公司的概念、能力等一般问题

发布日期：2004-06-07 文章来源：互联网

　　专题一公司的语源及特征

　　一、公司的基本含义和本质特征

　　（一）公司的语义和基本含义

　　在汉语中，“公”含有无私、共同的意思，“司”则是指主持、管理，二者合在一起就是众人无私地从事或者主持其共同事务的意思。有著作称“公司”语出庄子，但并无实据。目前所知文献中最早出现的“公司”字样，是康熙23年（1684）福建总督王国安上奏康熙皇帝，报告在厦门扣押了原反清的郑成功政权属下要员的两艘大船，内载“公司货物”若干。有学者认为，此处的“公司”，是郑成功时期为翻译荷兰东印度公司的名称，吸收公司一词的拉丁文字头“com”（含有公共、共同的意思）的含义，创造的一个中文新词；而且，郑成功地方政权在与荷兰东印度公司的交往中，也可能对其加以借鉴，建立了以公司为名的贸易组织或民间会社组织。

　　19世纪上半叶，国人开始从商事意义上使用“公司”一词。清代学者魏源（1794—1857）对西洋人的公司所作的描述，即反映了当时国人的初步认识。他将商人间的合资、合力经营定义为公司。当时关于公司的译名还十分杂乱，魏源只是从学者的眼光对人们所称的公司加以记述和解释。究其源头，应为18世纪末、19世纪初海外天地会的工商界人士返传回祖国的。1904年在清末修律过程中产生的《公司律》规定说：凡凑集资本共营贸易者为公司。总之，以上定义均表明对公司的认识尚处于质朴状态。

　　（二）公司的本质特征

　　由公司的基本含义可以引出公司具有以下本质特征：

　　1、相对于自然人而言，公司是一种团体或组织。

　　（1）公司一般由两个或两个以上具有不同利益的主体联合而成。由单个利益主体设立或控制的组织，晚近在各国法律上也允许其采取公司形式，如“一人公司”和我国《公司法》上的国有独资公司等。这些公司的股东虽然是单一的，但公司作为组织体，有一定的财产、组织机构、人员、固定的场所或住所等特征，并没有被否定；而且，现代公司的资本或股份的流动性增强，公司的单一股东随时可能变为多数股东。所以，这种现象是经济发展所导致的对公司基本内涵的引申，也可以说是公司本身或其概念使用上的一种特例。

　　（2）公司作为组织体，其人格和财产在不同程度上同其成员的人格和财产相分离。就股份有限公司这种高级的公司而言，公司的人格和财产同其成员的人格和财产在形式上和原则上是完全分离的，公司与股东互不承受他方的权利义务。在无限公司和两合公司等较低级的公司形式中，这种分离是相对的，在公司资产不足以清偿债务时，无限责任股东必须就公司的债务承担责任。

　　（3）在符合法律规定条件的前提下，公司成员的变更不影响公司的存在和活动，即它的存续不受自然人生命的限制，具有所谓“永续性”。

　　2、公司必须依法设立。在公司出现早期法律对其不加规制的自由主义时代已经一去不复返了。

　　（1）公司通常是依“公司法”设立的。在民商分立的大陆法系国家，公司通常是依商法典中关于公司的编章或单行的公司法规设立的；在民商法合一的大陆法系国家，公司是依民法典或作为民事特别法的公司法规设立的。

　　除公司法外，公司还可以依特别法或行政命令而设立，如长江三峡工程开发总公司；或公司的设立必须同时适用“公司法”和其他的企业法、行业管理法，甚至应以其他法律为主。如我国目前设立中外合资、合作的公司和外资公司，适用的法律主要就是相应的三个外商投资企业法。在国外，以公司形式设立银行、保险公司，首先必须适用银行法、保险法，其次才适用“公司法”或民商法典。

　　（2）公司必须遵守法定的组织形式。如同民法中的“物权法定”一样，投资者设立公司时，可以在法律规定的公司形式中任选其一，但不得采取法律没有规定的公司形式或自行创设某种公司形式。

　　（3）公司依法设立而获得独立或相对独立的法律人格。我国《公司法》第3条第1款规定：“有限责任公司和股份有限公司是企业法人。”日本的商法和我国台湾地区的公司法，明文规定公司是法人。英国和我国香港地区的法律，虽未明确规定股东承担无限责任的公司是法人，而在司法、税务和学说上，通常认为其为法人，有自己的法律人格；但在德国、瑞士和其他一些大陆法系国家对无限公司和两合公司在法律上不承认其具有法人资格，对其不是征收公司或法人所得税，而是由各个股东分别缴纳所得税。

