论我国附属刑法的价值、现状及其缺陷

附属刑法是指非刑事法律中的刑事条款，它包含于行政法规、经济法规之中，与相应的行政法规、经济法规融合在一起作用于某类社会关系，这是它与刑法典、单行刑法在立法模式上不同之处。
　　一、附属刑法的价值

　　附属刑法的附属性使其在调整刑事法律关系方面具有自己的独特价值：

　　首先，附属刑法具有较强的体系性、专业性和适应性。由于单行刑法一般只是注重规定一种或几种同类犯罪的刑事责任，多是起到查漏补缺的作用，所以并没有什么体系性可言。而附属刑法则关注到整个行政法律规定、经济法律规定内的违法行为和犯罪行为，所以具有很强的体系性，这种体系性的存在，不仅便于刑事司法人员在司法实践中对相关法律条文的援引，而且可以使社会公众对此类犯罪有着整体性的认识，客观上也使刑法发挥了一般预防作用。“它们常常要比刑法典或单行刑法具有更强的预防特定行业领域犯罪的规范警示作用。” 并且由于附属刑法与相关的行政法律、经济法律相联系的，而不同的行政法规和经济法规都有各自的调控范围，所以它们调整的社会关系具有较强的专业性的特点。而由于专业性较强，又能够配合相关的行政法律规范，所以可以针对各种违反行政法律规定的具有不同的社会危害性的行为规定相应的刑事责任，从而更有利于罪责刑相适应原则的实现。

　　其次，附属刑法更有利于保障权利的行使和义务的实现。“尽管并非每一条法律条文都必须附有罚则，但是对于一个有效的法律体系来说，强制力是绝对不可缺少的”。“所有法律规定最终应以权威机构的强制义务的意愿和刑事处罚即暴力制裁为依托。没有这种实质有效的意愿和暴力震慑，法律规定便会失去实际意义。”尽管这种观点似乎夸大了刑罚的必要性，但是却无疑反映了在行政法律、经济法律中规定相应刑事责任的重要性。一旦在这些法律中规定了刑事责任，就会在一部法律中形成包括行政责任、刑事责任在内的完整的责任体系，不仅可以预防一般行政违法、经济违法行为的发生，而且可以警示行为人，防止一般违法行为恶化为犯罪行为，起到一般预防的作用。

　　二、附属刑法的立法模式及其缺陷

　　目前世界各国，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，附属刑法的立法模式大体可分为四种：概括式、明示式、比照式和独立式。我国的附属刑法立法模式主要表现为前三种。所谓概括式即是在相关的附属条文中并未规定具体的罪状及法定刑，而是笼统、概括的规定如若构成犯罪则应追究相应的刑事责任，这是附属刑法的附属性、辅助性特征的本质体现，也是附属刑法中最为常见同时也是我国附属刑法所普遍采用的方式。这种方式简单扼要，能够使法律条文得以精简，富有弹性，但是，正是这种简单造成了概括式立法的本质缺陷：它缺乏明确性和针对性，容易造成法律规定的模糊，难以有效的指导司法实践。明示式是指在附属刑法规范中规定应适用的有关刑事法律规定，具体可分为两种情况：一是在附属规范中规定，如果某一行为构成犯罪，则应该按照刑法的某种罪名惩处，例如我国《海关法》第47条规定：“逃避海关监管，有下列行为之一的是走私罪：(一)运输、携带、邮寄国家禁止进出口的毒品、武器、伪造货币进出境的，以牟利、传播为目的运输、携带、邮寄淫秽物品进出境的，或者运输、携带、邮寄国家禁止出口的文物出境的……”二是具体指出应该适用刑法或单行刑法的第几条规定，例如我国《未成年人保护法》第52条第2款规定：“虐待未成年的家庭成员，情节恶劣的，依照刑法第128条的规定追究刑事责任。”这种明示式立法方式的优势在于可以明确的找到相关的法律规定予以定罪量刑，又避免了条文的繁缛和重复规定，实践证明，这是较为可取的方式，但是，这种方式也并非是完美的，由于在附属刑法中明确规定了适用规范，这在相关的法律规范修改导致条文顺序变动的情况下就难以查询，此外，如果附属刑法规定的犯罪尚未在刑法典和单行刑法中作出规定时，这种立法方式也就无能为力了。概括式是附属刑法对刑法典及单行刑法没有规定的犯罪行为进行规定所采用的立法方式，基本是采用罪状+比照刑法条文的方式。如我国1992年《妇女权益保障法》第51条规定：“雇用、容留妇女与他人进行猥亵活动……情节严重，构成犯罪的，比照刑法第一百六十条的规定追究刑事责任。”这种立法模式的实质是设立了新的罪名，虽然这解决了对刑法没有规定的新型犯罪行为的定罪处罚问题，但是却难以反映这类犯罪行为的本质特征，并且比照刑法的有关规定进行处罚不仅在罪名上难以确认，容易误导司法实践，而且法定刑的设置经由此种套用之后也会显得不尽合理。此外，由于这种比照式立法受刑法条文规定的犯罪构成及其刑罚的限制，而有的犯罪行为可能在刑法分则条文中并无与其社会危害性相协调的规定，在这种情况下，比照式的立法方式就失去了着力点。

