是回顾关于本案的讨论，仍然有意犹未尽之处。首先，相关的讨论并没有区分正当性（Legitimacy）与合法性（Legality）这两个概念，致使大多数讨论实际上是以西方的法律为基础，从而基本上属于西方意识形态的启蒙。{4}对于法律问题的探讨如果基本上是以西方法律而不是我国现行法律为基础，其结论自然可能存在偏差之处。其次，正是由于这些分析并没有在我国现行的制度框架内进行，因此现有的讨论自然难以深入剖析该案的发生所映射的社会意识形态，从而也就无法反映中国法律及其改革面临的真正问题。因此，本文不揣拙陋，拟从这一已经日渐陈旧的个案出发，探讨黄碟案中警察行为的正当性问题、合法性问题及相关的社会意识形态问题，以期揭示我国法律改革在转型社会可能面临的阻碍。

文章第一部分将黄碟案置于现代法治语境对警察行为的正当性进行分析，指出“举报电话”、“不看黄碟的偏好”、“诊所”等均不足以使本案中警察的搜查行为具有正当性。第二部分将黄碟案置于我国法律框架内进行分析，从制定法上探讨黄碟案中警察行为的合法性，指出本案中警察的搜查实际上存在制定法上的依据。在上述分析的基础上，第三部分分析我国制定法在对待“观看”、“查阅”淫秽制品和淫秽信息方面与现代法治国家之间存在差距的原因，以及我国法律在体系方面、执行方面凸显的特征。文章指出：观看淫秽物品除罪化的尚未完成，乃是黄碟案发生的根本原因；非理性人假设的意识形态，既是此类行为尚未完成除罪化的深层原因，也是我国刑事诉讼中有关搜查程序不够完善的直接原因；此外，非正式法律的存在，则导致了我国法律在执行方面缺乏可预期性的后果。最后，文章在结论部分指出：黄碟案反映的并不是隐私权在中国未能获得尊重的问题，而是许多制度背后的意识形态尚未完成现代化的结果；要使观看淫秽物品的行为纯粹私人化，刑事诉讼程序法治化，法律在整体上形式理性化，我们还需要加倍付出努力。

一、黄碟案中警察行为的正当性

黄碟案涉及的第一个问题是警察行为的正当性问题。对于此问题，本文将其置于现代法治语境中加以探讨。此处所谓“现代法治语境”，是指：一个精神正常的成年人在自己家中看黄碟，在尽到了以一般人为标准所应当尽到的注意义务—没有将声音开到很大以至左邻右舍都能听见，也没有故意将窗帘大开，以至所有路过者均能清晰看见—的前提下，其行为被当作纯粹私人性质的活动而受到隐私权保护的语境。在黄碟案的讨论中，绝大多数学者均认为警察侵犯隐私权的行为不具有正当性；苏力则认为，警察行为具有正当性。本部分将主要以我国学者苏力的论证为线索，论证黄碟案中警察的搜查行为不具有正当性。

（一）“举报电话”与“不看黄碟的偏好”并不构成警察干预的正当性

从苏力的演讲及其后来出版的著作来看，苏力主张黄碟案中警察的干预具有一定的正当性，主要是基于对事实的解读和对自由主义法理的理解。本文认为，苏力的批评建立在一系列暗示的假设事实的基础之上。对于黄碟案中警察干预行为的合理性，仍然需要回到对事实的理解。而由于本案中事实的描述高度概括，因此其中很多事实仍然是不清楚的。对此，苏力的文章也明确承认。因此，对于那些不清楚的事实，就需要进行判断和假设。不同的假设方向，将得出截然不同的结论。简单地从一个事实出发得出一个简单的结论，本身也是对事实的忽略。因此，本部分将分析本案的第一个事实：“有人举报”，这是否构成警察干预的正当性基础。对于这一问题，苏力认为：

就黄碟案而言，也许我们不必走得那么远，乃至假定当事人不成熟或其他；但至少我们应当考虑一点，即这对夫妻看黄碟的行为是否有碍其他人的利益。几乎所有的法律人都断然说没有，或至少从未提起。但是，所有的学术法律人和实务法律人都有意忽视了一个明明白白地摆在这里的、也无人争议的、对于分析此事件至关重要的细节：“民警接到了群众的电话举报”。我并不认为这一点（只是一点点）事实就正当化了警察的干预，更不能正当化警察的其他可能过分或违反程序的行为。甚至我在后面的分析可能会质疑这一细节的真实性；但是，如果这一点为真，那么一个彻底的自由主义者，或者从保持自由主义法律哲学的一贯性来看，你就不能否定，至少是有人认为张氏夫妇看黄碟侵犯了自己的利益—尽管这是否构成法律上可以或者应当保护的利益则是另一个问题。{5}

应当注意，虽然苏力在其文章的后半部分对“有人举报”这一假设提出了质疑，但是其论证及分析都是以这一假定为真的事实为基础展开的。本文认为，这一假定的事实对于本案的探讨具有十分重要的意义，因此本文赞成以此事实为基础展开讨论。苏力认为，这个举报电话表明了看黄碟的行为对他人的利益产生了影响，从而使得警察的干预具有了道理。虽然苏力也指出：“我并不认为这一点（只是一点点）事实就正当化了警察的干预，更不能正当化警察的其他可能过分或违反程序的行为。”但是，苏力的这一声明和他的主张实际上是自相矛盾的：既然认为警察的行为有道理，也就是主张警察干预的行为具有正当性。一方面说警察的干预有道理，另一方面又说警察的干预没有正当性，这两个命题是不能同时为真的。从苏力文章的论述来看，其立场显然是：由于举报电话的存在，警察的行为至少获得一定程度的正当性。为什么有了举报电话就具有了一定的正当性呢？苏力说：

举报的出现表明了冲突的存在。尽管这对夫妇是在屋内看的，本来也未必想张扬出去，但显然他们未能将图像或声音保持在室内，由此引发了他人的强烈反感；并且由于可以想见的交易费用太高（如果是邻居，就要拉下面子，而且未必有效），因此受到影响的他诉求了警察，要求政府来明晰这里的“产权”。在这种情况下，警方支持这一请求而予以某种干预是有理由的，剩下的只是干预的手段和程度的问题。事实上，至少在美国留过学的许多朋友都有过这样的经验，哪怕是你在自己的公寓内放音乐、看电视或朋友聚会时说笑声大了一点，你的邻居就会请来警察干预，要求你尊重他的那些在许多中国人看来也许实在是微不足道的权利。{6}

在此，苏力以举报所表明的看黄碟行为的“外在性”来论证看黄碟侵犯了他人的利益。然而，举报行为是否构成本案中警察干预的正当性基础，还有赖于被举报行为的合法性和妥当性：例如，艺术天才张三的绘画水平堪比国际大师，看到没有任何艺术细胞的李四居然也在家中画画，张三看到后恨不能将其壮士断腕，但又不愿自己出面，于是打电话报警，警察是否就可以出面干预？显然不是这样。因此，看黄碟的行为是否构成对他人的影响，取决于看黄碟行为的具体环境和具体情况。

