城管综合执法、公物警察权与服务型政府

【摘要】城管综合执法或曰相对集中行政处罚权制度暴露出种种缺陷，遭到广泛的质疑。这种制度本身违反了职权法定和法律保留原则，机构建置混乱、权限不清、缺乏监督。在实际操作中没有摆正弱势群体的生存权与秩序等价值之间的关系。公物警察权与相对集中行政处罚权有明显的差别，以公物警察权来论证相对集中行政处罚权的合法性及合理性缺乏说服力。城管综合执法贯彻服务型政府的理念需要保障人权、服务民生，以疏代堵，实行社区自治，遵循正当行政程序，厉行职能分离，加强民主监督。
【关键词】城管综合执法；相对集中行政处罚权；合法性；公物警察权；服务型政府
【写作年份】2008年


【正文】

人们通常用“城管”来表达相对集中行政处罚权，如今“城管”几乎成了一个贬义词，如何看待城管，它是否具有合法性和正当性，它与当下官方大力提倡的服务型政府是否相悖，确实存在诸多疑问，本文试图对此作出探讨。

一、城管综合执法的制度困境

2008年1月7日下午，天门市环卫局在湾坝村垃圾填理处倾倒垃圾，工作人员与村民发生冲突。17时20分左右，天门市水利建筑公司总经理魏文华与同事驾车经过事发地点，见发生冲突，便下车用手机摄像。城管工作人员制止其摄像，并强行收缴手机，对其进行殴打，魏在送往医院途中死亡。

2006年8月11日，北京市海淀区城市管理监察大队在中关村附近清理流动商贩无照经营的专项行动中，在对卖烤肠的无照商贩崔英杰的三轮车进行暂扣后，崔英杰当即逃脱，后从胡同中窜出掏出切烤肠用的刀子，一刀刺进了海淀城管大队副队长李志强的颈部，李志强在送往医院后，经抢救无效死亡。李志强成为北京城管公务执法中牺牲的第一人，北京市政府追封李志强为“革命烈士”称号。4月10日，被告人崔英杰被北京市第一中级人民法院判处死缓。

以上是两个关于城管的典型案例，其实城管的问题远非如此而已，城管执法引起了广泛矛盾冲突暴露了种种缺陷，据不完全统计，仅2006年，北京市城管队员遭遇暴力抗法76起，89人受伤。[1]据统计，2006年1～5月份，仅广州市城管执法遭遇各类暴力抗法事件达320宗，222人受伤。[2]上海浦东部分城管队员开始装备钢铁头盔、防刺背心、防割手套和反光背心，三年内所有城管队员将人手一套。继北京、广州之后，上海是第三个“武装”城管的城市。[3]现实需要我们对城管综合执法或曰相对集中行政处罚权的制度进行反思。

相对集中行政处罚权制度的尝试首先发端于联合执法与综合执法的实践。北京市自1987年开始，率先从工商、公安等各行政执法部门和监察、法制等执法监督部门组建了“北京市人民政府联合执法检查队”，进行联合执法活动，查处各类违法行为。取得一定成效之后又组建了城管队伍。尽管联合执法并没有从根本上解决原有执法体制中所存在的各种问题，但是这种尝试不仅为确立和实施相对集中行政处罚权制度提供了实践的经验，而且也为1996年的《中华人民共和国行政处罚法》提供了立法上的实践素材。之后，地方各级人民政府纷纷效仿北京市向国务院请示，要求在本地区进行相对集中行政处罚权的试点。2000年国务院颁发了用以专门指导相对集中处罚权工作的意见，即《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》（国办发[2000]63号），从而使相对集中行政处罚权制度从联合执法和综合执法中脱颖而出，成为行政执法体制中一个正式的制度。到2002年，已经有北京、天津、浙江、江苏、广东、广西、黑龙江、吉林、辽宁、河北、山东、湖南、江西、四川、贵州、海南等23个省、自治区的79个城市和3个直辖市经国务院批准开展了相对集中行政处罚权的试点工作。到2006年底，相对集中处罚和综合执法的领域已从最初的城市管理逐步扩展到文化、旅游、农业、矿山安全、水利、林业等领域，逐步使分散的执法力量得到整合，意图解决多头执法、重复执法、执法扰民的现象。[4]