　　3、公司必须在法律许可的范围内从事活动。公司是为了一定目的而设立的组织体，其权利能力须受法律许可的公司目的的范围的限制。公司只能在法律、公司章程和有关机关核准的宗旨范围内活动，否则就可能会引起违法后果。

　　二、公司概念的引申含义和特殊用法

　　1、由不同主体和资本联合性的组织，将“公司”引申为具有某种类似的权益制衡机制或组织机构的组织。如单纯的国有企业，其出资者或股东只有一个，本不符合公司的基本规定性，但通过引进某种委员会或董事会、监事会的集体决策机制，就将其称为公司或国有独资公司。又如国际上通行的公司设立全资子公司的做法，子公司的股东实际上只有母公司一家，但由于它是按公司法设立和运作的，在形式上也可能将母公司的多个股东登记为自己的股东，故而各国法律通常都认可其为公司。

　　2、由多数公司的企业性或经营性，将“公司”引申为企业的同义语。这使公司的含义泛化，使公司这一名词失去了独立存在的意义。而通常所称公司，是指依形式意义上的公司法设立和运作的企业，即本文所涉及的公司。

　　专题二公司法的概念、意义、适用

　　一、公司法的概念与意义

　　公司法是规定公司的法律地位及调整其对内外部组织关系的法。《公司法》第1条规定：“为了适应建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，根据宪法，制定本法。”由公司制度的特点和《公司法》的立法宗旨所决定，我国公司法具有以下重要意义：

　　（一）有利于建立我国的现代企业制度

　　有限公司和股份有限公司是现代企业的主要法律形式，它有助于规范企业及股东的财产权关系，对现有企业制度进行改革，使企业成为高效益的生产经营者。

　　（二）有利于转换政府职能

　　我国旧有企业制度的根本弊端，是在国家所有权下，使企业成为政府机关的附属物，丧失了自主权和主动精神。由于公司本质上应由多元主体投资，可以实现全民财产利用、决策的分散化和民主化，由此，从根本上转换政府职能。

　　（三）可以鼓励和规范私营经济的发展

　　1988年颁布的《私营企业暂行条例》，虽规定私营企业可以采取有限公司的形式，但其中并无详细规定。《公司法》的颁布，则为自然人或私人组建有限公司乃至股份公司提供了法律依据，有助于促进和规范其发展。

　　（四）有利于维护经济活动当事人的利益和社会经济秩序

　　公司制度既着重维护投资者的利益和公司的正常经营，也具有保障债权人利益和维护社会经济秩序的功能，公司在设立和存续过程中必须维持必要的资信。

　　（五）有利于培育健康的市场经济文化

　　公司和公司制度为各种主体自由结社从事经济活动和其他活动提供了可能，并以此构建整个市场经济体制。它一方面使公有财产的利用和决策民主化，另一方面必然形成相应的公司文化，进而培育全社会的现代健康的市场经济文化。

　　二、我国《公司法》的适用

　　（一）《公司法》适用的时间效力

　　我国《公司法》于1993年12月29日颁布，1994年7月1日起施行，并于1999年12月25日由第九届全国人大常委会首次作了修改。

　　《公司法》第18条规定：“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。”因此三个外商投资企业法优先适用于《公司法》，不因《公司法》的颁行而影响其效力，《公司法》作为其普通规范和补充规定。

　　该法第229条又规定：“本法施行前依照法律、行政法规、地方性法规和国务院有关主管部门制定的《有限责任公司规范意见》、《股份有限公司规范意见》登记成立的公司，继续保留，其中不完全具备本法规定的条件的，应当在规定的限期内达到本法规定的条件。具体实施办法，由国务院另行规定。”

　　因此，《公司法》生效之前依照其他法律法规设立、登记的公司和属于该法调整范围的企业。在其生效之后可以继续合法存在及开展活动。这表明，《公司法》原则上不具有溯及力，但对已有公司中需要按该法加以规范的一些公司，则具有有限或“弱度的溯及力”。所谓有限或“弱度溯及力”，是指旧法施行期间发生的事实，在新法施行以后，须由新法予以调整。

　　（二）《公司法》的适用范围

　　《公司法》适用于依该法在我国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。

　　中外合资、合作或外商独资设立有限责任公司，应优先适用《中外合资企业法》、《中外合作企业法》和《外资企业法》等三个外商投资企业法和相关法规，只有这些法律法规中未作规定的事项，才适用《公司法》的规定。《公司法》与外商投资企业法之间是“普通法”与“特别法”的关系。

