【二审代理词】关于诺基亚公司与中电通信公司“V图形”注册商标侵权案
发布日期:2010-05-25 作者:110网律师
关于诺基亚公司与中电通信公司“V图形”注册商标侵权案
二审代理词
尊敬的审判长、两位审判员:
关于上诉人中电通信科技有限责任公司与被上诉人诺基亚公司(Nokia Corporation)“侵犯注册商标专用权纠纷”一案,现针对庭审争议焦点,发表如下代理意见,希望引起重视和采纳:
争议焦点一:关于上诉人主体资格是否适格之争议?即涉案侵权产品CECT A2000手机的真正生产者和制造者,到底是上诉人还是惠州侨兴公司?
1.通过涉案手机的产品权利外包装,及实物产品标注信息,即可证明上诉人不是真正的生产者和制造商。上诉人仅仅只是“CECT注册商标的权利人”及合法销售商
经过当庭核对被控侵权手机外包装及手机实物产品,清楚明确的标注有“生产者名称惠州侨兴电信工业有限公司制造”、厂址:“广东省惠州市汤泉侨兴科技工业园”字样,这是生产者按照《产品质量法》和《消费者权益保护法》对其产品的出厂信息及产品生产来源权属状况的公示标注和记载,足以证明涉案侵权手机产品的真正的生产者是惠州侨兴电信工业有限公司。
上诉人与惠州侨兴电信工业有限公司两者之间属于关联公司,其共同的股东为惠州侨兴集团,但是上诉人与惠州侨兴公司两者之间并无任何股权关系,而且在公司法人人格、财产上各自独立。对于被控侵权手机及产品外包装的设计、生产与制造而言,上诉人即不是被控侵权手机的设计、生产和制造者,更不是被控侵权手机的入网申请人、手机牌照所有人;亦不是被控侵权手机的合作生产制造者。上诉人仅仅只是“CECT”注册商标品牌的“注册商标权利人”及“市场合法销售商”,依靠完善和庞大的宣传与销售网络对被控侵权手机进行销售,上诉人事先不知道亦无从知悉该销售手机侵权,依照法律规定,销售行为主观上不具有明知故意,而且能够提供产品的合法来源出自惠州侨兴公司,依法应当对销售行为免责,仅应停止侵权。
至于被控侵权手机外包装所标注的上诉人名称、地址及电话等,尤其是所标注的上诉人注册商标“CECT”字样,则完全是手机生产者和制造商惠州侨兴公司擅自自行设计、印制和包装的,是基于上诉人是国内最早、最大、最具影响力的手机生产商之一,是基于上诉人的“CECT”商标在国内甚至国际上都具有广泛的知名度、巨大的市场影响力和良好的市场声誉。惠州侨兴公司有意希望借助上诉人中电通信公司及“CECT”注册商标品牌的影响力和知名度,来达到在市场上大力推广和销售产品之目的。但是这样的行为,实质在法律上却侵犯了上诉人之合法权利,使人误以为该手机产品为上诉人所生产和制造。也正是基于此种原由,才使得被上诉人误认为上诉人是产品制造商,错误对上诉人提起诉讼,从而引起本案的侵权诉讼。
2.通过是惠州侨兴公司向原信息产业部提出申请颁发进网许可证,并粘贴在涉案侵权手机上的事实,也可证明涉案侵权手机的真正生产者不是上诉人,而是惠州侨兴公司
我国对于手机的生产和销售实施特殊的审批和许可制度,依据《电信设备进网管理办法》(信息产业部2001年6月1日颁布)第三条“国家对接入公用电信网的电信终端设备、无线电通信设备和涉及网间互联的电信设备实行进网许可制度。实行进网许可制度的电信设备必须获得信息产业部颁发的进网许可证;未获得进网许可证的,不得接入公用电信网使用和在国内销售。”,手机产品作为“接入公用电信网的电信终端设备”,依法应当实行法定的进网许可,并获得进网许可证,才能接入公用电信网使用和在国内生产和销售。