对于这个问题，无论是媒体的报道还是法律人的讨论，都没有进行深入的追究。仅仅一个“举报电话”，并不足以说明本案中警察的干预“是有道理的”，当然也不构成本案中警察干预的正当性。对于警察干预的正当性而言，我们还必须弄清楚（或者假定清楚），这个“举报电话”所涉及的被举报行为是否缺乏合法性和妥当性？具体来说，看黄碟的夫妻是否尽到了一般人应当尽到的注意义务？对于这个问题，苏力的判断是“尽管这对夫妇是在屋内看的，本来也未必想张扬出去，但是显然他们未能将图像或声音控制在室内”。此处，苏力“显然”之后的判断显然是非常武断的：如果我们从本案发生地属于比较落后的地区以及本案中的一些细节来进行合理的推断，则本案中张氏夫妇尽到了合理的注意义务的可能性将远远大于其未能尽到合理注意义务的可能性。

第一，包括苏力在内，大家公认的事实是案发地属于比较偏远的农村地区，因此大家对于观看黄碟这样的行为可能会比较反感；既然如此，我们就没有任何理由假定张氏夫妇对于当地的民情一无所知，以至敢于明目张胆地在家“公开”观看黄碟；第二，案发时间在晚上11点左右，虽然并不排除夜间有人看病的可能性，但是至少排除了张氏夫妇在大白天人来人往的时候看黄碟的可能性；第三，从警察来到张氏夫妇的住所后先是“绕到诊所后面”，又从“窗户缝里往里看”这些描述来判断，张氏夫妇显然不是如苏力所说的那样“没有将声音或图像控制在屋内”—从窗户缝里才能看到，至少表明张氏夫妇是尽到了合理注意义务的，否则从窗户里往里看就可以，何必还要从窗户缝里往里看？当然，你也可以强辩说既然从窗户缝里往里看还是能看到，那就表明张氏夫妇确实未能将声音或图像控制在屋内。但是此处讨论的关键是否尽到了合理注意义务，若仅仅从效果判断，则等于强求张氏夫妇甚至在装修时就应当考虑到将来看黄碟的方便，因此必须在购买窗帘等方面做到“深谋远虑”—但是这不是“合理注意义务”。

因此，由于“被举报行为”合法性和妥当性的存在，仅仅一个“举报电话”就不能正当化警察的干预行为。换句话说，以“举报电话”为事实基础仍然推导不出警察行为“有道理”这样的结论。“举报电话”必须和“被举报行为不合法或者不妥当”这一事实结合在一起，才可能使本案中警察的干预具有正当性。

不过，按照苏力的观点，即便张氏夫妇尽到了一般人的注意义务，没有有意地将黄碟的声音等泄漏出去，其行为本身也导致了对他人的侵害，从而产生了苏力所说的“外部性”。当这种外部性产生时，也就产生了冲突。这种冲突的实质，就是：你有看黄碟的偏好，我有不看黄碟的偏好，法律不能只保护看黄碟的偏好，不保护不看黄碟的偏好。苏力说：

有人报警，这就表明：你有看黄碟的偏好，我也有不看黄碟的偏好，既然看黄碟的偏好能被保护，那么后者的偏好为什么就不被保护呢？自由主义在这里出现了矛盾，我不讲他们高尚还是低下，不能说政府更应该保护哪个偏好。作为一个彻底的自由主义者，保护自由主义的人和从法律哲学逻辑的一贯性来说，你就不能否定至少是有人打电话来举报，认为你看黄碟侵犯了我的权利，也就是说有伤害。……注意这里为什么有人去举报，这不表明他们没有办法自己去解决，这对夫妻尽管看黄碟是在屋内，也未必大肆声张，而邻居不愿拉下面子去干涉这对夫妻，而是报警，希望政府重新界定权利：到底你有看黄碟的权利呢还是我有不看黄碟的权利。这种情况下，并不是警方想主动干预，而是打电话的人所代表的群体不愿他看黄碟。{7}

苏力以自由主义的理论、社群主义理论以及女权主义理论，从多个角度论证了“我有不看黄碟的偏好”的正当性。但是问题在于，没有哪一个法律人主张侵犯他人“不看黄碟的偏好”。只有主张看黄碟的人以强迫的方式强制不愿意看黄碟的人看黄碟的情况下，才可以说主张看黄碟的人侵犯了不愿意看黄碟的人的偏好。反过来也是一样的：虽然你有不看黄碟的偏好，但是我有看黄碟的偏好，如果你以强制的方式不允许我看黄碟，那么你就侵犯了我看黄碟的偏好。你不能以你的偏好来左右我的偏好。我们可能在很多情况下会对他人的一些习惯或做法从内心里感到厌恶，甚至鄙视。但是，只要他人的行为没有影响到我们的利益，我们是无权干预的。正如自由主义的先驱密尔所言：“对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只能是防止对他人的危害”。{8}当代自由主义者哈耶克亦指出：“信奉自由，意味着我们决不能将自己视为裁定他人价值的终极法官，我们也不能认为我们有权或有资格阻止他人追求我们并不赞同的目的，只要他们的所作所为并没有侵犯我们所具有的得到同样保护的行动领域。”{9}因此，尽管苏力很雄辩地声称：“你的自由止于我的鼻尖。”但这一论断却恰恰应当用来证明黄碟案中看黄碟的行为不应当受到干预的观点。

（二）“绕到诊所后面”观看、“诊所”的性质等均不构成警察行为正当性的基础

苏力不仅煞费苦心地从自由主义、社群主义、女权主义等立场来论证“不看黄碟的偏好”的正当性，苏力还指出：本案中张氏夫妇看黄碟的地点是诊所。由于是诊所，从而其行为也就具有了一定的公共性。既然具有公共性，该张氏夫妇的行为就不具备隐私的性质。苏力说：

学者、法律人、记者讨论这一事件，都是以都市人的观点，男性的观点，而来考虑农村的人，对女性和小孩，对淫秽物品传播的危害没有充分认识，对警察职业特点和职业困难未加注意。总之，是对法律事件的事实不关心。省略了举报电话，就变成了公权力与私权利纠纷，省略一个“家”，就变成非法搜捕。一个学者这样质问警方：“你行使这样的权力，过问别人床第之间的事，闺房之间的事，你感到你的正当性何在？合理性何在？”是床第之间的事吗？不是，是观看床第之间的事！这是闺房吗？诊所。{10}

此处，苏力的观点是，由于观看黄碟的场所具有诊所的性质，因此张氏夫妻观看黄碟的行为不具有隐私的性质，因此自然不受有关隐私权的法律保护。这一问题之所以关键，是因为第一，如果诊所的确如苏力所说的那样属于公共场所，则对张氏夫妇观看黄碟时应尽的注意义务可能就会提出更高的要求。第二，既然诊所属于公共场所，则其行为就有可能不具备隐私的性质，从而不受有关法律的保护。

如果我们回头再看本案详情，发现警察一开始发现门是锁着的，于是绕到“诊所”后面，从窗户缝里往里看，确认影碟机里的确在播放黄碟，这才以看病为由进人“诊所”。这一细节给予我们丰富的信息：第一，张氏夫妻是在门锁着的情况下看黄碟的，因此如果本案中“举报电话”真的存在，也很可能是“举报者”通过偷窥而获得的信息，而不太可能是张氏夫妇没有能够将声音控制在适当的范围内而使第三人获得了其观看黄碟的信息。因此，这一细节恰恰证明“举报者”的“举报”纯属无聊之举。第二，苏力强调警察是在绕到诊所后面，从窗户缝里往里看，确认了播放黄碟事实的存在，才进人诊所的。苏力似乎认为，警察从窗户缝里往里看的行为，加强了警察破门而人的正当性。但是，如果看一看在隐私权真正获得保护的美国，就知道，警察在没有正当理由的情况下，从窗户缝里偷看居民活动的行为，本身也不是具有正当性的。正如美国联邦最高法院在Boydv．United States一案中所总结的那样：