对我国政府执法体制改革的积极贡献，有论者认为：九十年代初在我国各个城市，均出现了“八顶大盖帽、管理一顶破草帽”的混乱执法局面，相对人一个违法行为可能同时收到三张罚款单，通过相对集中行政处罚权改革，有力地改变了这种局面。通过改革，执法交叉、执法扰民、重复处罚、多头处罚的现象大大减少，执法队伍得到了整合，执法水平有了进一步提高。综合行政执法体制的最大问题是没有按照法律和国务院的规定来办，而不是行政执法机制本身的问题。[5]武汉市政府法制办的一份《工作总结》称该市相对集中行政处罚权的成效有几个方面：一是精简了执法机构，减少了执法人员；二是实现了执法职能转变，强化了责任约束；三是避免了交叉检查、重复处罚；四是保障执法经费，理顺了执法利益机制；五是形成了执法合力，加大了执法力度；六是强化了监督，树立了执法队伍的良好形象。[6]

然而近来无论社会上还是学术届对城管的批评和质疑越来越多。“相对集中行政处罚权”的改革尝试，其初衷与现实距离太远，实践是检验真理的标准，城管出了这么多问题，说明这种改革是不成功的。

下面着重讨论城管执法制度的合法性和正当性。

（一）城管综合执法制度的合法性质疑

城管综合执法或者相对集中行政处罚权的法律依据主要是《行政处罚法》以及国务院的有关文件，《行政处罚法》第16条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但是限制人身自由的行政处罚权只能有公安机关行使。”该条规定开了我国法律授权行政机关调整（实际上是设定）行政职权的立法先例。根据该条国务院授权省级人民政府“决定”行政处罚权的相对集中以及有关机构的设立和职权，而实践中省级政府实际上又授权下级政府“决定”，许多地方县级政府自己就决定了设立城管机构。如此以来，结果就是层层授权，立法机关主动放弃以致于丧失了对行政权力设定的控制。在法治国家，一般是先立法后成立一个机构，真正是“职权法定”、“权自法出”。例如，美国政府根据职业安全与健康管理局是根据《职业安全与健康法》的规定成立的，其职权和工作程序都必须严格依据该法的规定。环境保护局根据《清洁空气法》、《清洁水法》等法律成立的，其职权和工作程序受这些法律的制约。[7]但是，在中国总是先试验，没有法律根据的试验或者突破法律的试验，然后再立法。最关键的是该条的规定使法律失去了对行政的控制，明显违反了“职权法定”原则。在立法原理上，有一个“授权立法的明确性原则”，根据该原则，授权法必须限定授权的范围、内容、目的、期限、程序等等，禁止“一揽子”授权或者“批发式”授权。虽然这里不是授出立法权，而授出行政机关职权的决定权，但实际上与授出立法权无异，国务院的有关相对集中行政处罚权的规定就是明证。况且把各种行政处罚权一次授予国务院决定，甚至授权国务院再授权，实质上就是“一揽子”授权和层层授权。最终结果是这条规定在违反法治原则的情况下给城管综合执法提供了实证法上的合法性。

其实城管行使的不仅仅是行政处罚权，而且行使行政检查权、行政强制权，行政检查权可以说是行政处罚权的前提，没有行政检查权根本无法行使行政处罚权。虽然城管行使行政检查权有些许“搭车”的嫌疑，但是毕竟还能说是合理的。更重要的是城管行使行政强制权显然属于“搭车”行为，违反了法律保留原则，于法无据，这在法治国家是非常危险非常严重的事情。笔者在关于一篇博客文章的论战中已经充分论证了，现摘录于下：[8]

“《立法法》第8条规定的是相对法律保留，也就是说该条规定的内容一般只有法律才能规定，但是全国人大及其常委会可以授权行政机关规定，但是如果没有授权，行政机关还是不能规定。

“至于该法第9条，是绝对法律保留事项，就是说包括对人身自由强制等事项，无论如何行政立法都不能插足。

“即使把强制权划到第8条规定之行政权下面，但是立法机关没有授权，国务院怎么有权规定呢？

“为避免误解，我再继续说下去。人身强制是第9条的内容，其他强制权应当归入第8条，但是，只有在立法机关授权的情况下，国务院才能授出（人身强制之外的）强制权。”

“《立法法》第8条：‘（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权。’也就是说，人民政府的职权由法律规定，当然包括行政强制权。”

网友哈f问：“呵呵，照你这么说，什么权力都得由法律规定了？你把各机关的职权划分与具体权力混为一谈了。”