再依据上述规定第十五条“生产企业应当在其获得进网许可的电信设备上粘贴进网许可标志。进网许可标志由信息产业部统一印制和核发”,以及第二十条“生产企业应当在获得进网许可的电信设备包装上和刊登的广告中标明进网许可证编号”,通过上述部委规章强行性规定来看,可以反推出一个法律推论即:在获得入网许可的电信设备上粘贴进网许可标志,在包装上标明进网许可证编号的企业法人即为生产者!原邮电部颁布的《电信终端设备进网审批管理规定》第十条亦规定有相同的内容。
通过现有证据证实,涉案侵权手机是惠州侨兴公司生产和制造后,再向原信息产业部提出申请并获得的进网许可证,然后粘贴在涉案侵权手机上并上市销售的,上诉人在主观不知情的情况下作为销售商进行销售,故此完全足以证明上诉人并非涉案侵权手机的真正生产者。
3.通过对涉案侵权手机的IMEI号标志验证和真伪检测,更已经证明上诉人不是生产者
依据原信息产业部2003年6月4日颁布的《关于进一步加强移动电话机进网管理的通知》第一条规定“为加强对移动电话机进网审批全过程的监督管理,现对进网审批流程作如下调整:企业申请新型号移动电话机进网时应先到信息产业部电信设备认证中心(以下简称认证中心)提交申请材料,经审查合格后,认证中心向信息产业部授权的检测机构下达“电信设备进网检测通知书”,涉案侵权手机型号为”CECT A2000”,上诉人已经提交证据证明,通过查询信产部认证中心的申请材料,亦即可证实真正的手机生产者和制造者为惠州侨兴电信工业有限公司。
上述通知第六条规定“目前,进网许可标志已经成为广大消费者鉴别移动电话机真伪的有力手段,为保证鉴别的准确性,各移动电话机生产企业需及时、准确地向认证中心提交移动电话机IMEI号与进网许可证标志(含进网试用标志)对应关系”。上诉人已经提交证据证明,通过对涉案侵权手机的IMEI号与所粘贴的进网许可证标志对应关系进行查询,已经查证涉案侵权手机真正的生产者为惠州侨兴电信工业有限公司,而非上诉人。
4.通过对电信设备管理局官方网站及公布电话短信查询,亦已经证明上诉人不是生产者
通过中华人民共和国工业和信息化部电信管理局的电信设备进网管理网的官方网站“www.tenaa.com.cn”,对手机真伪和生产制造商备案情况进行公开查询可知,被上诉人举证涉案侵权的三部手机备案许可人均为“惠州侨兴电信工业有限公司”,而并非由上诉人生产制造。
此外,按照电信管理局官方所对外公布和公开的“进网标志电话查询中心”人工查询电话010—82058767和82050313直接进行拨打查询,亦能证明涉案手机并非是上诉人所生产制造。
另外,只要将“RW#进网证号#扰码#手机机身号”(其中“RW”为固定代码,“#”可以用空格代替)通过手机短信发送到9500,工业和信息化部“电信设备进网认证管理信息系统”将自动回复一条鉴别信息对手机真伪进行验证,并载明有所查询手机真正的生产者和制造者。
综上所述,涉案侵权手机CECT A2000及其外包装等,并非是由上诉人所设计、生产和制造,上诉人仅仅只是“CECT”注册商标的合法所有人和产品销售商,上诉人并非属于本案被控商标侵权行为的适格主体,被上诉人的一审诉讼请求依法应当全部被驳回。
争议焦点二:关于涉案侵权手机“V装饰造型图案”,是否构成对被上诉人“V图形”注册商标专用权的侵犯?亦即本案是否发生和存在商标侵权行为?是否会构成相关公众的混淆和误认?