人们进入社会的最重要的目的就是要寻求对其私有财产的保护。除为了社会的整体利益依照法律予以剥夺以外，在其他任何情况下，这一权利都是神圣不可侵犯的。……（因此）构成对第四修正案本质上的侵犯不是警察破门而入、翻查当事人抽屉的行为，而是其行为侵犯了当事人固有的个人安全权、自由权和私有财产权。{11}

正是基于这一原理，在美国联邦最高法院判决的案例中，对隐私权的侵犯都不仅限于破门而人的行为：那些在室外、甚至在公共场合窥探他人隐私的行为，同样受到法律的禁止。例如，在Silverman v. United States一案中，法院判定警察将针型麦克风嵌入谈话者一侧墙壁的行为构成搜查。{12}在Katz一案中，联邦警察没有获得搜查令就在被告人进行通话的电话亭外安装了电子监听器，并对其谈话的内容进行监听，该行为被联邦最高法院判定为侵犯了美国联邦宪法第四修正案所保护的权利。{13}

因此，黄碟案中警察事先观察的行为，在观看黄碟的行为被当作隐私权而获得保护的前提下，并不足以正当化警察后来的搜查行为。因为，在现代国家，这种窥看隐私的行为本身，就构成对隐私权的侵犯，其本身是需要正当性来加以支持的。

当然，苏力认为警察的行为具有正当性的最重要理由，是此处的场所属于公共场所。这实际上是对隐私权的误解。在西方，隐私权有很多种概念。有时候，隐私权被称为“独处的权利(The right to be let alone) "，有时候被称为“不受政府规制的自由（The freedom from governmentregulation) ”，有时候被称为“掌握某些信息或者生活的某些方面不受暴露的能力（The ability tokeep certain information from or aspects of one's life's secret)” 。{14}在美国刑事诉讼中，如果行为人对自己的行为在一般人看来都不希望别人打扰和知晓，那么即使在公开场合的行为也不能认定为其行为不受隐私权保护，例如一人在公用电话亭打电话，不能因为其打电话的场所是公用电话亭就认定其行为具有公共性质，从而可以随意偷听；如果行为人的表现明显不希望将其行为限定为私人的性质，那么一个人的行为即使是在隐蔽的场所，也不属于隐私，因而不受隐私权的保护，例如一个人在家里装上高音喇叭给情人打电话，尽管通话内容可能具有私密性，但是行为性质却不具备隐私权的特征。

因此，如果隐私权真的能够获得保护，关键并不在于行为的场所，而在于行为本身的性质是否具有不期望他人知晓的性质。正是因为这个缘故，西方国家（仍然以苏力十分熟悉的美国为例）在界定“住宅”这一概念时，绝不仅仅是在常识的意义上来加以界定。

住所从广义上讲是指，人们用于居住的所有建筑，可以是短期的居住场所，如酒店；也可以是长期的居住场所，如公寓。它也包括像车库等与住所有关的建筑，甚至还包括用于家庭私人活动与住所无实质关联的建筑。{15}

从隐私权保护的角度而言，宪法上的“住宅”一词，并不限于人们熟悉的、私人拥有所有权的“商品房”或者“别墅”。其范围甚至可以扩展至人们用于办公的场所。对此，美国联邦最高法院在其判例中明确指出：办公室、商店和其他的商业建筑都属于联邦宪法第四修正案所说的“住宅”之列。{16}

综上所述，“诊所”这一用途，并不能够否定张氏夫妇观看黄碟行为的隐私性质—如果这种行为在制定法上能够获得合法性的话。更何况，本案中观看黄碟的场所，实际上应当是一个白天是诊所、晚上是住所的场所。苏力煞费苦心地论证本案中场所的性质，恰恰暴露了他对现代隐私权概念及相关法律精神的无知。

二、黄碟案中警察行为的合法性

在承认公民在自己家中以隐秘的方式看黄碟的行为属于纯粹私生活领域的范畴，从而不应当受到公权力的干涉这一前提下，我们得出了黄碟案中警察的干预行为不具有正当性的结论。但是，不具有正当性的警察行为并不一定不具有合法性。尤其是对于法律人而言，我们不应当简单地立足于西方的法制来衡量中国的情况。我们应当看到，根据西方的法治观念不具有合法性的行为，在中国反而可能具有高度的认可度。{17}因此，当我们这些早已接受了西方法治观念的法律人从“法理”上分析某个具体的案件时，难免会犯下“直把神州作美洲”的错误，误以为中国就是美国，中国的法律和美国一样。也因此，黄碟案中警察行为不具有正当性的结论并未结束本文的分析。因为，以上分析仅仅是以现代话语作为基本的思路所做的分析，而目前的中国，很多地方仍然处于“前现代”的状态。中国的一些法律，可能既具有“前现代”的意味，同时又具有现代化的意味。而中国的社会，则很可能是一个前现代、现代乃至“太现代了！”的混合体。

基于此，作为法律人，我们就不能满足于以现代话语为基础对黄碟案中警察行为正当性所做的分析。除此之外，我们还应当追问：虽然本案中警察的行为不具有正当性，但是它具有合法性吗？警察在依据什么法律侵入公民的住宅—尽管不是都市人意义上的“商品房”或者“别墅”？如果警察的行为的确能够找到制定法上的依据，这种制定法的存在又是否合理？其存在的理论根据何在？

（一）法律对隐私权保护的原则与制度

从宪法的角度来看，其对隐私权保护的第一个条文可能是《宪法》第38条的规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方式对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这一条虽然没有直接提到“隐私权”这个概念，从而可能会被认为与隐私权无关。但在很多大陆法系国家，对隐私权的保护就是通过立法机关对“人格尊严”的立法确认或者由最高法院对人格尊严做出司法解释的途径而得到承认的。因此，该条规定的“人格尊严”应当理解为包括隐私权的内容。另外，《宪法》第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”这一规定是对隐私权的重要内容之一，即居住安宁权的直接确认与保护，也是黄碟案的探讨中引用最多的条文。除此以外，《宪法》第40条还规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追究刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”这一规定既是对通信自由的保护，同时也是对通信秘密的保护，其中当然包含了隐私权的内容—若非保护隐私权，通信秘密有何保护的必要呢？

从刑事实体法的角度来看，我国《刑法》对隐私权的保护主要体现在第245条“非法搜查罪”、非法侵入他人住宅罪和第252条侵犯公民通信自由罪等条文的规定上。刑法的这些规定主要是针对普通公民针对公民的犯罪，这是防止普通公民对人们隐私权的侵犯。刑事诉讼法则主要从刑事诉讼程序的角度，对国家机关的行为进行了规范。《刑事诉讼法》第85条第3款规定：“控告人、检举人不愿公开姓名的，在侦查期间应为其保密。”第93条规定：“被告人对与本案无关的问题，有权拒绝回答。”第111至113条规定，搜查必须有合法手续并按照法定程序进行；第152条规定：涉及个人隐私的案件及未成年人犯罪的案件不公开审理。《民事诉讼法》第120条亦规定：涉及个人隐私的证据应当保密，涉及个人隐私的案件以及当事人申请不公开审理的离婚案件，可以不公开审理。

