司法考试宪法学复习指导之宪法基本理论（一）

第一节 宪法的概念

　　一、宪法的含义

　　在中国古代的典籍中，曾出现过“宪”、“宪法”、“宪令”、“宪章”等词语。它们的含义主要有三种情况：一是指一般的法律、法度。二是指优于刑法等一般法律的基本法律。三是指颁布法律、实施法律。这些与近现代宪法的涵义完全不同。在中国，将“宪法”一词作为国家根本法始于19世纪80年代。

　　在西方，“宪法”在英文中为constitution或constitutional law，是由拉丁语constitutio发展而来。Constitutio在拉丁语中指组织、结构、规定。在古代西方，“宪法”一词也是在多重意义上使用：一是指有关规定城邦组织与权限方面的法律。二是指皇帝的诏书、谕旨，以区别于市民会议制定的普通法规。三是指有关确认教会、封建主以及城市行会势力的特权，以及他们与国王等的相互关系的法律。同样，这些都与近现代宪法的涵义不同。宪法词义发生质的变化，始于17、18世纪欧洲文艺复兴时期。近代资产阶级革命的成功，近现代意义的宪法才最终形成。

　　二、宪法的特征

　　（一）宪法是国家的根本法：

　　1、在内容上，宪法规定国家最根本、最重要的问题：如国家的性质、政权组织形式和结构形式、基本国策、公民的基本权利和义务、国家机构的组织及其职权等。

　　2、在法律效力上，宪法的法律效力最高。

　　①宪法是普通法律的立法依据或立法基础。

　　②普通法律与宪法不相抵触的原则。

　　③宪法是全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织和全体公民的最高行为准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。

　　【宪法】第五条　中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。

　　国家维护社会主义法制的统一和尊严。

　　一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。

　　一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。

　　任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。

　　3、在制定和修改的程序上，宪法比其他法律更加严格

　　由于宪法所规定的内容是一个国家最根本的制度、原则，是其它法律赖以建立的依据，为了保证宪法的尊严和相对稳定性，绝大多数国家在制宪和修宪程序上作了严格的要求。

　　①宪法在制定上的特点：

　　宪法制定时往往要成立一个专门机构，如制宪委员会、制宪议会或宪法起草委员会等。那么，这个专门机构是临时性还是常设性机构？我们认为是临时性机构，比如我国1954年制定宪法的时候，成立了一个以毛泽东为主席的宪法起草委员会，宪法制定后该机构就撤销了。相关问题是，我国从建国至今共制定了几部宪法？有人认为制定过四部宪法，其实只制定过一部宪法，即1954年制定的宪法，以后我国对宪法进行过多次修改，总共九次修改。其中有三次是大的修改，六次是小的修改。三次大修改分别在1975年、1978年、1982年，六次小的修改分别是1979年、1980年、1993年、1999年、2004年的修宪，总之，就制定而言我国只制定过一部宪法。一般来说，一个国家政权的性质不发生变化就不存在制宪问题。

　　②在宪法修改方面涉及三个小知识点：

　　一是修宪时谁有权提出修改宪法的建议？这可以出多项选择题，根据我国《宪法》第64条的规定，宪法的修改两个方面有权提出：全国人大常委会和1／5以上的全国人大代表。 一般题目会设干扰项，如：中共中央能不能提？大会主席团可不可以提？现在，我国修宪实际上惯例是中共中央提出建议，但它无权向全国人大直接提出修正案，其建议可以提到常委会讨论，然后经由常委会提到全国人大。

　　二是宪法的通过。宪法通过可以是单选题，宪法规定由全国人大全体代表的2／3以上多数通过，干扰项前后均可设，前边比如说由全国人大出席会议的代表，请注意全体代表同出席会议的代表是不一样的；后边可以设2／3多数，宪法中规定的是“2／3以上多数”。（我国不成文的惯例，宪法修正案由大会的主席团来颁布，而不是由国家主席颁布）

　　三是普通法律的制定修改，通过程序如何呢？根据我国宪法规定，比如说全国人大制定的法律就以全国人大全体代表的过半数通过； 全国人大常委会制定的法律就以常务委员会全体组成人员的过半数通过，而不用1／2以上多数，因为1／2以上多数涉及到一个法律的本数问题，在法律上“以上以下”是包括本数的。若用1／2以上多数就涉及到包不包括1／2的问题，在我国1／2是不符合民主政治的规则的。国为民主政治基本特征是少数服从多数，如果1／2就是等数，不能通过，比如说我国通过公路法修改案，经过人大常委会投两次票才通过，第一次投票时出现了77票对77票，是等数的1／2，未获通过。

