农地承包经营权物权化建构的基础与思路

发布日期：2004-06-01 文章来源：互联网

　　摘要：均田制之下的农地承包经营权存在权能残缺不全、期限难以稳固的缺陷。为促进农业的发展，“两田制”、土地使用权入股、荒地使用权拍卖等农地使用的创新形式在农村各地相继出现。这些优劣互现的农地使用样式既说明了农地承包经营权物权化建构的复杂性，又显现了农地具有的经济发展与社会保障的双重结构。这种深受二元社会结构与集体所有制制约的二元农地结构，现实地看，应成为农地承包经营权物权化建构的基础。农地承包经营权的物权化建构应分别采纳以公平与效益为目标的二元思路。

　　关键词：农地承包经营权、物权化、二元农地结构

    以物权关系改造我国现行农地承包关系，在目前物权立法的讨论中，已成为共识。但是，在我国特有的社会经济条件下，作为广大农村的一项举足轻重的基础性经济与法律制度的农地承包经营制，如何对其进行物权化建构，却不无疑问。整理、检讨关于农地承包经营权物权化建构既有的种种论述，不难发现，措辞虽然不同，但各篇文章立论的基础与思路几乎如出一辙，即把现有农民与其所属的集体经济组织的社会、经济关系转换为土地私有制下佃农和佃户之间的对立关系，以永佃权为模式构造我国现行农地承包经营制。永佃权作为一项行之久远的法律制度，在一定社会制度下，其有效性毋庸置疑；但是，其是否可照搬于二元社会结构制约之下的我国农村社会，却值得探讨。马克思指出：“权利永远不能超出一定的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”[1]本文拟立足于我国农村社会发展的实际，通过检讨农地使用诸创新案例、剖析制约各个案例的社会和经济环境，梳理出农地承包经营权物权化建构的基本思路，以求学界之共议。

　　一、均田制下农地承包经营权的突出缺陷

　　众所周知，均田承包经营制“是在中国社会发生重大转折的特殊条件下形成的，它的产生既缺乏系统的理论准备和制度设计，也不是自上而下有组织有计划实施的”，[2]而是主要依靠农民群众的力量推动逐步建立的，加之对该制度一直缺乏系统的法律支持，这一切注定了这一制度的不规范性。

　　1.权能残缺不全。根据《中华人民共和国农业法》（以下简称《农业法》）第13条的规定，农民依据承包合同享有生产经营决策权、产品处分权和收益权；在承包期内，可以转包、转让承包地；承包人在承包期内死亡的，其继承人可以继续承包。但对大多数农户而言，现实并非如此：（1）在农产品收购体制无根本改变的情况下，农民的种植权、产品销售权受到严格的限制。[3]农户种什么、如何种以及产品销售处于乡（镇）政府完成国家粮定购任务或平衡本地粮食供应的行政管制之中。尤其是，由于传统粮食收购体制貌似一种买卖（合同）关系实则是粮价双轨制下的一种国民收入分配手段（暗税），农民对土地的收益权也因此受到严重剥夺。[4]因种植权和产品销售权直接关系到农民对土地投资的收益回报率，侵蚀这些权利直接影响到农民的即期投资决策和家庭福利。（2）承包地继承权、抵押权难以落实。承包地的频繁调整使继承权徒具形式。另外，来自贵州湄潭农村土地改革试验区的报告认为，作为试验区试验项目之一的农地使用权及其附属物抵押贷款制度，在新制度启动时虽有一些农户用土地来做抵押，土地金融公司也发放过一定数量的抵押贷款，但时隔不久，这种抵押贷款运作势头未再持续下去。[5]由于承包地的继承权、抵押权更多地关系到土地作为一种资产的使用价值，它们对引导农民珍惜土地、增加中长期投入、增强农业发展的后劲相当重要，这些权利的受限或丧失对我国农业的可持续发展必将产生消极影响。（3）农地转让权难以满足农业产业化发展的需要。具言之，一是权利转让形式单一。除了转包与转让之外，对农地使用实践中常见的互换、入股等权利转让形式缺乏规定。[6]二是权利转让受到不合理的限制。法律虽肯定了承包地的转让，但转让必须“经发包方同意”的规定[7]既严重弱化了农地承包经营权，又为村干部干预农业生产提供了依据。三是对承包地的分割转让过于放任，造成农地在转让过程中愈分愈细。这些缺陷的存在，既不利于农村稀缺资源的优化配置，又难以适应农业产业化、现代化的发展趋势。