某答曰：“对，任何权力都要宪法和法律规定，说大点是民主原则，说小点，行政权‘权自法出’，行政法的一个原则就是‘职权法定’。”

直至今日，中国的城管行政处罚权有根据，但行政强制权仍然没有法律依据。当然，这里面有《行政强制法》尚未出台的原因，如果该法出台可能会授权行政机关某种程度的行政强制设定权，但是，完全放任自流由行政机关自己设定行政强制权是不可能的，也是危险的。

从理论上说，虽然对法律保留原则是否适用于给付行政和内部行政还有过争议，尤其是特别权力关系理论是否应该彻底废除还值得探讨，但是无论是“议会国”时代还是“行政国”时代，法律保留原则适用于干预行政是没有任何争议的，因为干预行政限制公民的自由，任何对公民权利的剥夺都应当有法律依据。城市综合执法或者相对集中行政处罚权显然属于干预行政的范畴，因此，必须遵循法律保留原则。

目前城管执法以及城管机构的组建的依据，除了《行政处罚法》第16条的规定以及国务院的有关文件以外，还有地方立法或者其他规范性文件。一方面，由国务院的规范性文件（“通知”等不是行政法规）规定涉及公民基本权利义务包括生存权的内容不符合法律保留原则的要求，由地方政府的规范性文件加以规定更不严肃，另一方面，各种法规各种文件之间冲突也很多，各地城管执法机构的名称、权限五花八门，确实相当混乱。

在实际操作中，城管体制无论横向制约还是纵向约束均存在缺陷。武汉大学法学院博士伍华军认为，我国城管机构在设置上，“中央无部委、省里无厅局”，纯粹属“地方部队”，只为地方利益服务，缺少上级对口主管机关，用群众的话说就是“只有公公，没有婆婆”，规范行政存在先天不足。从横向上看，城管局也不像公检法机构一样存在权力制衡。一些群众反映说，少数城管执法人员平常就说自己“上管天，下管地，中间管空气”，“一顶帽子相当于以前十几顶帽子”，就连公安干警也得让他们三分，个别人平时更是飞扬跋息，作威作福。[9]

有学者指出，城管队员与公民的对立状态与情绪不是个别城市的现象，它带有普遍性。但是可惜的是，我们缺乏反思能力，我们只知强化它，这表现在各地城管装备的“现代化”上，有的地方甚至提出城管要带枪。我们需要反思的是这一制度本身的合法性如何，或者如何对它加以法律规制，以保障公民的权利，而不是进一步使它暴力化。在一个法治的社会里，暴力只能由警察行使，而警察在法院的监视之下。[10]

（二）城管综合执法的正当性质疑

城管执法的目的是维护城市的秩序、卫生，打击“违法”小摊贩、黑车、破坏市容市貌的行为，处罚的对象主要时城市下岗工人、农村到城市谋生的流动人口，他们都是社会的弱势群体，受社会遭遇、能力所限，为生活所迫，依靠做小商小贩、开黑车来维持生存。作为城市管理者，秩序、市容与弱势群体的生存权两者都要维护，关键就是一个价值选择和价值衡量的问题。

生存权是否是公民第一权虽然是个可以讨论的问题，因为公民可以为捍卫尊严和信仰而死，即选择尊严或者为信仰而献身，抑或选择“好死不如赖活”，但是生存权对很多人来说是首要的权利。我国政府在1991年发表的《人权状况白皮书》强调生存权是首要的人权，该文件指出：“没有生存权，其他一切人权均无从谈起。”。“国家的独立虽然使中国人民的生命不再遭受外国侵略者的蹂躏，但是，还必须在此基础上使人民享有基本的生活保障，才能真正解决生存权问题。”“人民的温饱问题基本解决了，人民的生存权问题也就基本解决了。”从这些论述我们不难看出，生存权又是指温饱权。整体看来，我国政府所说的生存权包括生命权，但侧重指温饱权。[11]日本日本早稻田大学法学部大须贺明教授认为生存权是公民的基础性权利，他说：“生存权的目的，在于保障国民能过像人那样的生活，以在实际社会生活中确保人的尊严；其主要是保护帮助生活贫困者和社会的经济上的弱者”。他认为，生存权是要求国家有所“作为”的权利要求国家权力的积极干预，不像自由权，是要求国家权力不干预，即要求国家的消极的不作为，对国家权力划定出不能介入的范围。[12]我们觉得大须贺明教授的观点过于绝对，生存权也应当包括要求国家权力不干预的内容，即要求国家的消极的不作为，对国家权力划定出不能介入的范围。生存权主要具有社会权的性质，但是也具有自由权的成分，即不受国家任意干预的成分，如果国家任意限制公民的权利和自由，公民的生存权必然受到侵犯。我国城管执法的社会效果就是一个明证，弱势群体的生存权受到过分的影响。这也与政府在1991年《人权状况白皮书》中的立场相矛盾。以天门事件为例，环卫局在湾坝村垃圾填理处倾倒垃圾的行为造成该村附近臭气熏天，污染当地环境，严重影响村民的生活，自然涉及村民的生存权；城管执法队打死魏文华的行为则直接造成公民的死亡，自然剥夺了魏文华的生存权。