我国行政法也对公民的隐私权进行了规定。《人民警察法》第22条规定的人民警察的禁止性规范就有“非法剥夺、限制他人人身自由，非法搜查他人的身体、物品、住所或者场所”的内容。另外，在一些行业性规范中也有保护公民隐私权的内容，例如，银行为储户保密的制度，律师有义务对其执业过程中接触到的公民个人隐私保密的义务等。

在民事法律方面，《民法通则》虽未对隐私权作出明文规定，但是在最高人民法院发布的有关司法解释中，对于隐私权也是明确予以保护的。例如，最高人民法院在《民通意见》中第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私……造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”此外，最高人民法院还指出：“对未经他人同意，擅自公布他人隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致人名誉受到损害的，应当按照侵害他人名誉权处理。”“文中有……披露隐私的内容，致使名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”{18}

从以上规定来看，我国宪法和法律对于隐私权的保护不仅是明确的，而且是一贯的。虽然宪法上并没有“隐私权”这样的字眼，但是从宪法规范的具体内容来看，不能认为我国宪法就不保护“隐私权”。当然，我们也可以批评说我国民法尚未将隐私权作为一项独立的法律权利提供保护。因为，根据现行法律，一个人的隐私权受到来自社会其他主体的侵犯后，不能以隐私权受到侵犯为名而提起诉讼，而必须以名誉权受到侵犯为名提起诉讼；换句话说，民法上对于隐私权的保护仅仅以这种侵犯侵犯了公民的名誉权为前提，如果没有达到侵犯名誉权的程度，或者说，没有使公民的名誉或者社会声誉受到贬低，则即使他的私生活秘密受到擅自的公开，法律也没有提供有效的保护。可见，隐私权在我国民法上依赖于名誉权的保护，它是附着在名誉权这一权利之上，而不是一项独立的权利。我们也可能争辩说，隐私权和名誉权是有区别的，二者最大的区别在于，对隐私权的侵犯的手段主要是披露、传播、窃取、窥探等，这些行为在结果上并不一定导致人们对受侵权者的评价降低；而对名誉权的侵犯方式主要是侮辱、诽谤等，在结果方面必须以造成人们对受害者评价降低为其构成要件。{19}但无论如何，我们也无法否认法律尤其是宪法、刑事诉讼法等公法对于隐私权的保护的态度，立场坚定，观点明确。

（二）法律对观看淫秽物品行为的态度

但是，以上分析并不表明我国法律对于个人隐私在各个领域都给予了明确的承认和保护。相反，依据现行法律规范，人们的很多行为，尽管也具有隐私的性质，但实际上并不受到保护。与黄碟案有关的法律规定乃是其中最典型的例证。

不过，全国人大及其常委会通过的、在当前仍然有效的法律体系中，并无关于“观看”淫秽制品的行为应当受到禁止和处罚的规定。我国刑法虽然对于“制作、贩卖、传播淫秽物品”的行为规定为犯罪，{20}但是对于观看淫秽制品的行为，《刑法》是保持沉默的。不仅《刑法》保持沉默，作为“行政刑法”的《治安管理处罚条例》对于“观看”淫秽制品的行为，也未曾置喙。例如，《治安管理处罚条例（1994修正）》第32条规定：

严厉禁止下列行为：（1)赌博或者为赌博提供条件的；(2）制作、复制、出售、出租或者传播淫书、淫画、淫秽录像或者其他淫秽物品的。

有上述行为之一的，处十五日以下拘留，可以单处或者并处三千元以下罚款；或者依照规定实行劳动教养；构成犯罪的，依法追究刑事责任。{21}

上述法律及其相关规定表明，在全国人民代表大会及其常务委员会按照正式的立法程序制定、颁布的现行有效的法律中，观看淫秽制品的行为并不属于法律禁止的行为。但是，在非经全国人大及其常务委员会正式立法的其他规范性文件中，却对观看淫秽制品的行为采取了限制或者禁止的立场。例如，1985年国务院《关于严禁淫秽物品的规定》第10条规定：

对观看淫秽录像、电影、电视的，应给予批评教育。对传看、传抄淫书淫画的，应予以批评教育，有实物的应交出实物；对屡教屡犯的，由主管部门给予行政处分。

根据2001年国务院319号令发布的《国务院关于废止2001年底以前发布的部分行政法规的决定》，该《规定》已被废止。但是，在1990年公安部的有关“除六害”的通知中，再次规定：

对在家庭成员中播放淫秽录像、录音而不属于制作、复制或传播的，应区别不同情况予以处理；对传看或偶尔传看并可通过教育悔改的，一般不予治安管理处罚；对于多次观看的，应给予治安管理处罚；到公民家中依法检查时，应该依法处理，不能采取断电扰民等方式。{22}

或许正是这一规定，构成了黄碟案中警察破门而人的“法律依据”。根据该规定，“传看或偶尔传看”的情形，应当通过教育促其悔改，只是不应当给予治安管理处罚；但对于多次观看的，仍然应给予治安管理处罚。该规定还有一个比较“人道”的部分：“到公民家中检查时，应该依法处理，不能采取断电扰民等方式”。对该规定可以作两种解释：一是该规定的制定者考虑到其他居民的正常生活，对警察的执法行为作了理性的约束；二是制定者也考虑“人人都有这种正常的生理需要”，并在一定程度上容忍观看黄碟这一行为，因此要求警察执法最好在事后进行，当人们“正在观看”的时候，还是不要打扰。但是，其他一些法规的规定显然不支持后一种理解。

任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息：(1)煽动抗拒、破坏宪法和法律、行政法规实施的；(2)煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的；(3)煽动分裂国家、破坏国家统一的；(4)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；(5)捏造或者歪曲事实，散布谣言，扰乱社会秩序的；(6）宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的；(7)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；(8)损害国家机关信誉的；(9)其他违反宪法和法律、行政法规的。{23}

根据上述规定，在国际互联网上，不仅“制作、复制和传播”宣扬淫秽、色情的信息受到禁止，而且，“查阅”此类信息也是明文禁止的。违反上述规定，轻则受到治安管理处罚，重则遭致刑事处分。{24}例如：

(2004年）8月9日，四川某市警方接到省公安厅网监处转发的浙江省杭州市网监支队线索，该市有两个互联网上网账号分别于2004年3月21日和2004年7月11日登录浙江一色情淫秽网站，查阅、浏览情淫秽图片并在该网站上留言。该市警方接报后立即作出部署，网监支队案侦大队多名千警在该市电信等单位配合下，排查有关案件线索300多条，8月10日终于查清该两个互联网上网账号具体用户的详细资料，并掌握了大量相关证据。警方迅速出击，抓获韩某、钟某两名违法嫌疑人。经对两名违法嫌疑人传唤，韩某、钟某在大量事实和证据面前供认不讳并深深悔过。{25}

这一案例远未如黄碟案那样受到人们的关注，但是其性质却几乎是完全一样的，只不过“作案”的工具不一样：黄碟案中的张氏夫妇是观看录像，而韩某、钟某则是在互联网上查阅和浏览色情信息。但是，这一案件却向人们传递了足够丰富的信息：即使在自己家中，即使没有侵犯到他人，我们的社会也还没有进化到容忍公民想干什么就干什么的程度。