　　2.期限难以稳固。调查显示：1978年以来，有95%的村对土地进行过调整。调整1次的占12.55%，调整2次的占22.7%，调整3次的占30.6%，调整4次的占20.8%，调整5次以上的占13.9%，平均调整3.10次，最高的8次。[8]为稳定土地承包关系，在第2轮土地承包时，中共中央虽提出承包期30年不变，但现实却较为复杂。如山东省，据1997年4月的调查统计，在第1轮承包合同到期的60000多个行政村中，已有近3/4的村延长了土地承包期。其中延长30年以上的村仅占总村数的4.7%，有2/3的村土地承包期延长时间不足15年，而且延长30年以上的土地主要是在“四荒”范围。[9]在延长承包期的一些村中，绝大多数社区都留有机动地，而且机动地占耕地总面积的比例大大超出农业部规定的5%.[10]农地承包经营权频繁变动的经济后果是，土地细碎化加剧、农业机械化难以实施、掠夺性经营屡禁不止。从权利自身来讲，因期限较短，农地承包经营权的诸多权能，如转让权、继承权、抵押权等难以付诸实施，其法律效力也因此大打折扣。

　　均田制下农地承包经营权存在的上述缺陷，既不利于对农民权益的保护，又限制了权利本应释放的社会经济功能。我国粮食生产在1984年取得历史最好水平之后，一下跌入连续4年徘徊不前的窘境。为改变这种境况，诸多农地使用制度的创新尝试也由此引发。这些尝试虽然与农地使用制度的规范化、系统化创建距离尚远，但其对积累制度建设经验无疑提供了很多发人深思的案例。

　　二、农地使用诸创新案例之检讨

　　概而言之，创新意义的农地使用样式主要有：

　　1.“两田制”。即对社区内的农地以其担负的经济发展和社会保障功能的不同予以划界区分，然后依据农地的基本功能创设性质、内容不同的农地使用权形式。其具体操作及设权方式为：在开展土地整治和田块合并连片的基础上，把社区内农地统一规划为“口粮田”与“责任田”。“口粮田”按社区人口均分到户，为维持社员的基本生计，“口粮田”不得少于0.5亩。“口粮田”只承担农业税。“责任田”的配置机制以市场化为原则，其功能在于提高农业效率，除负担农业税外，还应承担粮食定购任务和土地承包费。“两田制”发端于20世纪80年代的山东省，尔后在全国得到迅速推广。据农业部农村固定观察点调查，1995年，31.5%的生产队实行了“两田制”。“两田制”也因此成为均田制之后最具影响的一种农地使用创新模式。客观地说，该制度有如下长处：立足于我国农地具有社会保障功能的实际，“口粮田”注重人人有份的“公平”原则，“责任田”则以效率优先为导向，不但兼顾了土地配置、农业发展的公平与效益，而且也避免了均田制下土地不断调整的弊端。但勿庸讳言，“两田制”也有明显的局限性：一是其只适用于土地较为富裕的地区，对于人均耕地不足1亩的大多数地区来讲该制度适用的客观基础严重不足。二是其只适用于经济较为发达的地区。“责任田”竞争承包的开展与社区内具有大量非农就业人口紧密相关。否则，会造成社区内大量劳动力无处就业。三是在我国现行农地收益分配结构尚不规范之情势下，“两田制”能够降低村干部收取农业税、粮食定购任务和土地承包费的成本，这无疑会滋生和助长村干部为掌握更多的可供社区领导人支配的资源而以高价招标或出租责任田、不顾客观情况和农户意愿强行推行“两田制”的隐忧。“两田制”在后期的发展正验证了这种顾虑的真实性。 [11] 因此，有人认为，“两田制”强化了本来已经淡化了的集体所有意识，不利于深化农村改革。[12]

　　2.土地使用权入股。其基本做法是：（1）对社区内承包地进行统一测量、评估，之后把其折算成股份，折算方法因田地而异。（2）分配股权。做法之一是设集体股和个人股。集体股归社区集体经济组织所有，其分红所得作为公共积累，不再收取集体提留。做法之二是，只设个人股，不设集体股。社区集体经济组织不参与分配，但收取集体提留。个人股的分配办法，有的按人口平均分配，增人增股，减人减股；有的按大人一股小孩半股进行分配，并为未出生的孩子预留股份；对户籍外迁的，有的由集体经济组织收回股份，有的不收回股份，而有的则收回股份后给予适当补偿。个人股不得买卖、转让、继承或抵押。（3）建立股份合作企业，土地集中到股份合作企业，并在统一规划、统一开发后，采用竞标方式向愿意继续从事农业生产的农户或专业户发包。（4）股份合作企业的土地承包费或国家征地补偿费收入，在扣除集体提留或集体股红利后，按土地股份分配到户。[13]