我们历来提倡“扶弱济困”，而城管执法实质上是反其道而行之。当然，一个社会、一个城市需要秩序、卫生、良好的市容，但是在弱势群体的生存权与秩序等价值之间，生存权应当是第一位的，秩序等等应当处于第二位。即使在维护秩序等等所必须的情况下，也应当遵循比例原则，即最小侵害原则，在存在对弱势群体的生存权影响较小的方式、手段能够达到行政目的情形之下，应当选择侵害最小的方式、手段来执法，一味的依靠强压、暴力的方式执法，只能激起暴力的反抗，与政府建立和谐社会的目标背道而驰。

面对目前城管执法的现实的严重问题，对相对集中行政处罚权的改革提出质疑应当被视为合理。尽管综合执法提高了执法效率和力度，但是从长远的社会效果来说未必如此。同时综合执法也存在职能权限界定不科学、不明确，综合执法权与原管理机构的的管理权交叉，综合执法机构权力过大，范围太广，执法人员的素质与专业程度与之不相适应等等问题。现代行政管理的专业化程度越来越高，而综合执法人员的专业性与原相关管理机构无法相比，何况现实中许多执法机构成为地方政府解决就业的一种手段，人员素质以及专业性如何能够适应依法执法、科学执法、人本执法的要求。任何制度设计的科学性与社会效果都有可能与设计时初衷不一致甚至相反，因此，我们应当结合制度运行的实际进行及时纠错和整体审视。

二、相对集中行政处罚权与公物警察权

行政公物制度在大陆行政法学界遭到忽视，只有少数学者注意到公物问题，而公物警察权则几乎是整个大陆行政法学界的盲点。引起笔者注意的是一位从事城管工作的实务工作者山东刘建昆先生的研究，当然他的出发点是论证城管综合执法的合法性和正当性。

公物亦称公产，是大陆法系的法学概念，前者偏重于物的产权归属等法律属性，后者偏重于物本身的使用等功能属性。这个概念源于罗马法，最早由法国学者系统论述，后传播到德国等欧洲国家以及日本、我国台湾地区。法国学者着重公产、私产的划分，主流是公产所有权理论，而德国学者曾出现公所有权与私所有权之争，而后来的学者包括日本学者则更加注重公物的功能意义，着眼于由行政主体直接供公的目的使用。

根据台湾学者的总结，公物有最广义、广义与狭义之别：1.最广义的公物：系指国家或自治团体直接或间接为达到行政目的所必要的一切财产而言，包括：（1）财政财产：又称收入财产，指行政主体所有之金钱及其收益，用以作为行政费用或财源者。（2）行政财产：指行政主体为达行政目的，直接供各机关公用的物件。（3）公共用财产：指行政主体为行政目的，直接供诸一般市民使用之有体物。2.广义的公物：系指行政主体直接供行政目的之用，包括前述行政财产与公共用财产。3.狭义的公物：系指行政机关遂行行政任务所提供的公物，包括直接提供一般人民通常利用或特别利用之公用财产。一般所称之公物，如未特别指明，应指此最狭义的公物。[13]但是，这种将公物限于有体物的观点已经不适应现代的形势，因此，有学者指出，随着现代经经济的发展与科学技术的进步而需要纳入公物范畴的新型公物，如行政信息、无线电波、因特网上资源、环境等，另外，还有因扩张传统的财产概念而相应应予以扩张的公物，例如全民所有的知识产权、经营许可证（如驾驶证）、公共职位、国家科研项目等具有财产价值的公权利。[14]笔者以为，经营许可证、公共职位、国家科研项目等是否可以视作公物还值得商榷，尤其是公物与公物的特别许可利用应当分开。