当然，作为法律人，我们还可以争辩说，上述规定并不一定表明，在家中“查阅”上述信息的行为也应当受到法律处罚；甚至，熟悉宪法的人们还可以说；即便将上述规定理解为在家中查阅上述信息也可以受到行政处罚，这一规定也因与宪法的精神不合而应当予以废止。但是，如果我们作此争辩，无疑又将我们置于西方法治成熟国家的语境之中。在我国的社会环境下，可以说以上争论都属于无谓的争论，因为第一，我国并不存在西方意义上的违宪审查制度；第二，我国学者对法律所做的解释在实践中并不受到重视。相反，实践部门基本上是按照自己对法律的理解，有时候甚至根本不理睬所谓的法律位阶问题，而是选择有利于自己的方式来执行法律。因此，对上述规定作实证的考察，就要探寻实践部门对上述规定的理解。而实践部门的理解正是：在家中查阅上述信息，也要遭致行政处罚。例如：在“艳照门”事件之后，吉林省公安厅网警总队民警提醒网民，对网上流传的香港艺人“艳照”这样的照片，“只要认定是淫秽色情图片，尽量不要动，浏览、复制、粘贴、下载、传播等行为都是违法的。”{26}

三、除罪化、理性人与现代程序法治

从以上分析来看，至少从制定法的角度，目前在我国，即使在自己家中看黄碟或者查阅有色情内容的信息，并且不具有聚众的性质，而仅仅是私人娱乐的行为，也为法律所禁止，并且可以受到处罚。制定法的这一态度，至少折射出三个方面的意义：第一，在伦理上，我们仍然将性视为一种可耻的行为，从而应当加以摒弃和谴责；制定法的规定既是对传统道德观念的反映，同时又在一定程度上强化了传统观念；正是由于道德上缺乏对性的活动的宽容，才导致这种行为被界定为应当被禁止的行为，从而导致了这样的“隐私”尚不被保护；第二，禁止观看淫秽制品行为的规定，同时体现了对普通老百姓“非理性人”的假设，以及对国家官员的充分信任；正是这种对普通公民的“非理性人假设”以及由此导致的在诉讼中将所有包括当事人在内的诉讼参与人当作“未成年人”来对待，导致我国刑事诉讼程序仍然没有完成“现代化”的过程，黄碟案更是突出地显示了我国刑事诉讼程序在搜查与扣押方面与现代程序法治格格不入的方面；第三，在正式的法律体系之外，我们还有大量“非正式的法律”；这些非正式的法律一方面对正式的法律构成侵蚀，另一方面增加了法律执行的不确定性。以下将从上述三个方面加以分析。

（一）性的伦理观与观看性活动的除罪化

如前所述，我国法律对于公民私生活的保护态度还是十分鲜明的。但是，保护隐私权并不等于保护发生在阴暗角落的一切活动。大多数犯罪活动都具有一定的隐蔽性。如果没有“东窗事发”，也都属于“不足为外人道”的事情（年少无知或以此为荣者除外）。但是，隐私权的保护绝对不会延伸至犯罪行为和违法行为。无论是大陆法系还是英美法系国家，对于犯罪的打击都是毫不含糊的。即使是在隐私权的发源地美国，隐私权也从来都不被视为“绝对的权利”。相反，隐私权的保护总是要受到打击犯罪这一需要的权衡。{27}

因此，如果对于性的需要采取了“从源头上加以遏制”的政策，观看性活动的活动自然不被宽容。这样的行为自然不被视为应当由法律加以保护的“隐私”，而是被当作犯罪来对待，从而属于被禁止的行为，甚至应当给予处罚。正如福柯在审视中世纪关于性的言说时所作的总结那样：“性行为如果不是出于生育繁衍的需要，没有纳入生殖繁衍的秩序，就不可能指望得到承认和保护，也别想得到发言的机会。它只能受排挤，被否定，默默消失。它不仅不存在，而且没有生存的权利，只要稍一露头，就将被迫销声匿迹—无论是行为还是言论都会遇到这种遭遇。”{28}

显而易见，观看性活动的活动，并不等于性活动本身。诚如苏力所言，“观看床第之间的事”，不能等同于“床第之间的事”。尽管二者之间有时候可以相互转化，甚至不排除前者成为后者的一部分，但是即便如此，它们也不可能同时属于生育和繁衍的范畴，从而也就没有生存的机会。因此，不仅制造、传播淫秽物品被视为恶，而且观看淫秽物品的行为也被界定为一种恶—甚至有可能，在立法者看来，这两种恶是互为因果的恶性循环：正是由于存在着观看性行为的需要，所以才产生了淫秽制品的市场，这个市场的存在反过来又刺激了观看性行为的需要，这种需要的膨胀，又进一步繁荣了淫秽制品的市场—如果我们这样来理解政府的意图，应当说从源头上遏制这种需要可能是合理的，甚至是恰当的。

但是，这样的推论却暗含着一个逻辑前提，就是凡是有关性的问题都是可耻的，至少是应当加以抑制或避免的。这实际上就产生了两种不同道德观的冲突。一种是现代的道德观念，它认为性的需要可以并且应当通过一定的渠道得到满足；另一种则是前现代的道德观念，它或者认为性的需要本身就是一种恶，因此需要一定程度的抑制；或者认为性的需要可能通过淫秽物品而扩张，因此必须对这类物品保持距离。前者认为性的意识和活动只要不影响他人，基本上应当受到尊重，从而不属于国家刑法或者行政刑法应当覆盖的范围，从而自然也不属于公权力应当介入的范围。后者则认为，由于性行为本身并非中性的、无害的行为，因此哪怕是对于有关性的意识活动也必须加以控制。正是由于后者在国家和社会生活的主流意识形态中占据了上风，有关的法律才会将观看淫秽制品的活动界定为违法。“从某种意义上说，犯罪就是被叙述为犯罪的那些行为。如果没有被叙述为犯罪的行为，或者没有将某种行为叙述为犯罪的过程，就没有犯罪。”{29}观看黄碟的行为仍然可能受到治安管理处罚（批评教育也是一种法律处罚）说明我国在观看性活动这一在西方早已被视为纯粹私人行为的领域尚未完成除罪化的过程。{30}

综上所述，一方面，我们可以批评上述法律规定的不合理。但是另一方面，我们又不得不面对这样的现实：黄碟案的出现，本质上并不是由于我国法律不承认隐私权，也不是不尊重隐私权，而是由于我国法律对于观看黄碟这样的行为根本上的否定态度。换句话说，对黄碟案中隐私权的问题实际上并非隐私权本身不受保护，而是观看性活动的行为不被承认为隐私。因此，相关的隐私权要获得保护，固然需要加强隐私权保护的观念，但更重要的则是去除有关性活动不被容忍的法律政策，即“观看性活动”的行为的除罪化。在观看淫秽作品的行为被除罪化之前，即使隐私权保护的观念深入人心，这一类活动仍然会受到干预，而不会被当作正当的隐私获得保护。