　　土地使用权入股与农地使用的其他创新模式相比，较为独特。其一，土地权利价值化。农户只是凭借其股份实现其作为社员应当获得的利益，其与土地之间不再具有直接的联系。因此，均田制下普遍存在的因社区人口变动频繁调整土地的现象在此也就荡然无存。其二，避免了“两田制”下农地的功能性分割。社区所有的农地在科学规划后按市场机制可以进行效率最大化配置，因此，农地的适度规模经营得到真正实现，有利于农业现代化的发展。尽管如此，由于这种制度是在社区非农产业发达、社区经济实力雄厚（能够以工补农、保证务农者有不低于务工者的收入）和社区管理水平较高的情况下完成的，因此，从我国农村生产力发展的普遍情形看，其适用范围相当有限（目前主要在沿海地区和大中城市郊区实行）。[14]

　　3.荒地使用权拍卖。迥异于土地使用权入股，荒地（即荒山、荒沟、荒滩、荒丘等）使用权拍卖多见于经济欠发达地区。其特征为：一是在荒地集体所有的前提下，将其使用权一次性竞卖出去，当事人对荒地享有占有、使用、收益、继承、出租、转让及抵押等权利；二是其主体突破了封闭的社区，拥有资金与技术的社区外单位或个人可以参与荒地的开发与治理，有利于我国耕地后备资源的开发和农业生产要素的优化组合；三是50年的荒地使用权期限使人地关系比较稳定。 [15] 因此，在以均田制为主导的农地使用现状下，荒地使用权拍卖意蕴深长：较长久的期限，大大增强了当事人经营荒地的预期，多年来困扰农业生产的短期化经营行为，在此销声匿迹；完善的权利内容，赋予主体充分的权利和自由，人地关系比较稳固；在耕地上难以实施的规模经营，在此不摊自开。尽管如此，自荒地使用权拍卖实行以来，理论界对此却褒贬不一。赞成者认为，荒地使用权是由市场按效益最大化原则配置的，价高者得，符合公平原则；可以自由转让，实行规模经营，符合效率优先原则。这说明荒地使用权可作为农用权（承包经营权）的目标模式。[16]   持异议者认为，将荒地使用权主体扩大到本社区以外的农户、机关团体、工人和国家工作人员，貌似公平竞争，实则掩盖了贫困地区的农户与社区外购荒者经济实力差别悬殊的现实，直接影响到贫困地区农民的就业、脱贫致富等。[17]  客观地看，荒地使用权的内部构造及基本运作与用益物权的基本特性已相差无几，只是其能否成为我国未来农地承包经营权的目标模式，值得怀疑。因为荒地使用权之所以得以按效益最大化配置，其前提在于“‘四荒’作为非耕地资源既不承担需要向国家提供农业‘剩余’的义务，也不受或很少受为农民提供基本生活保障的约束”。[18] 以此衡量，荒地使用权拍卖实则是一种分田制基础上的农地使用权创设方式，即农地被分割为耕地与荒地，因两种土地的基本功能不同，土地使用的基本权利形式也就存在差异。如此，其终难逃脱分田制隐存的制度缺陷。