从行政主体的角度看，存在于公物方面的权力主要有公物管理权和公物警察权，两者都与对公物的利用相联系。对于公物管理权和公物的利用国外及台湾的学者研究较多，而对公物警察权的论述则相对较少。

王名扬先生称公物警察权为公产保护的警察权力，认为它是指行政机关为了保护公产的物质完整、不被损害和侵占，公物管理机关所具有的警察权力。就是说可以制定预防性规则，并在规则违反时，科以惩罚作为制裁。民国时期的学者范扬先生认为：“公物警察，为维持社会秩序，就中为防遏关于公物之自然的、人为的危害，而限制人民自由之作用，为国家警察一种。”[15]李惠宗先生认为，公物警察权系针对合乎利用资格之人，但不合乎利用方法所进行之干预权能。他还将公物警察权与公物家主权相区分，指出公物家主权（Hausrecht）系主管机关维护“相对公物”（指提供“可得特定多数人”一般使用之公物，如学校设施）之合乎利用目的对不符合资格之利用者所拒绝之权能。[16]

公物警察权与一般治安警察权不同，前者的“目的是保护公产的物质完整，它和公产不可分离，具有财产权性质。一般治安警察权的目的是维护社会的安定、和平和卫生，不具有财产权性质。公产保护警察所管辖的事项只限于公产。（法国）目前只在所谓道路公产方面实行。一般治安警察的事项很广，不以公产为限，私产和私人财产都在一般治安警察管辖范围之内。”[17]

公物警察权与公物管理权界限并非泾渭分明，很难清晰地划分。范扬先生的《行政法总论》认为公物管理权与公物警察权“两者显然不同。只实际上此两种作用，又是属于同一机关行使”。但是“此时同一机关，所为各种作用中，孰为管理作用，孰为警察作用，应依性质而区别之。”[18]既然是同一机关行使，划分的意义实际上仅在于学理探究，而一旦由不同机关行使，牵扯到职权划分，就大不相同了。日本学者盐野宏也谈及两者的竞合问题，认为公物管理权是从确保公物的合理利用的角度进行公物利用的调整乃至规制为其对象；所以，发生与立于公共安全观点在利用者之间进行调整的公物警察竞合的情况。对此，关于（日本）《道路法》上的道路占用许可和（日本）《道路交通法》上的许可，分别设置了有权限的行政机关相互协议的规定。该协议并不是预定了两个行政机关的合意，而被解释为在协议之后分别作出决定。[19]

刘建昆先生认为我国相对集中行政处罚权就是公物管理权，“城市管理领域相对集中行政处罚权，其本质即是城市公物警察权（公产保护警察权）的相对集中。”[20]但是，他没有进行任何论证就直接下地结论，似乎这是不正自明的真理或者无须论证的事实。

笔者以为，相对集中行政处罚权与公物管理权有类似的地方，但是两者也有明显的区别：

（一）两者的范围不一致。城市相对集中行政处罚权的范围限于城市，公物的范围要广得多包括乡村的道路、水流、山岭（至少是国有林地）、公共设施等等。另一方面，相对集中行政处罚权的对象包括文化、旅游等方面，虽然与公物有密切的联系，但是有的事项已经超出公物本身的范围。虽然德国、日本的公物警察权较广，但是，在法国，公产保护具有警察权力只在法律有规定时为限，目前法国法律规定具有警察权力保护的公产称为道路公产（道路的范围很广，包括很多不是道路的公产在内）。[21]

（二）行使的主体不同。我国相对集中行政处罚权有专门的城管综合执法机构行使，而国外的公物警察权有公物管理机构行使。在法国，公产保护的警察权力由公产所有权的行政主体行使。不过德国是个例外，根据马怀德教授的介绍，在德国，行政处罚权主要由警察、秩序、税务三个部门实施，但只有警察局和秩序局能上街执法。秩序局是除警察局之外的主要行政执法部门，相对集中行使规划、卫生、工商或者环保等部门的行政处罚权。其他行政执法部门发现违法行为后，可以调查有关事实，获取相关证据，但最终都应将案卷移送秩序局，由该局统一作出行政处罚决定。[22]

（三）两者的目的不一致。我国相对集中行政处罚权主要目的是维护城市的秩序、卫生、安定，虽然也有保护公物完整的成分，但是显然与治安警察权的目的更加接近，而公物警察权的目的在于保护公物的完整，不受侵害。