　　※相关专题科斯的《企业的性质》

　　科斯是美国著名经济学家，诺贝尔经济学奖获得者，他的突出贡献就在于发现了“交易成本”的存在，进而解释了企业为什么会出现及其规模如何被决定等一系列问题。《企业的性质》一文是其代表作，我在此将作一个简要的介绍，因为用经济学的方法分析法律问题已经成为美国法学的一个重要流派，“他山之石，可以攻玉”，我希望借此方法能使我们换一个角度看问题，扩展我们的视野，这一方法我在下文还会用到。

　　科斯认为：市场经济的基本特征在于价格作为杠杆指引资源配置，只有这样，资源配置才是有效率的。但是，在市场经济的汪洋大海中却出现了企业这一“另类”的资源配置的岛屿。因为在企业之中，资源在各个生产部门之间的配置通常并不是按照价格杠杆的指引实现的，而是按照管理者的命令实现的。那么，为什么会出现这样一个无效率的资源配置模式呢？我们可以假设，如果有人更愿意雇佣他人生产，那么他可能会以比市场价格更高的价格雇佣工人；如果有人更愿意被他人雇佣来进行生产，那么他可能会以比市场价格更低的价格接受雇佣；如果有人更愿意使用企业生产的产品，那么他可能会以比市场价格更高的价格购买企业生产的产品。以上这些情况都会使价格机制失灵，但这些假设显然都是十分荒谬的，不可能的。那么，企业产生的奥秘究竟何在呢？科斯认为交易费用的存在是其根本原因。虽然价格机制是有效率的，但在交易的形成过程中却需要大量的交易费用，如谈判，搜集信息，法律咨询，运输等。而在企业内部，这些交易费用则被大大节省了，所以，企业生产表面上的低效率实际上比较市场生产而言自有其优势。这就是企业产生的原因。那么，另一个相关的问题也就容易理解了。企业的生产规模如何决定呢？当企业内部的边际生产成本等于市场的边际生产成本时，企业的规模就被决定下来了。

　　专题三公司的名称和住所

　　一、公司的名称

　　如同自然人出生到世间要有自己的名字一样，公司成立也要有自己的名称，这是公司成为独立民事主体的重要标志之一。公司的名称必须规定在公司的章程之中，必须依法登记。我国公司法第九条规定：依照该法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司的字样；依照该法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司的字样。此外，作为企业的公司，在名称方面须适用企业名称登记管理的一般规定。比如，一个企业只能有一个名称；企业的名称由字号或商号、行号、反映行业或经营特点的字样、企业的组织形式等构成；企业法人的名称中不得含有其他法人的名称，私企和外企可以用自然人姓名作字号等等。我国法律对公司名称实行强制注册制，登记是取得企业名称的唯一途径。

　　二、公司的住所

　　公司的住所也是公司章程必须登记的事项。它是公司履行合同、接受管辖、参加诉讼等的依据。住所在国际私法上具有重要意义，国际上对于法人住所的确定有三种标志：1、管理中心主义。优点在于只有一个，容易确定。缺点在于法人容易通过将管理中心迁到海外逃避法律管制。2、营业中心主义。优点在于便于控制法人主要财产收入。缺点在于有多个，不容易确定。3、由法人的章程确定。我国公司法第10条规定：公司以其主要办事机构所在地为住所。这实质上是管理中心主义。对于住所我们有以下几个问题必须要澄清：公司可以有几个住所？住所可否变更？分公司的营业场所可否作为住所？回答是：一个公司只能有一个住所。公司有多个办事机构的，以统辖公司全部事务和分支机构的办事机构所在地为住所；公司住所变更必须办理登记，否则不能对抗第三人；分公司的营业场所根据我国及大多数国家法律不可作为住所，但泰国是个例外。

　　专题四公司的设立与成立

　　一、公司设立和成立的概念

　　设立公司，须由拟设立公司的出资者或发起人依照法律规定的条件和程序，从事一定的准备工作，如达成股东协议、订立公司章程、认股及缴纳出资或股款等，这些行为就是公司设立行为。公司设立后，经公司登记机关核准登记，发给企业法人营业执照，公司始为成立；法律如果规定设立公司须经有关主管部门批准的，在申请登记之前还须依法审批。公司营业执照签发的日期，为公司成立的日期。所以，公司设立与成立是两个既相联系又相区别的概念，二者在时间上也存在先后关系。