（二）非理性人假设与程序法的现代化

不过，黄碟案反映的问题还不仅在于这些规定本身可能和社会现存的有关性观看方面的意识形态并不吻合，而且，这些规定本身的逻辑也非常值得推敲：有些人是可以免于淫秽物品之毒害的，那就是国家官员；还有一些人则是不能免于淫秽物品之毒害的，那就是普通公民（无论其是否成年）。因此，当普通公民观看淫秽录像、电视和电影时，国家官员可以对其进行批评教育。如果国家官员自己不先看一看，如何得知普通公民观看的是“淫秽录像、电视、电影”？既然国家官员自己必须作一遍“鉴定”，国家官员自己是否也应当受到批评教育？当然，制度上也可以假定：那些以“鉴定”影视作品是否淫秽物品为业的人员，由于长期和影视作品打交道，从而具备了一定的免疫性。但是第一，这种假定没有任何科学依据；性欲旺盛的人不会因为长期观看色情影片而性欲减弱—至少目前没有任何科学依据支持这样的论断；第二，即便上述假定能够成立，如何避免负责鉴定的人员在初次接触淫秽制品时不被“毒害”？无论如何，这样的规定本身都难以避免逻辑上的悖论。因此它唯一合理的解释就是：有些人是可以免于淫秽物品毒害的；而另一些人则不能免于淫秽物品的毒害。推而广之，有些人是无法对自己的利益作出正确判断的；另外一些人则不仅可以对自己的利益作出判断，还可以帮助他人对其利益作出判断。更明确地说：这样的制度并不假定每一个人都是他自身利益的最佳判断者。

自由主义的理论基础之一是个人主义。“个人主义的基本信条是：每个人是其自身利益以及知道如何促进这些利益的最佳判断者。因此，赋予每个人以选择其自身目标和实现这些目标的手段的最大自由和责任，并采取相应的行动，便可最佳地实现每个正常成年人的最佳利益。”{31}但是，我国法律有关观看淫秽制品也应当受到禁止和处罚的规定，实际上是替行为人预先做出了选择。换句话说，整个国家的意识形态并没有将公民作为有着独立自主意识的主体，没有体现理性人的特征，而是将所有人都当作未成年人来对待，这些“未成年人”的利益需要政府这个“成年人”来作出判断，并强迫他们接受政府的判断。这一理论前提的逻辑结论，就是通常赋予政府更多的信任，从而加强政府相应的权力。公民的权利则相对受到限制和削弱。

这种观念体现到程序法中，就是所有的诉讼参与人都不被当作成年人来对待，从而其左右诉讼进程的能力也就受到限制和削弱；相应地，这样的诉讼程序必然是职权主义的程序，而不是当事人控制的程序。具体到刑事诉讼中，就是国家机关的职权得到强化，公民的自由相对受到削弱。从总体上看，我国对于搜查与扣押的程序基本上不存在西方意义上的司法审查，而是完全由公安机关单独决定。虽然我国法律也规定，刑事诉讼中的搜查必须出示搜查证（逮捕附带的搜查除外），但是搜查证的签发却不是由法官进行，而是公安机关自己就可以签发。这样的一种制度安排，使我们在反思学者们提出的种种关于引进非法证据排除规则的建议时，{32}完全有理由对这些建议保持合理的怀疑：在侦查机关有权签发搜查证的前提下，单纯地引入所谓的非法证据排除规则是否有效？

在美国，搜查令的签发必须由法官进行，这一做法奠定了其非法证据排除规则的制度基础。它在程序上导致了三方面的后果：一是警察要获得搜查令必须有“可成立的理由(Probable cause) "，否则法官通常不会签发搜查令；二是法官签发搜查令之后，警察只能按照搜查令所载的内容进行搜查；因搜查令所载内容极为详细，包括搜查的时间、搜查的目的、搜查的范围等均有记载；警察若违反搜查令所载事项进行搜查，均可能导致被认定为违法搜查；三是违法搜查的后果通常导致其所获证据被认定为非法证据而予以排除，对此只有极少数的例外。{33}

然而，我国的制定法中并没有要求警察的搜查行为必须有法官签发的搜查令。相反，警察部门自己就可以签发搜查令。尽管公安机关在行使这一职权时其内部也会履行一定的手续，甚至这些手续还相当复杂甚至十分严格；同时我们也可以合理地相信：大多数公安机关都会比较忠实地履行法律赋予的职责，在搜查的问题上体现出审慎的态度。但是，从理论上说，这种自我约束无论如何也无法替代外部的权力平衡和当事人的权利制约。在没有这种外部的权力平衡和权利制约的情况下，警察的权力就只能寄希望于一些非正式的制度：内部的纪律约束、上级的案件复查、人大的个案监督、媒体的公开报道等。除了媒体的公开报道（这往往受到相当程度的限制）以外，以上所有的约束机制都属于内部的非正式的约束机制。说其是内部的是因为都属于国家机关，或者在性质上与国家机关相当。说其是非正式的制度是因为，这些机制是否启动、何时启动、启动的结果如何，都具有高度的不确定性。

以黄碟案为例，公安机关在人民检察院最终做出了不批准逮捕的决定之后，其对当事人还可以有很多种选择：劳动教养—当然在本案中可能会激起更多的民愤，因此理论上可能的选择不一定会成为现实；保持沉默—虽然我做错了，但是我不认错，内心惭愧，外表刚强，也是一种现实可能的方案；赔礼道歉，并对责任人给予纪律处分—人非圣贤，孰能无过？君子之过也，人皆见之；及其更也，人皆仰之—黄碟案基本上遵循了最后这一方案思路。到最后人们还要感谢这个公安机关，因为它不仅能犯错，更值得敬仰的是它知错能改，还是个“君子”。

在这样的制度之下，自然无可能产生美国意义上的非法证据排除规则—即使有，也是走样的。首先，如果搜查令可以由公安机关签发，那么，没有搜查令情况下的搜查，也可以通过补办的方式获得事后的纠正；其次，如果警察违反搜查令进行了搜查，也可以通过事后修改搜查令的方式进行补救；最后，既然制度的着眼点在于对国家官员的信任，这种信任当然会浸透司法机关的各个部门和司法实践的各个角落，因此，即便有充分的证据证明警察的搜查行为为非法，法院是否有足够的动机、勇气和信心对其违法性加以认定并排除其取得的证据，仍然具有高度的不确定性。

（三）非正式制度的存在与法律执行的不可预期性

然而，上述分析并不表明，本文认为我国社会在有关性的观念问题上仍然处于前现代状态，也不表明我国刑事诉讼程序与现代法制程序存在着质的区别。相反，如果将我国法律区分为“正式的法律”和“非正式的法律”，则无论是实体法方面还是程序法方面，现代的意识应当早已浸透在正式法律的规定之中，而前现代的意识则仍然充斥着非正式的法律。在此，“正式的法律”是指经过严格的立法程序、由全国人民代表大会及其常务委员会制定、修改、颁布的规范性文件；“非正式的法律”是指虽然也经过了一定的程序，但是非经全国人民代表大会或者其常务委员会通过的，而是由国务院、各部委以及最高人民法院和最高人民检察院等机关制定、颁布的规范性文件。前者构成我国法律的基本主体，后者虽然在效力等级上远远不如前者，但在司法实践中却高于或者优于前者。这应当也算是转型社会的一个典型特征。