（四）两者受监督的程度不同。我国相对集中行政处罚权（城管综合执法）“只有公公，没有婆婆”，缺乏有效的监督和制约，而国外的公物警察权都有健全的监督机制。在法国，次要道路违警罚适用于违反公共道路保护的规则，由普通法院受理，诉讼的程序和一般违警各罚相同。受理重要道路的违警处罚的法院是行政法庭，行政法庭在收到省长或由他授权的人递送道路违警通知后，传唤违警犯出庭，按照行政法庭的诉讼程序审理。行政法庭审查违警事实是否存在，违警场地是否属于公产物体，保护规则是否合法制定等。[23]而在我国，抽象行政行为不属于法院的受案范围。

（五）两者产生的背景不同。我国相对集中行政处罚权制度的起因在于城市执法疲软、职能交叉、多头执法、执法扰民，而国外公物警察权的存在起因于保护公物。

因此，以公物警察权的理论来论证相对集中行政处罚权合法性和合理性也是缺乏说服力的。

三、城管综合执法与服务型政府

所谓“服务型政府”，从经济层面上说，政府存在是为了纠正“市场失灵”，主要为社会提供市场不能够有效提供的公共产品和公共服务，制定公平的规则，加强监管，确保市场竞争的有效性，确保市场在资源配置中的基础性作用；从政治层面上说，政府的权力是人民赋予的，政府要确保为社会各阶层，包括弱势群体提供一个安全、平等和民主的制度环境，全心全意为人民服务，实现有效的治理而不是统治；从社会层面上说，政府要从社会长远发展出发，提供稳定的就业、义务教育和社会保障，调节贫富差距，打击违法犯罪等，确保社会健康发展。[24]

然而现实中的城管综合执法主要目标在于维护城市秩序和市容市貌，实际上在很大程度上是为了面子和政绩，比如为了评上卫生城市、文明城市等等，这在某种程度上背离了建设服务型政府的理念。

城管综合执法制度已经试行了十多年的时间，目前有在全国普及的趋势。尽管存在许多严重的弊端，遭遇众多的质疑，但是，这一制度短期内恐怕难以废除。那么在城管综合执法制度继续存在的条件下贯彻服务型政府的理念，需要做以下几个方面的努力：

（一）树立保障人权、服务民生的理念。保障人权是人民建立政府的根本目标，是政府的原始起因和最基本的功能。“我们认为这些真理是不说自明的，所有的人生而平等，他们由创造者赋与若干不可剥夺的权利，其中有生命、自由及追求幸福；为了取得这些权利，人类在他们之间建立政府。”（《独立宣言》）从上个世纪90年代初开始，我国政府对人权的态度开始发生变化，2004年宪法修正案已经明确载明：“国家尊重和保障人权。”城市政府和城管执法机构保障人权的义务不仅是一种道德义务，而且是一种宪法义务。早在资产阶级革命时期，孙中山就提出“民族、民权、民生”三民主义的指导思想，共产党革命的出发点也是为劳苦大众谋生存。近来中央政府相当关注民生，改善民生应当是各级政府的重要职责。但是，正如有论者指出的，由于多种原因，民生问题与城市管理综合执法的具体管理实践不和谐成为当今城市管理中的突出矛盾之一。在僵化的执法观念下，城管执法常常是“一刀切”地动用驱赶、没收工具或罚款简单方式，实施执法监督权，这样不可避免与以自谋生计为主体的被执法对象产生磨擦和对抗，城市管理执法不可避免地对其造成伤害或被其伤害。武汉在2003年以前对解决三轮车问题，也曾面临这样的困扰。城管上街强行收禁“麻木”(三轮车的统称)，曾引来强烈反应的“麻木问题”，不仅车主与执法人员发生纠纷和冲突，大量组织起来的车主到政府上访、静坐、游行。2003年武汉市政府再次下决心取缔“麻木”，但这次不同于以前的简单化管理，而是站在三轮车车主的角度，为他们提供了禁开三轮车以后的多种选择。武汉市政府依据“依法治理、有情操作、回收车辆、帮助择业”的原则，提供了2亿元回收资金，用于收禁城区三轮车后对三轮车主的补偿或就业资助，在解决好以下岗职工和残疾人为主的三轮车车主的、涉及十多万人的“生计”问题前提下，收禁了城区数万辆三轮车，使十多年积累的城市“顽症”在一个多月内得到了较好的解决。[25]