　　二、公司设立行为的主体

　　在我国，凡进行公司设立行为的人，都是公司的出资人，在公司成立时即成为公司的股东。在有限公司，公司设立人与公司成立时的股东是一致的；对于股份公司来说，则在筹划设立公司的发起人之外，可能还有不从事设立行为、因在设立过程中认购股份而在公司成立时取得股东资格的人。

　　在英美法系国家和一些大陆法系国家，公司的设立人在公司成立时不一定是股东。公司的设立人或发起人是指筹划设立公司、履行公司设立行为的人；公司成立时的股东则是“公司章程署名者”。据此，一些人专门从事设立公司的行为，作成“壳”公司以供出售牟利。这一方面便利了公司的成立，另一方面也为欺诈的产生提供了机会。

　　三、公司设立行为的性质

　　学者通常认为公司设立行为为共同法律行为。德国学者孔兹最早于1892年提出合同行为为共同行为。许多学者认为契约是双方法律行为，合同是共同行为。有人认为，契约为“二人以上的同一内容同一意义之意思表示之合致，而生私法上效果之法律行为也。合同行为，在以两个以上意思表示合致之点，与契约之合致同，其与契约之不同意者，盖契约乃由两人以上之不同方向的意思表示而成立。合同行为则由两人以上之同一方向、同一意思表示而成立者。”当然，设立一人公司属于个别的单独行为或单方行为。

　　四、公司设立的两种方式

　　我国和大陆法系国家，在公司设立上有发起设立和募集设立的区别。

　　（一）发起设立

　　发起设立是指由拟设立公司的人或发起人认购公司的全部股份或出资额，不向他人招募资本的一种公司设立方式。它的设立程序较为简单，所以又称“简单设立”，或“单纯设立”。设立有限公司，只能采取发起设立的方式；设立股份公司，则既可采取发起设立的方式，也可采取募集设立的方式。

　　（二）募集设立

　　募集设立是指由拟设立公司的人或发起人认购公司的部分股份或资本，其余部分向社会公开募集的公司设立方式。募集设立是股份有限公司可以选择采取的一种设立方式。由于其程序比较复杂，所以又称“复杂设立”。

　　※五、（相关问题探讨）有限责任公司设立人的出资义务和责任分析

　　公司设立人履行出资义务是其取得股东权的前提和基础。原则地说，公司合法成立后股东对公司既无义务，也无责任。因此，研究我国公司股东的有限责任原则的中心问题，是要分析公司设立时，股东出资义务的履行以及违反出资义务的责任。

　　（一）公司设立人自订立公司章程始负有出资义务

　　章程行为的法律性质属于民事法律行为中的共同行为，是全体设立人以创设新的权利主体为目的的共同一致的意思表示。设立人的出资义务由章程而确定。“股东不按前款规定缴纳所认缴的出资应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”（公司法第25条）。这里的“违约”就是指违反公司章程的约定。也就是说，在公司正式登记成立之前，全体设立人之间的法律关系属于民法上的合伙，此时章程的效力，相当于设立人合伙契约。认为“违约”是“对公司违约”显然不妥，此时公司并不存在。我国公司法第25条所指的“违约”显然是指章程在公司登记前的情形，应解释为“违反设立人合伙契约”。

　　从公司章程的拟定一直到申请注册登记，可能要经过若干次修改。登记后的公司章程修改只须经代表三分之二以上表决权的股东通过即可，而设立阶段的修改章程必须经全体设立人一致同意，不同意修改者视同自动退出合伙，其出资义务自然解除，而不能视为违约，已履行出资义务者，可以请求返还其出资。换言之，设立阶段的章程修改等于重新订立章程。总之，有限公司设立人的出资义务不能独立于公司章程之外产生。

　　（二）非现金出资的缴纳及验资

　　出资分为现金出资和非现金出资。非现金出资的种类包括“实物、工业产权、非专利技术、土地使用权”。这种规定比之世界其他发达国家，应属比较严格的规定。它排除了劳务以及土地使用权之外的用益物权出资。对于所有权上设有负担的财产能否作为出资标的，公司法未明确规定，在解释上应以否定为妥。因为以设有担保物权的财产作为出资，将使公司成立伊始其资本总额就处于不确定状态，担保物权的行使势必危及公司财产的完整性，从而有违公司资本确定原则。关于非现金出资最值得研究的是谁来收受出资、如何评估以及验资的确定性这样三个问题。