　　4.以苏南地区为代表的农地规模经营。[19] 苏南地区历来是我国农业生产的主要基地。改革开放以来，该地区非农产业的迅猛发展，引致大量农民抛荒撂耕。为稳定粮食生产和完成国家粮食定购任务，在村集体经济组织的疏导下，家庭农场、村办农场等农地适度规模经营形式逐渐成为该地农业经营的主导方式。家庭农场主要通过种田大户转包其他农户的责任田建立起来。取得适度规模经营的种田大户，在村集体经济组织和乡（镇）有关部门、单位的支持与服务（主要指经济补贴、基础设施建设及其耕地经营中的各项社会化服务等）之下，家庭农场主以市场为导向对农地进行使用、收益。与家庭农场不同，村办农场建立在全村耕地一田制的基础之上。在建有村办农场的村（行政村），设置村农业公司负责村耕地的发包及管理村办农场。村内各生产队（村民小组）队长各承包经营原村民小组范围内的农地，由此组成相互独立的村办农场，队长作为承包方即为各村办农场的场长。场内再通过承包方式由种田大户负责日常耕作管理。因此，村办农场中的农业耕作经营的基本单元也是专业承包户（种田大户），在以户为经营基础这一点上村办农场与家庭农场是相同的。但如以农户经营独立性之有无及程度的差异为区分标准，两者有明显的不同。村办农场中的专业承包户按农场的统一计划作业，以自己付出的耕作管理劳动领取工资，以最终的生产成果和取得的效益得到奖励报酬。至于工作布局、农产品销售、收入的分配由农场统管，显然，专业承包户没有生产经营的决策权、农产品的处置权、收入分配的决定权（有些人因此又把村办农场称作“农业车间”）。相反，家庭农场专业承包户有权自主决定是否承包，自行经营管理，完成粮食定购任务后，享有农产品的处置权。另外，在实行村办农场的村社，一般设立村农业综合服务站对村办农场统一实施机械作业和进行各种农业生产服务。

　　梳理、归整苏南地区农地适度规模经营的各种组织形式，它们得以发展的物质基础是该地农村生产力的发展，这既表现为基于工业发展的村集体经济力量对农场的支撑（以工补农），又表现为村农业社会化服务体系对农场的支持，也表现为农场由土地适度规模经营而取得的农业生产规模效益本身。但最具根本性的是苏南地区非农产业的充分发展，这种发展使得农户因拥有稳定的非农收益而毫无顾忌地同土地相脱离，土地对农民而言只是发展经济的物质资料，而不再是生存保障手段。这也昭示了苏南地区农地经营模式在目前我国农村适用的有限性。但是，从我国农业产业化发展趋势和农业生产的双层经营体制的根本地位分析，[20] 苏南模式显示了我国农业发展的方向。但也有人认为，由于苏南模式“更多的是由一些非经济因素所驱使，由于其运作成本高而难以大规模地发展”，并由此断言，“不论现在，还是将来，集体经营的农场制和农业车间制都不大可能成为我国农地产权制度建设的目标模式，否则便有可能重蹈人民公社失败的覆辙。”[21]

　　总之，有鲜明地域特色的农地使用诸创新模式，虽然在某些方面克服了均田制缺陷，表现出明显的制度创新绩效，但客观地看，这些制度“受到的抨击，从一开始就不比它们得到的肯定少多少。在公平与效率的选择上，可以说还没有哪种制度安排掌握了最佳的平衡术”。[22] 之所以如此，在于当今农地使用权的创建，不但难以回避农业日趋市场化、现代化的时代背景，而且也难以脱离农地是农民的重要社会保障手段的客观现实。如果说农业的现代化乃是我国农业发展趋势的话，那么，未来农地使用权的物权化建构是否就真的难以消除农地的社会保障功能的深刻影响？

　　三、制约我国农地使用的主要因素分析

　　（一）二元社会结构决定二元农地结构

　　以农业积累作为启动工业化的初始资本，是大多数国家工业化的经历，我国也不例外。建国初期，为保证工业的优先发展，国家采取了“城乡分治”的策略。随着户籍管理制度以及与这种制度相配套的生活资料供给、就业和福利等制度的相继建立，我国社会结构以城市与乡村为单位显现泾渭分明的二元性。只有持有城市合法户口的居民，才能获得国家配给的基本生活资料，才能由国家安排就业，才有资格享有各种福利等。城市人的生活资料供给、就业及社会保障因此处于国家的有力支持之下，而缺乏就业选择机会、经济收入低下的农民在无可奈何之下，只有把土地当作他们安身立命的根基。在这种城乡分割体制下，“工人与农民、城市人和农村人具有不同的身份和待遇，从而具有不同的社会地位，而且存在着这种身份和地位的不可转换性”。[23] 既然如此，在无条件或无能力改变自己的农民身份并最终加入专属于城市人的社会保障体系的情况下，土地不仅是农民的唯一保障形式，而且是一种作用显著的重要保障手段。并且，“土地作为社会保障的物质手段是农村土地制安排的依据和基础，土地的生产职能只能受制于它。在一般情况下，这两种职能的要求是重合的，但当两者产生矛盾时，土地的保障职能处于压倒地位。”[24] 此结论有以下两点佐证：其一，农户不以控制和占有土地为最终目的；其二，农户放弃土地并不以获得土地本身所具有的市场价值为条件，而是以获得进入新的社会保障为条件。农地的这种显著的社会保障功能说明，身份待遇平等、社会保障对接，即农民可以从以土地为载体的实物保障体系向基金式的现代社会保障体系自由转移，是农民放弃对土地的依赖、彻底向非农产业转移的关键因素。由此可知，农地具有显著的社会保障功能是由我国社会结构的二元性特征所决定的，也是广大农民为了生存和化解就业与社会风险在万般无奈之下所能作出的唯一选择。在农地的这一功能未被其他相关制度取代之情势下，如果断然割断农民与土地之间的联系不但会损及农民最基本的生存权、背离现代社会所极力倡导的人人享有基本生存保障的理念，而且由于土地关系从古至今一直是我国农村社会关系的核心，如此而为，会从根本上破坏农村社会关系稳定。