1.被控侵权产品属于《国际商品及服务分类表》第0907类“通讯导航设备”中的手提电话,而被上诉人所注册的“V图形”注册商标核定使用商品并不包括手提电话。被控侵权产品手机和被上诉人注册商标所核定的商品既不相同亦不类似
被上诉人第G782907号“V图形”注册商标是在《国际商品及服务分类表》第9类下进行国际注册,并延伸至中国的。该《商标注册证明》首页“核定使用商品”不仅不包含第090661类手提电话,甚至连第0907类“通讯导航设备”整个分类亦没有任何商品纳入其专用保护范围。
至于《商标注册证明》附页中“录制、传输和重放声音或图像的器具”的表述,属于对第9类商品的总体性和综合性的描述,而并非属于对具体的商品注册和使用的核定,被上诉人据此认为包含涉案手提电话产品,属于偷换概念和牵强附会。
因此,涉案侵权手机产品,和被上诉人第G782907号“V图形”注册商标所核定使用的商品既不相同亦不类似,本案不构成非驰名商标侵权成立的前提必要条件。
2.涉案侵权手机上所使用的是由“V图形+七条灰银相间的平行水纹波浪+左右各四个SPEAKER孔”三大部分构成的一个完整的整体图案,“V”装饰图形仅仅只是图案中的一个组成部分,和被上诉人单纯注册并显著弱化的“V图形”商标明显不同,两者既不相同也不近似
涉案侵权手机所使用的是整体立体图案,采用的是表面电镀工艺,整个图案由“V图形+七条灰银相间的平行水纹波浪+左右各四个SPEAKER孔”三大部分构成,由金属打造具有强烈的“浮凸感”和“立体感”,是源自手机生产者和图案设计者匠心独具的独立创作和设计。
其中,整体图案的V图形部分是英文单词victory的开头字母,中文含义象征是胜利,寓意着手机生产者和制造商惠州侨兴公司,在手机市场领域中不断夺取胜利的美好意愿祝福;同时该图形立体浮凸,其形状创意如同一只在大海惊涛骇浪中翱翔穿梭的海燕,七条灰银相间的平行水纹波浪代表着波涛汹涌的大海,左右各四条SPEAKER孔寓意着大海的惊涛骇浪;整体装饰图案寓意着在竞争激烈的手机行业和市场的苍茫商海中,能够象海燕一样具有不畏海浪风雨和艰难险阻,勇往直前无所畏惧的敬业、拼搏和奋斗精神。
将涉案侵权手机上所使用的整体图案和被上诉人的“V图形”注册商标进行对比,结合我国法律和司法解释所规定的判断商标相同或相近所遵循的三大原则,足以认定涉案侵权手机上所使用的“V”图形整体图案与被上诉人的注册商标并不构成相同或相似。而且事实上,上诉人所提交的在该款型号手机上市销售时相关新闻媒体及行业媒体报道,以及相关公众消费者的调查和信息反馈中,均认为“该图案如同变形金刚的头部具有金属质地感和造型设计”,亦足以证明从根本上从来未曾有过与被上诉人的“V图形”注册商标产生相同或相似的联想和混淆误认。
3.涉案侵权手机上所使用的包含有“V图形”的整体图案,仅仅只是作为手机听筒喇叭部位的装饰造型设计;并非是用作手机产品识别和区分来源提供者的商标标识和商标意义使用。
在涉案侵权手机上的听筒喇叭部分设计有左右对称的各四条SPEAKER孔,在孔的中间空白部分需要添加设计一些装饰和造型,否则就会显得单调而空洞,破坏整个手机的整体美观效果和线条优美程度。而使用象海燕在大海中飞翔遨游姿势的“V”图形,则和象征着波涛汹涌大海的SPEAKER孔形成了紧密契合的整体配套图案,达成了完全融为一体的优美线条有机结合,赋予了涉案侵权手机CECT A2000的整体美观效果和流线型设计。
在涉案侵权产品的外包装盒、产品的手提袋、产品的介绍说明、产品实物本身乃至产品的宣传报道、新闻媒体、行业评价、消费者评论等各方面,亦均是以“CECT”商标作为产品的商标标识,以“CECT”商标作为产品的商品提供者来源和品质保证。涉案侵权手机上所使用的包含有“V图形”的整体图案,只是在手机喇叭听筒部位用作装饰造型意义上使用,并非是作为商标意义上的商标标识与产品区分标示而使用,涉案侵权手机所真正使用和标注的商标信息,其实是上诉人所拥有的注册商标“CECT”,而非“V图形”标识。