　　第一，收受非现金出资的机构。我国公司法对非现金出资如何缴纳未有明确规定实属一大法律漏洞。对此，日本和德国的立法值得借鉴。《日本有限公司法》规定，“未能指出确定董事时，须在公司成立前召开股东大会选任之。”“（1）董事应责成股东完成出资金额的缴纳或以实物为出资标的之财产的全部交付。（2）前项的缴纳须由董事到规定的办理缴纳事物的金融银行或信托公司办理。”（第11、12条）《德国有限公司法》第6、7条规定，“实物出资必须在公司向商业登记簿申报登记之前，以能够使业务执行人对其完全自由支配的方式交付公司。”因此，我国公司法应规定，公司成立前，必须选举董事，所有有关的设立事宜均由董事负责并承担相应责任。

　　第二，非现金出资的评估程序。非现金出资“必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。”（公司法第24条）这里至少有三个问题值得研究：一是由谁来评估，二是衡量“高估或者低估”的标准何在，三是依照何种程序进行评估。

　　对于有限责任公司的实物出资，我国尚无明文规定由谁来进行评估。我认为法国的规定值得借鉴，《法国商事公司法》第3章第40条规定：“章程必须载明实物出资所作的评估。评估报告须作为章程的附件。该报告由经未来股东一致同意指定、或在股东达不成一致意见的情况下，由法院应最积极请求的未来股东的要求裁决指定的投资评估员制作，并由其对此承担责任。……”

　　公司法规定非现金出资“不得高估或者低估作价”。然而，衡量高估或者低估的标准又是什么呢？我认为，对于非现金出资的评估，重要的不在于实质公平的尺度之寻求，而在于确定公认的程序。对于符合公认程序所作出的评估，除非有人举证能证明有重大偏差，一般应承认其评估结果是公正妥当的。

　　第三，我国公司法规定，所有的出资缴纳后，必须由会计师事物所出具验资证明才能申请设立登记，这是公司设立人的法定义务。这里问题的焦点在于验资到底是程序性的查验还是实质性的查验？如果是前者，验资实际上就是保证评估程序的公正，评估结果的实质性偏差仍由评估机构承担责任；如果是后者，验资机构必须就验资的结果承担责任，而评估机构自动免责。因此，解决争议的最好办法是明确各自的权限和责任，再者，既然规定了评估必须由法定的会计师事物所作出，再要求另外的法定验资程序应属多余，也为公司设立增加了不必要的负担。前段时间网上有新闻报道，中国的会计师的工资是世界上同行业中最低的。而一位网友则在留言中一针见血的指出，中国的会计师的素质和职业道德操守也是世界上同行业中最低的。由此可见，在我国加强会计师的责任是必要的。

　　（三）设立人的出资填补责任与出资担保责任-评公司法第28条

　　我国公司法第28条规定：“有限公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。”

　　该项责任是法定的，不得以设立人的约定而免除；也是无过错责任，不以设立人的过错为承担责任之要件；又是连带责任，即全体设立人均对此资本不足的事实负有价格填补责任。这条规定有明显缺陷，兹讨论如下：

　　第一，这种法定的、无过错的连带责任与公司法的基本原则-股东有限责任原则存在冲突。股东有限责任是指“股东以其出资额为限对公司承担责任”（公司法第3条）。而根据我国公司法第28条的规定，实际上要求已足额付清股款且无过错的股东也要对他人的出资不实承担价格填补责任。这显然有失公平。虽然有限责任也有例外，但例外的条件是股东须有过错，无条件地修正有限责任原则有悖法理。

　　第二，该法条免除了应该承担责任之当事人的民事责任。依照我国公司法的规定，非现金出资均须经评估和验资程序。这是由具有法定资格的专门机构进行的高度复杂的技术工作。因此，这些进行评估、验资工作的机构和人员，必须对其行为的后果负责。我国公司法只规定了这些人的行政、刑事责任，而未规定其承担民事责任。而实际上，他们的民事责任才应是第一位的。这应是立法漏洞。

　　第三，再从追究出资填补责任的请求权之行使来分析，享有这一请求权的有公司本身、已付足股款的股东、公司债权人以及工商行政管理机构。因为有限责任公司的闭索性，由第三人去发现出资不实恐怕很难。而股东最容易发现出资不实的真相。倘若股东发现行使此项请求权有“引火烧身”之虞，他自己也要代他人付出资的义务，其行使这一请求权的积极性就可想而知了。因此，这条规定也不利于出资不实问题的及时发现和有效纠正。