（二）处理好疏与堵的关系。城管执法长期采用堵的方式，结果造成相对人与城管的激烈冲突，影响弱势群体的生计，导致“违法”摊贩、黑车车主等与城管执法人员玩起“猫捉老鼠”的游戏，摊贩、车主之间互通信息，“敌进我退、敌退我进”，打起游击战争，无法从根本上解决问题。就像大禹治水一样，城管执法应当注重采用疏导的方式，主动为小摊贩等解决谋生问题。对于黑车，已有学者提出放松出租车数量管制、解除准入限制、放松价格管制、强化资格审查、适当限制巡游服务等建议。[26]有些地方已经开始这方面的探索。南京市目前对马路摊点已经不再一律封杀。近年来已允许城市化区域一部分小摊小贩的存在，并设立了“临时摊点疏导群”，免费或象征性地收取一点费用，供小摊贩经营；对修鞋、修车、配钥匙等公益性的占道摊点，还发放了临时占道许可证，允许他们当街经营。目前，南京市已经设立“临时摊点疏导群”2000多个，且绝大多数在居民小区附近。南京市还有计划地设置一些露天市场、夜市摊群和夏季西瓜等临时销售网点，限时、限品、限地段经营，满足城市困难群体谋生需求和群众生活需要。[27]江东城管部门为解决这个问题，通过推行“城管开放日”活动，把社会各个层面的人群，诸如人大代表、市民记者、普通群众等，请到城管各窗口部门参观工作流程，听取建议，把精力放到宣传、教育、引导等事前服务工作中；通过推行“引摊人室”，即联系有关部门，把流动的无照商贩请人开辟的廉价经营场所，达到市民与经营者的双赢，切实改变重执法、轻服务的工作现状。[28]

（三）支持社区自治、商贩自治。市场“失灵”导致政府管制，然而事实证明政府也会“失灵”。服务型政府应当是有限政府，放松对社会的过度管制，还权于民，倡导公众参与、社区自治，消除“父权主义”情结，划清政府与社会的疆域，变“统治”为“治理”。基层社区自治是消除政府管制的弊端，节约行政成本的有效途径。据《财经时报》报道，与中国以行政力量管制小商贩相比，发达国家的城市管理中多靠商贩自治，同行互相敦促，遵纪守法，善待顾客，保持环境，缴纳税费。北京市崇文区革新西里小区也曾尝试过这种思路，并且取得了立竿见影的效果——商贩们珍惜机会，爱护环境，居民们在生活便利的同时，重新拥有舒适的生活环境。这一变化的意义在于，居民委员会作为基层的居民自治组织，对于小商贩的态度代表了普通居民的态度，它与小商贩之间的互信协议也表明：城市居民与小商贩之间能够达成互利互惠的局面。遗憾的是，这一来自基层，以自治形态化解城市化沉疴的尝试被叫停，原因仅仅是因为与目前的某些规章和制度安排不合。为了某个良好目的而做出的制度安排，未能适应变化的形势，反倒因为本身的路径依赖和思维定势，妨害了问题更优解的产生，这正是改革进程中十分熟悉的一幕。因此，记者呼吁，希望城市管理者：第一，能够从城市居民的自发行动中发现智慧的火花。第二：有勇气除旧革新。城市管理不是目的，目的是每一个人都能有饭吃，生活舒心，共享城市化的福祉。在北京市法制办2007年着手制定的《城市管理综合行政执法规定》中，小贩解禁的问题并没有涉及。[29]

（四）遵循正当行政程序，实行信息公开，贯彻职能分离原则。正当法律程序原则是行政法的一个基本原则，遵循正当行政程序是依法行政的必然要求。关于城管综合执法或相对集中行政处罚权的行使的程序，《行政处罚法》已经作出了系统的规定，但是在执法实践中并没有得到很好的执行。信息公开是程序公正的必然要求，阳光是最好的防腐剂，城管执法应当实行处罚依据公开、处罚理由公开、处罚过程公开。当前政府正在推行电子政务，为信息公开提供了良好的条件和途径。城管执法还应当贯彻职能分离原则，调查人员与处罚人员相分离，作出罚款决定机关与收缴罚款的机构相分离。必须杜绝实际上存在的“管理就是罚款”、以罚款作为创收渠道、将罚款返还执法机构、以罚款养执法人员的现象，为此政府财政应当为执法机构提供足够的经费保障，一旦执法以创收为目标，执法权力就无法避免“为恶”，执法行为与服务型政府就背道而驰了。上述法律明确规定的原则和制度为什么不能得到普遍的遵行，主要原因还是执法机构的执法行为缺少健全的监督机制。