4.涉案侵权手机所使用的“V图形”,根本不会造成相关公众的混淆和误认,事实上亦从未导致过无法识别和区分被控侵权手机的产品提供者来源,从而扰乱市场产生过不正当竞争
(1)被上诉人所注册的“V字母”图形商标,先天不足的不具备商标注册法定要求的“显著性”和“可识别性”,其后天的宣传和使用更是明显的弱化和抹杀了其“显著性”和“可识别性”,从而该商标在事实上根本不能产生注册商标意义上的识别和区分产品之作用
①“V”字图作为26个英文字母之一,其本身自始便毫无任何独创性、显著性和可识别性。
②“V”字图形作为通用图像,首先使人产生联想的是英文单词victory的中文含义“胜利”之意,在日常生活中被经常和广泛使用,人们在进行拍照或者摄影的时候,通常都会使用。
③在《国际商品及服务分类表》第9类下,使用或包含“V”字或图形的已经注册商标、正在申请商标和进入公告程序的商标,数量众多且相互交叉,亦足以证明v字母图形显著性差。
④在通讯产品手机制造行业中,手机厂商都曾经使用“V”字作为手机的产品型号进行命名,或者设计“V”字概念的手机进行过市场宣传与推广。“V”字图形在手机制造领域被长期和广泛用于作为手机的产品型号及系列产品之代称,已成为了手机产品型号和产品系列的代指。
⑤被上诉人后天宣传、报道和使用的宣传用语、介绍推广资料及媒体宣传报道等,均没有单独使用“V”字图形商标,而是一直以“VERTU”作为整体进行宣传和介绍,并以“VERTU”整体来作为消费者识别和区分市场其他同类手机产品来源的依据和标志,“V”字图形注册商标因被上诉人的长期不当使用(事实上亦无法单独使用),而变得更加弱化,不具备商标的显著性。
(2)在涉案侵权手机上,已经非常显著、醒目的标注有上诉人的注册商标及企业英文名称简称CECT,CECT商标十年以来一直长期在手机产品上使用、标注、宣传与推广,在消费者心目中享有巨大的影响力和广泛的知名度,足以让消费者区分和识别产品提供者来源
①在涉案侵权CECT A2000手机的外包装盒上、手机的外包装塑料袋上、手机的说明书上、手机的合格证上等等一起产品资料上均显著、醒目和清晰的标注有“CECT”注册商标和制造商。
②在涉案侵权CECT A2000手机的屏幕下方中间部位,很明显而且十分显著的标注有“CECT”四个大写的英文字母,使得消费者在选购产品时第一眼就能够毫不费力的知晓产品的注册商标品牌和来源提供者。在手机产品的电池上,充电器上、手机的入网许可证上等全部部位均显著、醒目和清晰的标注有“CECT”注册商标和制造商,反复的标注着产品的提供者来源。
③在CECT A2000手机关机和开机的过程中,都会在程序启动前不断耀眼闪烁和呈现出醒目、显著和清晰的大型彩色字体“CECT”,而且持续时间长达30秒钟以上,足以让消费者识别和区分产品的手机商标品牌和提供者来源。
④尤其关键的是:“CECT”是上诉人自己的注册商标,并且早已经在长达10年之久的市场宣传、推广和使用过程中一直作为手机的商标和标识来使用,前后经过了包括“吴小莉、羽泉、谢娜、吴佩慈和章子怡”等在内的数十位重量级明星发布广告和代言,已经成为手机行业内的知名品牌和著名商标(上诉人提交的证据已经证明各大新闻媒体、门户网站、政府机关、消费者群体等均已确认),“CECT”手机商标品牌还是国内手机行业的领跑者、导航者和先驱者。
⑤“CECT”注册商标在手机行业内和手机市场上具有了广泛的影响力和知名度,单通过全球最大的中文搜索引擎百度网站的CECT搜索结果竟然高达到680万条之多。无论是任何媒体还是行业刊物,或者是各大门户互联网网站,以及宣传销售的大型手机网站,只要提到手机品牌商标的介绍、说明和评论,就不能不将“CECT”与“Nokia”两大品牌并列齐驱,“Nokia”是国外手机的巨头和手机品牌,“CECT”则是国产手机的行业巨头和典型代表。