　　不可否认，改革开放以来，随着土地承包制的实行、人民公社的解体，凝固的城乡关系有所松动，农民因此有了一定的迁徙、择业自由；同时，伴随城市市场化改革的不断深入，食品、住房、燃料、水电等生活消费品的供给日益纳入商品化轨道，福利保障制度也开始向社会化方向转轨，原来黏附在城市户口上的种种既得利益正在被逐步剥离。但即使如此，对农民而言，工农及城乡之间的差别仍是实实在在的。农民虽可以进城择业，但因缺乏必要的文化素质与专业技能等，只能做一些城里人不愿或者不屑从事的职业。即使如此，城市经济一旦出现问题或者城市居民就业紧张，农民时刻面临被“清退”或“排斥”的就业风险。更为严重的是，城市人下岗或贫困，政府可给予“再就业”或救济金的帮助；而农民无论是否能够就业、生存状况如何，国家弃之而不顾。在如此社会境遇下，也难怪“土地成了农民天然的社会保险，一部分业已转移出去的农民鉴于非农就业机会的不稳定性和风险，把土地作为进可攻、退可守的职业保险”。[25] 其实，市场化改革的推进虽使城市居民不再像以往那样享有政府提供的充分、廉价的福利，但由于农民仍缺乏就业机会，经济收入也一直十分低下，生活缺乏可靠的保障，工农及城乡之间的差异仍客观地存在着。更不要说，破除现行户籍制度、建立城乡一体的社会保障体制、实现城乡的自由流通因将涉及到城乡利益关系的一次根本性调整，不可能一蹴而就。因此，在覆盖农村的社会保障制度在短时间内未真正建立之前提下，我国农地所具有的社会保障功能是不能抹杀的。

　　但凡事也不可一概而论，并非所有的农地、所有地区的农地都具有社会保障功能。譬如作为耕地后备资源的荒地，其使用就是立足于土地原有的经济功能。另外，由于我国经济发展在地区之间存在不同程度的差异，在一些沿海、沿江及大中城市地区，因第二、三产业的快速发展，大量农民已可能获得非农就业机会，农民的家庭收入也不再仅局限于农业，农地作为农民的天然保障手段的功能也正日趋弱化。如“对苏南农村居民而言，土地保障已不能承担起全部生活风险。不仅如此，农民的土地保障情结也悄悄地发生着变化。”[26] 在此情形下，土地本有的经济功能也得以凸现，土地的适度规模经营也能够开展下去。但即使是在像苏南这样的经济发达地区，在没有获得其他社会保障形式时，土地的生活保障功效仍然为大多数农村居民所器重。[27]