　　以下几个提案主体的总结是根据吴鹏的讲课所制作

　　★向全国人大提出法律案的九个主体（5＋4）

　　【立法法】第十二条　全国人民代表大会主席团可以向全国人民代表大会提出法律案，由全国人民代表大会会议审议。

　　全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会，可以向全国人民代表大会提出法律案，由主席团决定列入会议议程。

　　【立法法】第十三条　一个代表团或者三十名以上的代表联名，可以向全国人民代表大会提出法律案，由主席团决定是否列入会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入会议议程。

　　专门委员会审议的时候，可以邀请提案人列席会议，发表意见。

　　★向全国人大常务委员会提出法律案的七个主体（3＋4）

　　【立法法】第二十四条　委员长会议可以向常务委员会提出法律案，由常务委员会会议审议。

　　国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会，可以向常务委员会提出法律案，由委员长会议决定列入常务委员会会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出报告，再决定列入常务委员会会议议程。如果委员长会议认为法律案有重大问题需要进一步研究，可以建议提案人修改完善后再向常务委员会提出。

　　【立法法】第二十五条　常务委员会组成人员十人以上联名，可以向常务委员会提出法律案，由委员长会议决定是否列入常务委员会会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入常务委员会会议议程。不列入常务委员会会议议程的，应当向常务委员会会议报告或者向提案人说明。

　　专门委员会审议的时候，可以邀请提案人列席会议，发表意见。

　　★向全国人大常务委员会提出法律解释要求的六个主体（2＋4）

　　【立法法】第四十三条　国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。

　　★向全国人大常务委员会提出法律审查要求的五个主体（1＋4）

　　【立法法】第九十条　国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

　　前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

　　（二）宪法是公民权利的保障书

　　宪法最主要、最核心的价值在于，它是公民权利的保障书。从历史上看，宪法或宪法性文件最早是在反对封建专制制度的斗争中，为了确认取得的权利，以巩固胜利成果而制定出来的。从宪法的基本内容来看，即国家权力的正确行使和公民基本权利的有效保障，其中公民权利的有效保障居于支配地位，规范国家权力的有效行使也是为了保障公民的基本权利和自由不受侵犯。

　　（三）宪法是民主事实法律化的基本形式

　　宪法与民主紧密相联，民主主体的普遍化，或者说民主事实的普遍化是宪法得以产生的前提。而且基于宪法在整个国家法律体系中的根本法地位，以及宪法确认的基本内容主要是国家权力的正确行使和公民权利的有效保障，可以说宪法是民主事实法律化的基本形式。正如毛泽东同志指出：“世界上历来的宪政，不论是英国、法国、美国或者是苏联，都是革命成功有了民主事实以后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法。”

　　三、宪法的本质

　　宪法的本质就在于，它是一国政治力量（其中主要是阶级力量）对比关系的全面的集中的体现，是统治阶级根本意志和根本利益的集中反映。宪法和其他法律一样，都是被上升为国家意志的统治阶级意志。

　　四、宪法的分类

　　（一）资产阶级学者的宪法分类

　　早期的分类主要有以下三种：

　　1、从宪法是否具有统一法典的形式，把宪法分为成文宪法和不成文宪法。

　　2、从宪法的法律效力以及其制定修改程序和机关的不同，把宪法分为刚性宪法和柔性宪法（英国是典型的不成文宪法国家和柔性宪法国家）

　　3、从制定宪法的主体不同，将宪法分为钦定宪法、民定宪法、协定宪法。

　　现代资产阶级学者根据形式上的标准，对宪法作了各式各样的分类。主要分为近代宪法和现代宪法、平时宪法和战时宪法、君主宪法和共和宪法、原始宪法和派生宪法、以序言开头的宪法和不以序言开头的宪法等等。

　　（二）马克思主义学者的宪法分类

　　根据宪法的阶级本质的不同，把宪法分为社会主义类型的宪法和资本主义类型的宪法。

　　根据宪法的实施状态的不同，把宪法分为真实的宪法和虚伪的宪法。