以黄碟案为例，在《刑法》、《刑事诉讼法》等正式的法律体系中，“观看”淫秽制品的行为并不被认为属于应当受到禁止的行为。甚至在作为“行政刑法”的《治安管理处罚条例》乃至后来的《治安管理处罚法》中，都没有将观看淫秽制品的行为当作应当受到禁止和处罚的行为。但是，在非正式的法律体系中，对观看淫秽制品行为的禁止性规定及处罚措施—尽管只是“批评教育”—却堂而皇之地粉墨登场。虽然1985年国务院《关于严禁淫秽物品的规定》已经废止，但是，1990年公安部《除六害的通知》却依然生效，而所谓的公安部令33号也就是《计算机信息国际互联网安全管理办法》等依旧作为执法部门查处观看、查阅淫秽信息的依据。这些在正式的法典中不被禁止的行为，根据法律人熟悉的西方成熟法治社会的经验，理所当然地理解为“法律所不禁止的，即为法律所允许”。但是，当一个国家的法律，可以根据《通知》、《办法》等非正式法律体系而加以改变，并且在公民的自由可以在不经过独立、中立的司法机关而加以剥夺，对公民可以随时随地“批评教育”的情况下，上述西方的法理，又显得如此地软弱无力、不堪一击。

当然，这些“非正式法律”所做的规定并不一定代表了主流的意识形态，甚至可能和我们的统治者所奉行的真正原则并不一致。更明确地说，第一，我们关于观看淫秽物品的禁止性规定很可能仅仅是前现代意识形态的偶一露头，实际上官方的态度或许早已松动；这应当是正式的法律体系并未规定观看黄碟应当受到处罚的原因，也是苏力勇于承认自己曾经观看黄碟的前提条件；第二，正是由于官方的态度已经松动，官方在实际执法时也就具有选择性和相当大的随意性，因此有些行为可能受到处罚，而另一些行为则不会受到处罚；但是第三，既然执法的依据仍然存在，就不能排除执法机关将这些规定用作敛财的机会。黄碟案的发生实际上属于用于敛财的工具，该案中观看黄碟的夫妇也在无形中沦为这种选择性执法的牺牲品。正是在这一意义上，我国的法律仍然缺乏马克思·韦伯所说的那种确定性和可预期性，也就是形式理性化的程度还远远不够—虽然在正式的法律中，{34}形式理性化已经粗具规模；但是由于非正式法律体系的存在，这种现代社会所追求的，尤其是以理性人为基本假设前提的市场经济所追求的法律实施的确定性和可预期性，也就大打折扣。也正是由于这一缘故，我国的法律在有些时候、在有些地方仍然不过是行政的工具，而不是公民自由的保障。

四、结论

根据前文的分析，我国隐私权保护的法律规定已经粗具规模。从公法与私法比较的观点来看，公法对于隐私权的保护甚至超过私法。但是，隐私权的承认和尊重并不意味着法律保护一切发生在阴暗角落的隐蔽行为。凡是被认为与犯罪、违法有关的行为，并不受隐私权的保护。如果一个行为被界定为违法，则即使发生在野旷无人之处，也可能甚至应当受到法律的追究。从这个角度来看，黄碟案的发生，并不是因为我国法律不保护隐私权，而是由于观看黄碟的行为仍然具有制定法上的违法性从而不被当作隐私来保护。这种纯粹私人的事务，尽管不会影响他人的正常生活，丝毫不会侵犯他人的合法权利，也被界定为违法行为，这反映了我们的社会至少在某些方面仍然没有进化到能够将每个人视为有着独立自主意识的主体的程度。社会对于个人生活的干预仍然是全面而细致的，留给个人的空间仍然是有限而狭隘的。也正是由于这种意识形态的缘故，我们的诉讼程序才给予了国家官员过多的信任，而对于当事人的权利则较少保障。这也是我国至今未能建立起现代法治国家早已确立的现代搜查程序的根本原因，也是我国至少在可预见的将来无法引进美国式的非法证据排除规则的制度现实.{35}同时，由于正式的法律和非正式的法律同时存在，执法机关的执法活动所受的约束尤其是正式的权力制约因素还没有完全到位，因此，司法实践中出现“选择性执法”的问题也就不可避免。虽然我们无法判定这种现象究竟在多大范围内存在，但是法律体系的不一致无论如何都增加了法律执行的不确定性。这种现象同样阻碍了法律人通过修改正式的立法以期改变中国法制现状的努力，或者至少削弱了这种努力所能带来的效益。因此，如果我们的确希望建立真正有效的法制体系，那么，我们不仅在思想上必须摒除那些与现代法制理念格格不入的因素，而且必须在制度上清除那些可能造成体系混乱的局面。