（五）加强对城管综合执法的监督。服务型政府是一个很好的理念，是一种优良的管理模式，然而在缺乏民主基础和强有力的监督的情形之下，又可能演变成一种美妙的空想理论，沦为一种空洞的政治口号，没有任何实质意义。有人提出“顾客导向型”服务城管的模式，自然很好，但是，只有在顾客可以选择商家、选择服务者的条件下，顾客才能成为上帝，否则一切都可能颠倒过来。城管综合执法要转变为服务型的执法，不仅依赖财政监督、民众监督、行政系统内部监督、司法监督等等途径，更依赖我国民主制度的健全。




【作者简介】
曾祥华（1966-），男，河南商城人，江南大学法政学院副教授，法学博士，主要从事宪法学与行政法学研究。


【注释】
[1] 李胜：《城管困境折射城市化艰难转型》，载2007年8月21日《深圳商报》。
[2] 崔北军：《城管执法中存在的问题及对策》，载《蚌埠党校学报》2007年第3期。
[3] 刘海明：《中国社会进入“铁甲城管”时代？》，http：//view.news.qq.com/a/20060831/000036.htm.最后访问时间：2008年9月29日。
[4] 王宝治：《我国相对集中行政处罚权制度存在的问题和对策》，载《河北大学学报（哲学社会科学版）2008年第4期。
[5] 戴银燕：《理性看待城市相对集中行政处罚权改革》，载《上海城市管理职业技术学院学报》2008年第2期。
[6] 杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第309-310页。
[7] Willian F. Funk, Richard H. Seamon. Administrative Law： Examples & Explanations(影印本). 中信出版社2003年版，第17-19页。
[8] 曾祥华：《法理学与部门法学之间》（评论部分），http：//www.xici.net/b176766/d51473604.htm. 最后访问时间：2008年9月2日。
[9] 张先国：《“天门”事件迫执法改革》，载《瞭望》2008年第2期。
[10] 周永坤：《城管吓死人的制度反思》，http：//guyan.fyfz.cn/blog/guyan/index.aspx?blogid=198668. 最后访问时间：2008年8月30日。
[11] 上官丕亮：《究竟什么是生存权》，载《江苏警官学院学报》2006年第2期。
[12] [日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第16页。
[13] 李惠宗：《公物法》，载翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第462-463页。
[14] 肖泽晟：《公物的范围──兼论不宜由国务院国资委管理的财产》，载《行政法学研究》2003年第3期。
[15] 范扬：《行政法总论》，中国方正出版社2005年版，第143页。
[16] 李惠宗：《公物法》，载翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第483页。
[17] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第337-338页。
[18] 刘建昆：《城市公物警察权之分解研究：城市道路》，http：//www.dffy.com/faxuejieti/xz/200808/20080828065711.htm. 最后访问时间：2008年8月31日。
[19] [日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，姜明安审校，法律出版社1999年版，第767-768页。
[20] 刘建昆：《公物警察权与治安警察权的竞合问题》，http：//www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=9187. 最后上网时间：2008年8月31日。
[21] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第338页。
[22] 《城管应当怎样履行职责》，http：//finance.sina.com.cn/roll/20080215/08511997204.shtml. 最后上网时间：2008年8月31日。
[23] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第338-339页。
[24] 北京国际城市发展研究院中国城市“十一五”核心问题研究课题组：《领导决策信息》，载《中国城市报道》2004年第40期。
[25] 吴琳：《民生理念在城市管理实践中的理性回归》，载《上海城市管理职业技术学院学报》2007年第6期。
[26] 冯皓：《行政处罚权相对集中问题研究》，载《研究生法学》2008第1期。
[27] 王殿学、张伟峰、李子：《北京马路摊贩生存状况调查》，http：//news.xinhuanet.com/legal/2007-03/02/content_5791409_1.htm. 最后上网时间：2008年9月2日。
[28] 陈华安：《论“顾客导向型”服务城管的软硬实力与结合点》，载《上海城市管理职业技术学院学报》2007年第6期。
[29] 徐涛：《小商贩自治，不可能的任务？》，http：//www.xici.net/b176766/d51473604.htm. 最后上网日期：2008年9月2日。