　　（二）集体所有制决定土地的社区性

　　从实证分析看，集体所有制具有如下特性：一是权利主体的群体性，即集体土地所有者是社区内若干成员的集合，集体经济组织无论是否具有法人资格，并非农地所有权主体。而且，由于社区成员并非一个恒定不变的常数，而是经常处于增减变化之中，作为农地所有权主体的社区成员还具有一定的变动性。二是所有权占有的无差异性，意味着集体成员对土地所有权享有完全平等的权利。这就决定了社区内成员无论其年龄、精神状态、生产技能如何都享有平等的土地权利，并且，“土地使用权的公平分配是构成现有农地制度稳定的基础和有效性的重要因素。”[28] 三是取得或丧失农地权利的无偿性。首先，社区成员取得农地权利一般是无偿的，这不但表现为社区成员几乎以无偿方式取得农地使用权（目前的集体提留严格说不是依据农地使用关系产生，而是根据社区经济、社会发展及社区管理的需要产生），而且表现为因婚姻、生育而新加入的社区成员无需支付任何费用就可自然取得社区成员资格，并与其他社区成员享有同样的权利。其次，在广大农村，社区成员一旦退出社区，一般得不到任何补偿。农地集体所有制的这种“无偿而来，空手而去”的特性所造成的现实后果是，由于土地为“恒产”、能保值增值，社区成员即使已拥有稳定的非农就业机会，在不能由农民转变为市民时，其一般缺乏脱离土地、放弃社区成员资格的动力。四是农地所有权主体的社区性、分散性。根据《中华人民共和国土地管理法》第10条的规定，农地集体所有权的主体有三种形式：一是村（行政村）农民集体，具体由村集体经济组织或村民委员会经营、管理土地；二是村内各农村集体经济组织或村民小组；三是乡（镇）农村集体经济组织。由于我国村落分布广泛，数量众多，所以土地集体所有权主体具有广泛的分散性；而且各个村落的土地都有明确的界限，其利益也都是相对封闭的，社区外成员若未得到大多数社区成员同意，是无权承包土地的。

　　集体所有制的上述特性对我国农地的使用产生了深刻的影响。一是承包地一律均分，完全掩盖了土地的生产资料性质；二是频繁调整承包地，既弱化了农地承包经营权的效力又导致土地越分越细；三是权利主体的社区性，一定程度上限制了土地资源的较大范围的优化配置；四是地租理论难以阐释土地承包金，即社区成员与社区集体经济组织之间的关系与土地私有制下地主与佃农之间的关系有根本区别。

　　适应权利规范化建构的需要，农地集体所有制应予以适当改造是显而易见的。无论公有或私有，若以价值中立的观念分析，其只是提高农业生产力的众多手段之一，并非农业生产发展的绝对决定因素。以保护稀缺土地、发展农业生产为据，集体所有的形式应当肯定。这样一方面避免了土地的高度公有和国家所有，有助于维护和激励农村基层对农业生产的积极性和责任心；另一方面也避免了在一个人多地少的国家，实施土地彻底私有可能造成土地交易成本剧升、土地投机蔓延、土地规模狭小以及贫富急剧分化。但所有制在以下方面应有所突破：一是农地承包经营权的均分性应改变为在保障农民基本生活条件之下按市场化原则进行配置；二是强化农地承包经营权，切断新增人口与土地的一一对应关系；三是社区外成员可以承包土地，只是在同等条件下，社区内成员享有优先权。

　　四、农地承包经营权物权化建构的二元思路

　　人人有权享有社会保障，是现代社会在人权保护上的最基本要求。享有与城市人平等的社会保障也是我国广大农村居民的合理需求。由于二元社会结构的制度性壁垒仍无根本性的松动，目前实行的养老、医疗、失业等社会保障都仅仅局限在城市，在人口众多、经济落后、区域发展不平衡的农村，在我国经济整体发展水平尚难以达到有足够的国家财政来建立与维护城乡一体的社会保障制度的情况下，土地作为一种原始的社会保障手段的意义仍显得十分必要。当然，为充分发挥土地的经济功能，在一些经济较为发达的农村，应积极推动社会保障制度的建立。总之，正像“两田制”所显示的，农地在我国具有明显的经济发展与社会保障的双重功能，由此决定，农地在结构上也以经济发展与社会保障为单位呈现为二元性。当然，此所谓二元农地结构并非为农地客观样态的真实写照，其很大程度上是为论述所需理论对现实的抽象。具言之，二元农地结构基本呈现两种形态：一是在实行“两田制”的地区（二元农地结构的典型体现）、荒地使用权拍卖的地区（荒地与耕地），二是以苏南为代表的农村经济较发达的地区。在以工哺农、工农并行发展的经济机制下，农地的经济发展功能处主导地位；在农村经济依然比较落后的地区，土地更多地是作为一种社会保障手段在发挥功效。这二者一个立足于效益一个追求公平，恰是更大范围内的“两田制”。当然，随着社会经济的不断发展，工业化、城市化的推进，农村社会保障体制在一些经济发达地区的逐步建立，二元农地结构的样态也会随之发生变化；但是，无论如何，就我国整体经济发展态势而言，在未来几十年，抽象化的、权且作为一种理论工具的二元农地结构仍不失其指导意义。

