扭送立法新论

【摘要】扭送是指公民将具有法定情形的人强行送交公、检、法机关处理的行为，它是法律赋予公民同犯罪做斗争的一种权利，是见义勇为的一种类型。但由于我国现行立法对扭送制度的规定太过原则和抽象，没有明确扭送主体的法律地位，有关扭送主体及对象的权利保障机制也不够完善。在社会实践中，扭送也存在被滥用或运用不够的情况。因此，有必要对扭送制度进行专门立法，制定统一的全国性的规范扭送制度的《扭送条例》，使扭送有法可依，充分保障扭送主体及扭送对象的合法权益，实现控制、惩罚犯罪和保障人权的目的，伸张正义，压制邪念。
【关键词】扭送；立法
【写作年份】2008年
【中图分类号】0


【正文】

我国刑事诉讼法第63条规定：“对于有下列情况的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或人民法院处理：(一)正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的(二)通缉在案的(三)越狱逃跑的(四)正在被追捕的。这是我国法律对扭送的规定。但是，在理论界对于扭送的研究十分薄弱，在司法实践中，公民在实施扭送的过程中出现的问题也层出不穷，不利于实现控制、惩罚犯罪和保障人权的目的，因此对于扭送的研究具有重要价值。

一、扭送的概念

从刑事诉讼法第63条的规定我们可以得出扭送是指：公民将具有法定情形的人强行送交公、检、法机关处理的行为。[1][1]P160这一表述基本反映了扭送的内涵，但没有全部把握其特征。

正确理解扭送的概念，还应当把握扭送的以下特点并进行分析：

1.扭送主体的广泛性。实施扭送行为的主体可以是任何公民。这说明扭送是公民一项普遍的权利，法律赋予每个公民扭送权，公民可以运用这种权利保护自己、帮助他人，同一切违法行为作斗争。也伸张了正义，体现了国家支持的社会正气。

2.扭送对象的特定性。按照刑事诉讼法的规定，公民可以扭送四类人：现行犯、通缉犯、越狱逃跑者或被追捕者。扭送的对象只限于上述四类人，任何人不能随意扩大范围。

3.有不同于强制措施的强迫性。首先，从“扭送”的词义可以推断出扭是一种送的方式，带有迫使将其送交公安、司法机关的性质，不同于强制措施的强迫性。但公民只有首先控制住扭送对象才能将其送交公安、司法机关，这当然不是扭送对象自愿的，即迫于某种形势、迫于扭送主体行为的正义性和合法性。同时还存在来自于社会、群众的压力和法律的权威，从而在精神上迫使扭送对象随同扭送主体一起去司法机关。所以它不同于司法人员的执法有特定身份和权力做后盾，也就具有法定强制性。

4.具有即时性和暂时性。该特征对应的是刑事诉讼法第63条中的“立即”一词。公民在发现具有法定情形的人时，在控制住扭送对象后应“即时”将其送往公安司法处理。必须立即送交，不得拖延。因此，扭送对于扭送对象人身自由的限制是暂时的，当公民将扭送对象移送至司法机关时，扭送行为结束。

5.保障性。扭送的另一层词义是“送往”，侧重点在于“送”。在这个过程中，公民不得对扭送对象进行关押和体罚，不能随意进行搜查，不得随意伤害扭送对象的身体或侮辱其人格。笔者认为扭送这一规定，有保障扭送对象人权的含义在其中。如果在扭送过程中，被扭送人行凶伤人，应从重追究其责任，而且如属犯罪其性质上应予从重定性，以保障扭送主体的合法权益。这种保障应是对双方的保障，不能做片面理解。

二、扭送适用中存在的问题

扭送在动员公民协助公安司法机关缉拿犯罪分子，弘扬社会正义，保障人权方面起着不可忽视的作用。但是，另一方面，扭送在具体操作过程中出现诸多问题，根源在于我国刑事诉讼法对于扭送的规定在立法上存在缺陷，具体表现在：