　　第四，再从法律的利益平衡保护的角度来分析。

　　一般而论，有限责任制度之设立，对公司债权人的保护相对较弱，强化出资不实的填补责任，有利于维护交易安全。但若仅就出资不实这一问题而论，直接受害者是已足额缴纳股款的股东。

　　第五，从比较法的角度来看。《德国有限责任公司法》第9条（a）款规定，“（1）如果为设立公司之目的做虚假说明，由股东和公司的业务执行人作为连带债务人缴纳亏空的出资，……（3）如果一名股东或业务执行人对产生赔偿义务的事实既不知情，又在尽到一个正派商人应尽之注意的情况下仍然可能不知情，则此种义务免除。”由此可知，德国的立法采用过错推定原则而非无过错原则。即设立公司的当事人若证明其为善意，可以免除责任。

　　综上所述，我国公司法第28条之规定宜该为：“有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的筹建负责人、承担该项资产评估的评估机构、验资机构和公司设立时的其他股东对其承担连带责任。筹建负责人、其他股东如证明其对此事项以尽适当的注意而仍不知情，免除此项责任。”

　　专题五公司章程

　　一、公司章程的意义

　　订立章程是公司设立的基本步骤，没有章程，就不能设立有限公司和股份公司。在一些大陆法系国家，法律上对无限公司和两合公司的章程没有明确的要求。我国公司法第11条规定：“设立公司必须依照本法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。”这一规定表明，公司章程首先是规范股东之间及公司内部关系的准绳。其次，公司章程是规范公司与第三人的关系和政府对公司进行监督管理的根据。

　　在英美法上，根据公司章程条款的不同意义，将其分为法律效力有别的两部分：

　　一部分是公司章程大纲，包括公司的名称、住所等内容，称为公司外部宪章。这部分内容是公司对社会和政府的承诺，法律对其有强制性规定，这部分内容必须提交给政府主管机关。

　　另一部分是公司章程细则，包括股东会和董事会的召开及其程序等条款，被称为公司内部宪章。其效力弱于公司章程大纲，二者的内容有抵触时，须以大纲的规定为准；而且这部分内容不必提交给政府主管机关。

　　章程不同于协议，原则上既有的公司章程能够对后续股东形成约束，而且多数股东可以对章程进行修改；相比之下，协议的形成和修改必须得到每个当事人的同意。

　　二、公司章程的内容

　　在学理上，把公司章程的内容分为绝对必要事项、相对必要事项和任意事项。

　　绝对必要事项，是指依法必须在章程中记载的条款，缺少其中任何一项，章程即为无效，公司登记机关不予登记。英美法的公司章程大纲的条款，都是属于这种性质。

　　相对必要事项，是指在章程中未记载时不影响章程效力的条款。如果缺乏这种条款，仅该未记载的事项不发生效力，或者可以适用法律的具体规定；章程中对此加以记载时，所记载的条款则发生法律效力。英美法的公司章程细则，也属于相对必要事项的性质。

　　任意记载事项，是指法律上没有规定或要求，完全由当事人根据需要，在不违反法律和社会公共道德的前提下，在章程中记载某些事项的条款。

　　我国公司法的第22条和第79条，分别列举了公司章程应记载的事项。

　　专题六公司的权利能力和行为能力

　　一、公司的权利能力

　　（一）公司权利能力的概念

　　公司的权利能力是公司作为法律上的主体，从事法律所允许的活动，享有权利和承担义务的资格。在市场经济条件下，公司的权利能力主要表现为依自己的意思从事市场经营和流转活动的能力，但同时依法或经授权也可拥有经济管理方面的能力或职能。此外，公司也享有行政法和劳动法等方面的权利能力。

　　公司的权利能力，始于公司成立，终于公司终止。公司解散以后在清算期间，在清算必要的范围内，仍拥有清结公司未了的业务、清偿债权债务、清缴所欠税款、参加民事诉讼等权能；只有在办理了注销登记或被吊销营业执照、并公告其终止时，公司的权利能力才完全消灭。

　　（二）公司权利能力的特点（与自然人相比）

　　1、公司不能承受专属于自然人的权利义务，如生命权、健康权、人身自由权等公司不能享有。这是公司由于自身性质而在能力上受到的限制。但是，公司可以享有非专属于自然人的名称权、名誉权和荣誉权等人身权。

　　2、公司不得超出其设立宗旨从事活动。这是公司基于自身目的而在能力上受到的限制。《公司法》第11条第2款和第3款规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。”

　　3、公司的权利能力须受公司法和其他法律、法规的一般或具体的限制。比如对公司对外转投资的限制（公司法第12条）；公司对外贷款的限制（公司法第60条第1款）；公司对外担保的限制（公司法第3款）等。同时我们认为，第60条的规定也同样适用于对象为法人的情形。