　　二元农地结构既然在我国现行社会结构之下有其生存土壤，同时，考虑到土地制度从古至。9.今一直是我国农村社会关系的核心，大多数农村人仍然把土地作为他们的生存之源，那么，其理应成为我国农地承包经营权物权化建构的理论基础。由于经济发展、社会保障具有迥然不同的价值目标和运行机制，在不同功能的农地上建立的农地承包经营权显然应当采取不同的思路。

　　具体而言，在经济发展性农地上建构的农地承包经营权应当符合下列条件：

　　1.效益是其首要价值目标，因此，在农地资源极其稀缺的我国，在人—地—粮关系日益紧张之情况下，其取得应当采取市场化方式（为此，建议建立农地价格评估制度），其运行效果以效益最大化为评判标准（为此，建议建立最小农场限制制度）。

　　2.为充分发挥经济发展性农地的经济功能，其权利主体的主体资格应作如下限制：一是主体须具备完全民事行为能力，如成年人在权利存在期限内因精神疾患被宣告为无民事行为能力或者限制民事行为能力人，其经营农地的资格视精神疾患程度应受到一定限制，即在此情况下，在集体经济组织的干预下，通过代耕（由近亲属）、转让等方式实现土地经营权的移转。二是主体原则上应为社区内成员，由社区外的单位或者个人承包土地的，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。

　　3.其权利构造为：（1）为农业用途，占有、使用、收益权。（2）转让权，包括出租、出让、互换与入股。农地承包经营权作为财产性权利，适应农村市场经济的深入发展和农村社会结构的逐步转型，理应作为市场交易的标的。对农地资源极其稀缺、农地经营格局相当狭小的我国来说，如此规定的巨大经济意义更不可低估：农村有限的技术、土地资源得以优化；农业产业化、现代化得以有序开展，等等。适应农地使用实践中权利转让的多样性，出租、出让、互换与入股皆应明确规定。有些人只赞成农地承包经营权的出租、入股，而反对出让这种形式，显然是没有认识到出租与入股虽然也有利于优化农地资源，但是农民的“离土不离乡”（两栖农）不但在根本上不利于农地资源的优化，而且对我国城市化的发展也会带来消极影响。（3）继承权、抵押权。被继承人如在承包期内死亡的，继承人可以继续承包土地。但是，如果被继承人已彻底离农（取得城市户口并从事非农产业的），其应继承的农地承包经营权依照有关法规的规定应出让给他人或者集体经济组织，出让费归其所有。以竞争方式取得的农地承包经营权可作为抵押权的标的，该抵押权原则上不受限制。之所以如此，盖因抵押权在现代社会是融通资金的一种良好机制，发展资金相当匮乏的农村没有理由不采此机制。

　　4.其期限视承包经营项目的不同应有所区别，用于多年生作物（果林业、畜牧等）的农地承包期限为50年，经营粮食作物、水产养殖的承包期限以30年为宜。

　　在社会保障性农地上的农地承包经营权须遵循以下做法：

　　1.公平是其首要价值目标。为此，其配置应采取社区内人人有份的平均分配制，其功能在于维护农民最基本的生活条件和农村社会秩序。为防止村干部为掌握更多的可供自己支配的资源，不顾客观情况和农户意愿强制推行“两田制”，应对社会保障性农地（口粮田）的下限作出规定。

　　2.只要是本社区内的成员，不论其年龄、精神状况如何皆可作为权利主体。非社区成员，不得经营社会保障性农地。

　　3.权利主体对农地除享有占有、使用、收益权之外，其权利在承包期内可以出租、入股、互换、继承，不得出让、抵押。

　　4.土地的承包经营期限为30年。在土地承包期内，经过社区成员大会2/3以上成员或者2/3以上社员代表的同意，社区成员经营的承包地可以进行调整。

　　关于两种思路在立法建构中的地位，本文认为，社会保障性农地上的农地承包经营权应处基础地位，经济发展性农地上的农地承包经营权为例外。

　　注释：

　　[1]《马克思恩格斯选集》（第3卷），人民出版社1972年版，第12页。

　　[2]王西玉：《在家庭经营基础上深化农地制度改革》，《中国农村经济》1999年第1期。

　　[3]参见《“九五”中国农村土地政策研究》课题组：《现行集体所有制下农民的土地权利与土地政策》，载马洪、孙尚清主编：《中国发展研究》，中国发展出版社1996年版，第491～507页。