(一)扭送的法律性质规定不明确，对扭送主体的法律地位缺乏明确界定和权利保障机制。

纵观其他国家的法律，无论是大陆法系还是英美法系，基本都存在类似我国“扭送”的规定，英美法系国家把任何人有权在没有逮捕证的情况下对现行犯逮捕称之为“无证逮捕”，德国则叫“暂时逮捕”。法、日则称之为“对现行犯的逮捕”。这些国家都是将这一类似于“扭送”的规定，归纳在强制措施之中，而我国的刑事诉讼法中的扭送制度并非刑事强制措施。扭送行为是公民根据法律，对具有法定情形的人所采取的个人的行为，不具有职权性，是法律赋予公民的一项权利。但是在现实中，为何往往极少有人行使这一权利，以至于我们经常看到类似案例：“青岛一女青年勇斗小偷，而一名的哥不但不见义勇为，反而拉着小偷逃走”“重庆市一公安在一中包车上与两歹徒搏斗30分钟后，只有一名保安最终站出来，其他40余名乘客自始至终充当的都是现场的看客”“广东省某保安员帮助一对男女夺回了被抢走的皮包，在保安员与歹徒搏斗时，这对男女非但没有援助，在保安员被击伤倒地后，他们既没有报警也没有进行必要的急救，而是选择仓惶离去”。[4][2]英雄流血又流泪的事件时有发生，扭送这一见义勇为之举可能会对自身权益带来损害，有时扭送犯罪分子可能还需要配合公安、司法机关取证和帮助调查。对于这些有利于社会的行为，我国法律并没有制定相关法律进行保障。对于公民实施扭送行为时，其合法权益遭到侵害时如何救济公民错误实施扭送时，是否应追究其法律责任?造成的损失是由国家承担还是公民个人承担?都没有进行明确的规定，这不能不说是我国刑事诉讼法需要关注和完善的问题。

(二)扭送实施中的对扭送对象的人权保障不够

刑事诉讼法中规定了扭送的对象是四类：现行犯、通缉犯、越狱犯和被追捕者。我国一直都提倡同犯罪分子做斗争，公民对具有法定情形的人实施扭送是法律所鼓励的。但是，有时也有将仅违反了公共道德的人扭送到有关部门的事件。这说明，扭送实施的随意性比较大，对扭送对象的确定也比较困难。公安司法机关在执行法律的过程中都会有错捕情况，更何况无侦查权、无强制能力且没有受过相关专业训练的普通公民。但是执法机关的错捕是否违法，有严格的法定程序来加以衡量。扭送没有相应规定，扭送的随意性也增加了扭送对象的人权遭受侵害的风险。

另外，对扭送过程中扭送对象的处置问题。司法实践中，往往由于公民对于犯罪的痛恨或被害人一方受到伤害的报复欲望，而出现一些过激的行为，如侮辱、示众、拘禁、人身伤害等等。我们身边也不乏有这样的事件出现。这些行为显然是错误的，甚至是违法犯罪的行为。因为宪法第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第38条规定：“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”一个公民即使犯了罪，他的合法权益仍然受到法律保护，即使要限制或剥夺他的某些权利，也应当依照法定的程序来处理。但是这个原则往往被忽视，“痛打小偷”被认为事大快人心的“正常”事件，扭送对象往往也因为“做贼心虚”而自认倒霉。然而，这个问题是不容忽视的，是不符合国际人权保护准则精神的，对扭送对象的人权亦应保障。

(三)扭送制度的规定太过原则和抽象，易被滥用。

我国刑事诉讼法第63条仅以不到百字规定了扭送制度，如此“简陋”已不能适应社会发展的需要。现在我国大力提倡共建和谐社会，扭送制度对于营造和谐的氛围具有相当大的调整功能。但是我国扭送的立法出现了大量空白和欠缺，规定得极为原则和笼统，在具体适用的过程中，无法应对出现的各种各样的问题，扭送功能的发挥也几乎处于沉睡状态，致使如今社会无法形成敢于与犯罪做斗争的好的风气。甚至出现容忍犯罪，惧怕罪犯，“英雄流血又流泪”的不正常的社会现象。另一方面，滥用扭送，借扭送名义对他人进行诬告、陷害、打击报复。这些实践中层出不穷的问题，不得不令我们反思扭送制度规定的漏洞。