　　总之，虽然我国附属刑法的立法模式表现为三种，但是由于其并没有规定具体的罪状和法定刑，只是在相关的法律规范中概括地规定应该追究刑事责任，所以在司法实践中很难起到威慑作用。此外，附属刑法的立法也显得疲软无力，这从最新《证券法》的修改便可窥见一斑。1998年《证券法》第176条规定对证券公司承销或者代理买卖未经核准或者审批擅自发行证券的行为可以追究刑事责任，然而这种犯罪形式在刑法典中并没有规定，从而显示了附属刑法对刑法典的补充作用。2005年10月27日修订通过的新《证券法》中，只有第231条笼统规定了“违反本法规定的，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，此外再无其他关于证券犯罪形式的描述。这种做法使我国刑事法律体系在内容上保持了协调性，也使我国的刑法典由此变得更加“全面”了，这显然符合立法者的初衷。但是，这实际上是意味着《证券法》由附属刑法向单纯行政法的转变，完全否认了附属刑法存在的意义和作用，从而也使我国崇尚单一刑法典立法模式的立法指导思想表现的更为明确。

　　三、附属刑法的内容及其缺陷

　　我国附属刑法涉及的内容主要有五个方面：

　　第一是对新罪名的规定。1984年《专利法》第63条规定了对假冒专利的行为追究刑事责任，1985年《计量法规定》第29条规定了对制定、修理、销售不合格计量器具的行为追究刑事责任，1984年《森林法》第36条规定了对伪造或者倒卖林木采伐许可证的行为追究刑事责任，1984年《药品管理法》第51条规定了对生产、销售劣药的行为追究刑事责任，1994年《劳动法》第96条规定了对用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的行为依法追究刑事责任。在附属刑法中增加的这些罪名虽然在司法审判中鲜有涉及，但是却对完善刑法体系起到补充作用。因此，对其中的一些犯罪行为，例如假冒专利罪、生产、销售劣药罪等等通过制定单行刑法或者在刑法修订时都予以吸收。

　　第二是修改某些犯罪的构成要件。例如，刑法规定生产销售伪劣商品罪的主体为自然人，1993年《产品质量法》第38条将此罪的犯罪主体扩大为自然人和单位。刑法规定构成徇私舞弊罪的主体是司法工作人员，而1992年《专利法》第66条则规定，专利局工作人员及其有关国家工作人员在处理专利纠纷案件时也可构成徇私舞弊罪。

　　第三是对刑法分则条文罪状的解释。1979年刑法第187条只是笼统地规定了玩忽职守罪，没有对罪状进行描述，而在有关的附属刑法中对玩忽职守罪的罪状做出详细地介绍。例如1989年《传染病防治法》第39条规定，“从事传染病的医疗保健、卫生防疫、监督管理的人员和政府有关主管人员玩忽职守，造成传染病传播或者流行的……情节严重、构成犯罪的，依照刑法第一百八十七条的规定追究刑事责任。”1986《企业破产法》第42条规定，“破产企业的法定代表人和破产企业的上级主管部门的领导人，因玩忽职守造成企业破产，致使国家财产遭受重大损失的”，依照刑法第187条的规定追究刑事责任。

　　第四是增设新刑种，《中国人民解放军军官制度》第27条第一款规定：“军官犯罪，被依法判处剥夺政治权利或者三年以上有期徒刑的，由法院判决剥夺其军衔。”这实际上增加了刑法总则的附加刑刑种 。

　　第五是规定量刑情节。例如1990年《残疾人保障法》第52条第一款规定：“利用残疾人的残疾，侵犯其人身权利或者其他合法权利，构成犯罪的，依照刑法有关规定从重处罚。”

　　由于行政法律规范、经济法律规范在立法主体上具有多元性，既有立法机关又有行政机关，既有中央机关又有地方机关，并且我国的附属立法权尚不完善，缺乏有效的监督制约机制 。这一方面容易导致附属刑法立法的混乱，出现本不应该由附属刑法规定的内容却规定在附属刑法中，本应由一个立法主体制定的附属刑法却由其他的主体制定的现象。另一方面，这种立法权的多元化还会造成附属刑法与刑法典、单行刑法甚至附属刑法与附属刑法之间内容上的不协调。有些附属刑法所规定的犯罪行为在刑法典或单行刑法中找不到相应的条款，例如严重污染破坏海洋环境的行为，在《海洋环境保护法》中已确定为犯罪，可是该罪在有关法律中并无类似的规定，也根本找不到可以比照处罚的条款 。1999年《会计法》第44条规定了：“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”然而刑法中找不到相应的刑法条文。最终还是通过刑法修正案的方式规定了相应的法定刑，从而将此种犯罪纳入刑法典。这种协调性的不足，影响了附属刑法作用的发挥，也容易导致附属刑法与刑法典和单行刑法的脱节。

 山东省莒南县人民法院   鲁晨生