　　（三）英美法上的越权原则

　　英美法上的越权原则，是指公司的活动不能超越其章程中目的条款规定的范围，否则即使该行为是合法的，也因为其超越了目的条款的授权，传统上认为其无效，不具有法律上的强制执行力。公司也不得经由股东大会或董事会追认该行为的效力，交易对方不得请求履行有关合同、也不得请求该公司赔偿损失，而只能追索已交付的款物。

　　这种做法，对公司及其股东较为有利。因为公司的越权行为是公司一方主动进行的，对公司一般较为有利，股东因越权行为遭受损失时，可以要求公司或行为人承担责任，公司在对其不利时则可以越权行为作为借口，逃避应负的法律责任。对公司的交易对方来说，则要求其每进行一项交易都必须去了解对方公司的章程及目的条款，实属不便，而对方公司的某种行为是否在其目的范围之内，也不易判断，一旦对方发生越权情形，致其遭受损失时，又不能获得法律上的救济，因而是不公平的。所以，法律上对越权原则的解释和适用不得不逐渐放宽，其具体表现为两个方面：

　　一是对公司的目的条款作放宽的解释，只要公司董事认为某项业务有利于公司，且法律上并无明文禁止，从事该业务即不导致公司越权。

　　二是对善意第三人进行保护，放弃推定与公司从事交易的人已注意到公司目的条款的理论。

　　而这种修正可以说是与大陆法系的德、法规定相符。他们一般认为公司章程的目的条款所规定的目的范围，仅仅是公司对公司董事和经理人代表权或代理权的内部限制，不得对抗善意第三人。1968年欧共体颁布的公司法《第一指令》第9条规定，所有欧共体国家均实行法国和德国的做法。在英美国家，“越权规则”最早产生于英国。美国于20世纪50年代就废除了“越权规则”，英国于1989年也正式废除“越权规则”。因此可以说，在当今发达国家“越权规则”已经成为历史了。1999年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条业已作出了与国际惯例接轨的规定，即“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”

　　基于上述分析，那么公司经营范围作为章程“必载事项”的效力何在呢？我们认为，公司经营范围是公司股东为自己设立的活动空间。因为公司的行为实际上是由公司经营者代理或代表行为归属的结果，所以经营范围的规定实际上是公司对公司董事、经理行为的限制。公司经营范围根本上是一种内部规范，只具有对内的效力，外部第三人可以推定公司的行为在其经营范围之内。

　　另一方面，经营范围作为“登记事项”的意义与效力何在呢？经营范围必须记载在公司登记机关签发的《企业法人营业执照》上。于是有人就认为。与公司做交易的第三人怎么可能连对方的营业执照都不看就与其签合同呢？如果他看了，怎能说他不知道对方的经营范围呢？如果他知道，有怎能说他是善意的呢？既然他非善意，又何必对他保护呢？这种推论不能说毫无道理，英国的“越权规则”延续了150年，其主要理论基础正在于此。但实际情况是这样的：随着市场经济的深入发展，政府对企业经营的限制越来越少，企业经营的自由度越来越大。企业营业执照上列出的经营范围只能大致概括出企业经营的特征，而不能详尽所有。1991年，江西省曾经为一个案子中涉及的避孕套究竟是“化工产品”还是“药”的问题，弄得一审再审，最后由最高人民法院反复批示才结案。试想连法官都搞不清楚所谓的“经营范围”，怎么指望交易相对人会一目了然呢？！

　　那么究竟为什么还要把“经营范围”作为登记事项呢？因为对于登记机关而言，他既拥有职权也负有义务审查申请人的“经营范围”是否合法。这种审查包括三方面：（1）公司的经营范围不得有损害国家、社会、公共安全和利益的经营事项。如我国禁止经营色情业。（2）公司的经营行业应当符合法定的最低资本额要求。（3）公司经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，必须有审批机关的批准文件。

　　二、公司的行为能力

　　（一）公司行为能力的特点

　　公司的行为能力，是指作为法人的公司在法律上有独立的意思能力，可以根据自己的意思从事活动，取得权利及承担义务，并就其活动承担法律上的后果。

　　由于公司的独立主体资格是法律赋予的，所以其行为能力和权利能力的范围是吻合的，二者在发生和消灭的时间上是一致的。而自然人的行为能力与权利能力的起讫时间和范围均不一致，其行为能力要受年龄、智力、健康等生理因素的影响。