【注释】






【参考文献】

】{1}参见“延安‘黄碟案’引发的法学思考”之“‘黄碟案’概要”，《法学家》2003年第3期。有关报道及评论可参见：“黄碟案：公民私权意识的觉醒”，载《人民法院报》2006年8月18日；“延安夫妻看黄碟被抓受歧视生活陷入绝境（图）”，载http: //news. qq. com/a/20061217/001274. htm，登陆时间：2008年12月10日。为控制篇幅，本文引用时在文字上进行了删改。
{2}第一，警察在该案中是否应当或者是否有权干预（特指强行制止并给予处罚）夫妻看（黄）碟的行为；第二，如果有权干预，应当以什么样的程序来进行干预，本案中警察的行为是否符合正当程序原则；第三，以“妨碍公务”为由对张某立案侦查在刑法上是否正确；第四，对张某“妨碍公务”的侦查程序是否合法，包括羁押期限是否超期等；第五，对相关责任人的处理是否恰当等。
{3}参见林来梵：“卧室里的宪法权利”；余凌云：“亟待法律建构的警察裁量权”；陈卫东、李训虎：“法治的胜利还是程序的失败—‘黄碟案’的刑事程序法解读”；卢建平：“从‘黄碟案’看刑法的界限”；张新宝：“从隐私权的民法保护看‘黄碟案’”；叶传星：“在私权利、共权力和社会权力的错落处—‘黄碟案’的一个解读”，以上论文均载《法学家》2003年第2期。
{4}这并不表明本文认为这种启蒙没有意义，相反，对于主流法学家在分析这个案件的过程中所表现出的对西方法律精髓乃至细微之处的了解，笔者是衷心佩服的；而且，对于西方法律在本案中所体现的相关精神，本文也将予以认真对待。但是，对西方的敬仰不能替代对中国实践的分析。
{5}苏力：“法理的知识谱系及其缺陷”，载苏力：《也许正在发生—转型中国的法学》，法律出版社2004年5月版，第130页。苏力的这篇论文首先是以一个演讲的形式出现于西南政法大学50周年的校庆论坛，之后发表于《中外法学》2003年第3期。本文引用的主要是《也许正在发生—转型中国的法学》这本著作，也有参照其流行于网络上的演讲稿，演讲稿载“新语丝网”，登陆时间：2004年8月11日。
{6}同上，苏力书，第131页。在这里，苏力的意思似乎是：如果播放黄碟的声音过大，邻居应当有权请求警察前来制止。对本案进行理论上的分析，则警察的“干预”至少可以分为两种方式：一种是调解邻里纠纷，另一种是进行行政执法。如果苏力是在前一意义上使用“干预”一词，则存在着偷换概念的谬误—本案中警察的行为显然不是“制止”，而是将张某夫妇看黄碟的行为当作行政治安案件来进行“查处”，这种“查处”显然不同于苏力所称的美国邻里之间的纠纷调解；另外，’法学家们在探讨黄碟案时，也是在“查处”这一意义上理解本案中警察的行为。因此，如果苏力仅仅是在“调解”和“制止”的意义上使用“干预”这一概念，则由于其所偷换的概念，使其论战变得没有目标，显然属于无的放矢。从苏力的演讲及论文来看，苏力实际上是在双重意义上使用“干预”这一概念。他提到在美国警察调处邻里纠纷时，是在调处邻里纠纷这个意义上使用“干预”这一字眼；但在讲到诊所属于公共场所等问题时，又是在“查处”这一意义上使用“干预”这个字眼。总体而言，苏力对自己的立场也许并不十分清楚。
{7}前注{5}，苏力的演讲。苏力的演讲在整理成文并发表后在此处有了重大改动，这也许说明苏力认为自己的观点不妥，或者表述有问题。从学术上讲，本文的引用应当援引苏力关于本论题的最新出版成果，而不应当引用其演讲这种非文字的形式形成的稿本。但是，经仔细对照，苏力发表的文章虽然在文字上有修改，但是观点却并无变化；只不过，其演讲的稿本观点更加明确，而发表的稿本则似乎有点闪烁其词。本文认为，苏力演讲中的表述更有利于概括和表示苏力的观点，因此本文在包括此处的个别地方仍然引用其演讲而不是发表后的稿本。
{8}〔英〕约翰·密尔：《论自由》，商务印书馆1959年版，第10页。
{9}〔英〕弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店出版社1997年版，第93页。
{10}前注{5}，苏力的演讲。
{11}Boyd v. United States, 116 U. S. 616（1886)．
{12}参见Silverman v. United States, 365 U. S. 505（1961）。
{13}参见Katzv．United States, 389 U. S. 347 (1967)。根据联邦最高法院先前的判例，此案的焦点在于公用电话亭是否和住所一样属于第四修正案的保护范围，以及实际侵人是否是当事人提起关于“搜查”主张的必要条件。从第四修正案的总体法理上看，Katzv．United States一案的判决是现代“搜查”条款的萌芽。参见Understanding Criminal Procedure, p. 96.
{14}William J. Stuntz, Privacy' s Problem And The law Of Criminal Procedure, 93 Mich L．Reu 1016 (1995)，p. 1021.
{15}关于“住宅”包括临时居住的酒店的判案，参见Stoner v. California, 376 U. S. 483 (1964)；关于住宅包括长期居住的公寓的判例，参见Clinton v. Virginia, 377 U. S. 158 (1964) ;关于住宅包括车库的判例，参看：Taylorv．United States, 286 U. S. 1（1932)。
{16}Seev．City of Seattle, 387 U. S. 541（1867)：Oliver v. United States. 466 U. S. at 177.
{17}沉默权就是其中一例。根据西方法治经验和法治观念，被告人理应享有针对讯问保持沉默的权利，没有必要为控诉方实现对自己的定罪贡献自己的力量。但是在我们的制度中，并不认为赋予被告人沉默权具有道德上的正当性和理论上的妥当性。
{18}《关于审理民事案件若干问题的解答》(1993年8月7日）。
{19}关于私生活秘密权与名誉权的其他区别，参见李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第489 ～ 490页；张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社1997年版，第32 ～33页；王利民、杨立新、姚辉编著：《人格权法》，法律出版社1997年版，第151～152页。
{20}《刑法》第六章第九节。
{21}以上规定为《治安管理处罚条例（1994年修正）》第32条。上述《条例》已经于2004年被《治安管理处罚法》所取代。此处之所以引用《条例》而不是法是因为黄碟案发生时《条例》仍然有效，而《治安管理处罚法》则尚未颁布。
{22}《公安部关于严格依法办事，执行政策，深入开展除“六害”斗争的通知》（1990年5月7日颁布实施）第2条第4项。
{23}《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第5条，该《办法》通常被称为“公安部令第33号”，1997年12月11日国务院批准，1997年12月16日公安部发布。
{24}根据上述《办法》第四章“法律责任”第20条的规定，对于违反第5条规定的，“由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处5000元一下罚款，对单位可以并处15000元一下罚款；情节严重的，并可以给予6个月以内停止联网、停机整顿的处罚……构成违反治安管理行为的，依照治安管理处罚条例的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
{25}参见四川“四川宜宾两网民登陆色情网站浏览淫秽图片受处理”，载http: //news. 163. com/40819/3/0U5B6K680001122E. html，登陆时间：2008年12月19日。
{26}“警方称网民浏览淫秽色情图片行为亦属违法”，载http: //news. xinhuanet. com/internet/ 2008-02/03/content_ 7557262. htm，登陆时间：2008年12月19日。
{27}See Hale v. Henkel, 201 U. S.43，70（1906)．Privacy can be protected but not absolutely; given some formof balancing, it should be possible to shield individual privacy interests without endangering the modem state's ability toregulate. William J. Stuntz, supra note, p. 1031.
{28}〔法〕米歇尔·福柯：《性史》，姬旭升译，青海人民出版社1999年版，第4页。
{29}白建军：《关系犯罪学》，中国人民大学出版社2005年版，第280页。
{30}这并不是说我国《刑法》仍然没有完成对观看性活动行为的除罪化，而是说在行政刑法上仍然将这类行为当作应当受到禁止的行为来对待。换句话说，此处“除罪化”中的“罪”，使用的是犯罪学意义上的“罪”的概念，而不是刑法学意义上的“罪”的概念。在刑法学上，犯罪通常要符合《刑法》所规定的犯罪构成要件，因此不仅需要在性质上具有违法性，而且必须在程度上达到特定的危害程度。而在犯罪学意义上，“犯罪”基本上是一个社会学意义上的概念，因此凡是被社会所禁止的行为，都属于“犯罪”，也都属于犯罪学所研究的范畴。
{31}顾肃：《自由主义基本理念》，中央编译出版社2003年版，第20页。
{34}“对于商品市场的利益者来说，法的理性化和系统化，一般而言和保留以后有所局限的条件下，意味着法律维护功能的日益增长的可预计性—经济的、特别是资本主义方式的持久企业最重要的先决条件之一，企业需要在法律上交往的可靠性。”参见〔德〕马克思·韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1998年版，第202页。
{35}本文并不是说美国的非法证据排除规则就是好的制度（这已经超出本文探讨的范围），而是说美国的制度与美国社会、美国主流的意识形态是一致的，与美国整体的法律制度所体现的法律精神是一致的。那就是：公民个人的自由应当给予充分的保障，政府的权力需要合理地约束。如果我们仍然坚信政府只会做好事，不相信权力必须以独立的权力加以权衡，不相信权力需要通过权利来制约，那么我们永远也无法建立起现代的程序法治。
{32}参见汪建成：“中国需要什么样的非法证据排除规则？”，《环球法律评论》2006年第5期；陈卫东、刘昂：“我国建立非法证据排除规则的障碍透视与建议”，《法律适用》2006年第6期。
{33}以上关于美国非法证据排除规则的内容，参见Yale Kamisar, Wayne R. Lafave, Jerold H. Israel, NancyJ. King, Modern Criminal Procedure： Cases-Comments-Questions, 11t， Edition, Thomson/West, 2005；Phillip E. Johnson,Morgan Cloud, Constitutional Criminal Procedure： From Investigation to Trial, 4th Edition, Thomson/West, 2005；JosephG. Cook, Paul Marcus, Criminal Procedure, 6`h Edition, LexisNexis, 2005