　　[4]参见高尚全、迟福林主编：《再上新台阶—中国转型时期农村经济改革与发展》，中国经济出版社1996年版，第18页。

　　[5]参见廖洪乐：《农村改革试验区的土地制度建设试验》，《管理世界》1998年第2期。

　　[6]《农业法》施行不到2年，《国务院批转农业部关于稳定和完善土地承包关系意见的通知》（1995年3月28日）中规定，承包方在承包期内对承包标的可以依法转包、转让、互换、入股等。

　　[7]《中华人民共和国农业法》第13条。

　　[8]参见中共中央政研室、农业部农村固定观察点办公室：《对第二轮土地承包工作的观察分析》，《经济研究参考》1997年第73期。

　　[9]参见甘信恩：《稳定土地承包关系应把握的几个重点环节》，《调研世界》1998年第5期。

　　[10]参见张荣华、侯江红：《新一轮土地承包政策探讨》，《农村经济问题》1995年第4期。

　　[11] 农业部1997年对全国23个省区统计，采取行政手段推行“两田制”的社区，占实行“两田制”的社区总数的83.5%，条件成熟，农民自愿实行的社区仅为16.7%.中国政府在最近的政策中，对“两田制”的推行已显示出明确的收敛态度。据农业部1998年上半年统计，全国采用“两田制”形式承包的土地占承包经营土地总面积的30%左右，比1997年统计的40%减少10%左右。

　　[12]参见党国印：《论农村集体产权》，《中国农村观察》1998年第4期。

　　[13] 参见郭铁民、林善浪：《论农地股份合作制》，《经济研究参考》1998年第48期。

　　[14] 土地使用权入股，发韧于广东省南海市。因其制度绩效明显，广东省其他地区也争相仿效，其中不乏不顾客观情况的行政推动。由此造成该制度的走形，一些地方的农业生产也因此大受影响。为此，1994年广东省委、省政府根据各地实践，提出了实行土地股份合作制的基本条件，即：（1）当地二、三产业比较发达，占经济比重一般在7成以上；（2）从农业转移出来的劳动力较多，达到7成以上，并且已经有较稳定的收入来源；（3）当地农民多数愿意放弃承包土地；（4）管理区集体经济实力较强，足以保证实行土地股份合作制后，股东收入有所增加；（5）干部素质好，有较高的经营管理水平、较强的市场经济意识和民主管理意识。参见房慧玲：《广东农村土地股份合作制研究》，《中国农村经济》1999年第3期。

　　[15]  参见国务院办公厅《关于进一步做好治理开发“四荒”资源工作的通知》（1999年12月21日）。

　　[16]参见崔建远：《“四荒”拍卖与土地使用权》，《法学研究》1995年第6期。

　　[17]参见李生：《“四荒”使用权拍卖中的法律问题》，《农业经济问题》1995年第4期。

　　[18]骆友生、张红宇：《家庭承包责任制的农地制度创新》，《经济研究》1995年第1期。

　　[19]参见胡国恭：《苏南农业经营体制中的微观组织创新-苏南五村一镇农场制调查》，《南京师范大学学报》（社会科学版）1999年第1期。

　　[20] 《中华人民共和国宪法修正案》第15条规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”

　　[21] 綦好东：《我国现行农地产权结构的缺陷及重构的实证分析》，《农业经济问题》1998年第1期。

　　[22] 张红宇：《中国农村土地产权政策持续创新》，《管理世界》1998年第6期。

　　[23]袁方等：《中国社会结构转型》，中国社会出版社1998年版，第267页。

　　[24] 金永思：《农用地流转机制建立的难点分析与对策建议》，《中国农村经济》1997年第9期。

　　[25] 杨明洪：《中国工业化、城市化中的战略偏差及其纠正》，《经济理论与经济管理》1997年第9期。

　　[26]梁鸿：《苏南农村家庭土地保障作用研究》，《中国人口科学》2000年第5期。

　　[27] 参见王克强：《经济发达地区地产对农户多重效用模型及实证分析》，《中国软科学》2000年第4期。

　　[28] 王西玉：《农村改革与农地制度变迁》，《中国农村经济》1998年第9期。

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