综上,只要涉案侵权产品上标注“CECT”,就绝对不会亦不可能造成消费者混淆和误认。
(3)基于手机产品特殊的经营销售模式,以及两种品牌手机极度悬殊的价格差别、不同的消费群体和市场定位,亦根本不会也不可能造成相关公众和消费者的混淆和误认
①目前,手机产品的经营销售模式主要为“店铺专柜销售”和“电视购物销售”。在店铺或商场内,都会按照不同的手机品牌设有不同的专门柜台,被上诉人的“Nokia”品牌和上诉人的“CECT”品牌均会设有专柜,不会造成混淆误认;在电视购物销售中,更是会通过文字、图片和明星语音非常清楚和显著的反复告知产品的生产者和制造者,不会造成混淆误认。
尤其需要特别指出的是:被上诉人所生产的“VERTU”手机销售柜台,并非是设立在电器和电讯产品柜台,而是在商场中和珠宝、首饰和高档奢侈品并列设立在一起,作为装饰品类型宣传和销售,在电器产品市场如大中电器、苏宁电器、中复电讯、国美电器等均没有产品销售。
②被上诉人所生产的“VERTU”手机市场定位,并非是作为普通的通讯功能意义使用,而是作为豪华奢侈消费品和收藏品,以及作为精品首饰意义使用,针对高档消费主体;而涉案侵权手机走的是低端价格路线,针对的是低端消费市场。两者市场定位和消费群体并不相同。
③被上诉人所生产的“VERTU”手机市场价格在几万至几十万之间(被上诉人诉状载明及代理人当庭自我陈述),属于高档消费奢侈品;而涉案侵权手机CECT A2000售价为几百万至1500元左右,两者价格如此悬殊差异,根本不会造成混淆误认。
(4)相关公众和消费者对于手机的购买行为方式,加上手机特殊的真伪验证方式和国家特殊监管制度规定,以及便利的验证查询条件,也不会造成混淆和误认
手机作为重要的生活资料的,消费者及相关公众在购买和使用手机时都会施以较多的注意力和观察力,会仔细的甄别和辨认手机的品牌型号及产品型号,会积极查询并验证手机产品的真假伪劣。基于手机行业产品的特殊性与国家对手机生产许可、备案和监管的特殊制度,消费者能够通过多种方式和渠道获悉并查询、验证手机产品的生产制造者和提供者,因此也根本不会对社会相关公众和消费者造成混淆和误认。
争议焦点三:关于具体赔偿金额的诉讼时效计算范围?
特别提醒法庭注意:按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定“侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算”,本案中被上诉人提起诉讼的时间为2008年10月15日,故此往前推算的计算侵权损害赔偿的起点界限应当为2006年10月16日之后。
此外,被上诉人所主张赔偿的律师费及公证费等费用不符合法定要件,依法不能获得支持。
综上所述,上诉人不是涉案侵权手机的生产者和制造商,并非本案适格的被告主体;被控侵权手机和被上诉人“V图形”注册商标法定核定使用的商品并不相同亦不类似;被控侵权手机使用的包含有“V图形”的整体图案是独立创作和设计的,与被上诉人“V图形”注册商标既不相同也不近似;而且被控侵权手机喇叭听筒部位的“V图形”并非作为产品商标及区分意义使用;被控侵权手机上突出显著的标注有上诉人的注册商标“CECT”,已经足以能够公示和说明产品的提供者来源,根本不会造成消费者的混淆和误认。
故此,被控侵权手机使用包含有“V图形”的整体装饰图案,并不构成对被上诉人注册商标专用权的侵犯。上诉人的上诉请求依法应当被支持!被上诉人的一审诉讼请求缺乏事实及法律依据,依法应当全部被驳回。
北京市双利律师事务所
律师:陈永福
2010年4月14日
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