　　有限公司和股份公司作为法人，其行为能力的基本特点是，必须通过公司的机关及其授权人员的职务行为，来为公司取得、行使权利及设定、履行义务。能够代表公司的机关，主要是公司的董事会和法定代表人，其代表权是法定的，不需要另行特别授权。监事会在一定条件下也可以代表公司进行活动。公司的经理、个别董事或监事，以及其他管理人员或雇员，则可以在公司授权的范围内代表公司进行活动，其行为从性质上说属于职务代理。

　　（二）公司承担法律责任的能力和诉讼能力

　　公司承担其机关或其他人员从事职务活动或以公司名义从事活动的后果，意味着公司既可能承受其利益，也可能承受应受法律制裁的不利后果，即依法承担民事责任、行政责任、刑事责任或其他责任。因此，公司的行为能力，从法律责任关系的角度看，表现为民事责任能力、行政责任能力、刑事责任能力和诉讼能力。

　　公司的民事责任能力，是指公司承担违约责任、侵权责任和不履行法定义务所应承担的民事责任的能力。公司的行政责任能力，是指公司违法法律的的规定而应受行政处罚的能力。

　　关于公司的刑事责任能力或犯罪能力，在法理上颇有争议，各国法律的规定也不尽相同。在古罗马法上，有“社团无犯罪能力”的原则。自19世纪中期以后，英美法上开始规定公司或法人可以犯罪，并处以刑罚。大陆法系国家和地区，如法、德等国和台湾地区，法律上一般不认为公司或法人可以犯罪，但学说上也提出了法人具有犯罪能力的主张。

　　我国法律认为公司可以犯罪，在公司法、刑法、海关法上已有体现。我们认为，这一做法是合适的。因为公司可能参加各种法律责任关系，当其行为触犯刑律时，即构成犯罪，理应承担相应的刑事责任。而作为法律赋予一定权利能力和行为能力的法人，公司的行为如超出法人的目的范围，其法人地位或资格便不复存在，也就是说法人是不可能犯罪的。公司犯罪的特点，一是只能对其处以罚金刑，不能处以人身自由刑和生命刑；二是要同时追究造成犯罪的直接主管人员和其他责任人员的刑事责任。

　　在这个问题上，美国法律经济学派的代表人物波斯纳的观点很值得关注。波斯纳认为，公司社会责任的一个重要问题是，公司应永远遵守法律还是只有在违法的预期惩罚成本超过预期收益的情况下才遵守法律。如果是后者，那么就会产生一个不道德的结果：使公司的资源集中到最不道德的商人手中。

　　所有这些则做出了这样一个假设：公司应对其经理和其他职员的犯罪行为承担责任。因为对公司的处罚实际上是对公司股东的惩罚，由于公司只能被处以罚金，由于公司不是风险中立就是比个人较少厌恶风险，又由于对公司的处罚很少或根本不带有耻辱，所以对公司进行处罚的成本就低于对个人进行处罚的成本，也不太会有引起雇主在雇佣、监督和解雇董事时过度谨慎的危险。在这种情况下，公司刑事责任可能会有净收益。首先假定公司经理是股东的完全代理人，那么来自犯罪活动的任何收入都落入股东的手中。于是，如果股东对经理的犯罪行为不承担任何责任，他们就会设法雇佣愿意为公司利益而犯罪的经理。现在要假设的是，公司经理并不是股东的完全代理人，而且事实上他们利用公司的职务从事犯罪活动只是为了使自己发财。情况仍然是这样的，既然公司已向他们提供了他们正在利用的各种便利，那么公司的所有人就应有积极性更为认真地选择和监督其经理人员。同时对公司进行经济处罚的另一个明显好处是，公司比个人有更强的偿付能力，这使得有时过大的侵权损害赔偿数额得以被征收。

　　与公司的民事、行政和刑事责任能力相对应，公司可以作为民事诉讼的当事人，充当原告或被告；也可以作为行政诉讼的原告和刑事诉讼的被告人。

　　参考文献：

　　1、《企业和公司法》史际春等著中国人民大学出版社2001年版。

　　2、《企业的性质》（美）罗纳德·科斯著。

　　3、《法律的经济分析》（美）波斯纳著中国大百科全书出版社 1997年版。

　　4、《公司权利解构》张开平著中国社会科学出版社 1999年版。

　　5、《新编公司法教程》江平主编法律出版社 1994年版。

　　6、《中国公司法原理》王保树等著社会科学文献出版社 1998年版。

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