1.扭送主体范围的缺陷

我国刑事诉讼法第63条规定：“对于有下列情况的人，任何公民都可以立即扭送……。”笔者认为，从立法本意来看，国家是鼓励一切人同犯罪做斗争的。一切人既包括我国公民、外国公民和无国籍人。但是“任何公民”的表述是比较模糊的。即使从广义来讲指我国公民与外国公民，但无国籍人是不包括在其中的。有人提出不会造成很大歧义，但是如果出现扭送对象以扭送主体是外国人或无国籍人无权扭送而起诉其侵权的情况，会造成我国与外国交往中由于这一规定的缺陷成为他人攻击的口实。笔者认为还是以“任何人”表述更为妥当。

2.扭送时间规定的缺陷

我国刑事诉讼法要求公民“立即”扭送，“立即”是个不确定的时间要求，需要立法进一步明确。比如说：“立即”到什么程度，衡量的具体标准是什么?如果是客观原因如路途遥远、交通不便、发生意外事件等造成扭送时间过长，是否应认为非法拘禁?笔者认为应对“立即”做出限定，具体要求是扭送过程的连续性，扭送行为的不间断以及扭送行为在合理时间限度内完成。

3.扭送结果规定的缺陷

从我国刑事诉讼发对于扭送结果的规定看，公民只能将扭送对象送交公安机关、人民检察院或人民法院，不能是其他机关或单位。这一条件对保护扭送对象不受非法处置很有必要。但是，在司法实践中，这一做法不利于顺利扭送，因为有很多犯罪分子总是想逃脱，而不顾一切反抗，这必然会对扭送主体的人身安全构成严重威胁。所以根据我国的实际情况，应扩大接受扭送对象的单位和个人。建议规定为：除司法机关外，公安机关的人民警察、基层公安保卫组织或人员(包括治安联防部门、街道、村镇的治安保卫组织、人员)都有义务接受扭送对象。但对扭送对象的处理权仍只归于司法机关。这样才能真正便利扭送，鼓励扭送。

三、扭送的实现及保障

(一)应对扭送实行专门立法

正如上文分析，我国扭送立法规定得极为原则和笼统，其对社会生活的调整非常乏力。所以，当前应着重强化对扭送的法律控制，应当在法律上有统一、明确的界定。从实践上，已有的国家立法无论是刑事诉讼法还是民法，都难以对扭送制度的实现及保障做出切实、完善的规定。所以要充分发挥扭送制度的作用，实现扭送的目的，应强化相应立法。

(二)扭送立法的框架设计

笔者认为，关于扭送的立法，可以制定《扭送条例》分为四部分进行构思：(1)总则部分。具体规定该法的制定依据、目的、扭送的明确定义、适用范围、主管机关、原则与要求等内容。(2)分则部分。应分别规定出扭送的方式、强度、处理扭送的程序等对实施扭送的公民的特殊保护和奖励法律责任，规定实施扭送的公民和其他相关机构在扭送中的义务和预设的法律责任。(3)救济措施。扭送过程中可能出现对扭送主体和扭送对象发生诸多情况，产生一定后果，甚至发生难以预料的情况。出现后，法律采取一些应对措施，应以列举式加以规定具体的办法，予以救济。(4)附则部分。具体规定实施该法的制定机关，其生效时间、准予援用的法律或法规等内容。

（三）扭送立法应注意的问题

扭送程序中应注意的问题，笔者在上文中已基本论述过，不再赘述。下面将重点论述立法分则部分的对实施扭送公民的权利保障和扭送中各主体的法律责任问题。

1.对于扭送主体和扭送对象合法权益的保障

(1)对扭送主体合法权益的保障与救济

扭送是法律赋予公民同犯罪行为做斗争的一项权利，这一权利的行使往往伴随着行为者包括生命在内的重大利益的付出。我们对实施扭送的公民，需要的是有各种支持、关怀的保障机制。只有通过立法，建立健全社会保障机制，才能使“扭送”英雄流血不流泪。

首先，要建立健全全国性的法律保障体系。设定的规范要切实保障公民的人身不因扭送受到损害受伤的得到及时、完善的治疗受到经济损失的得到及时赔偿、补偿死亡的能真正善后。我们认为对于由于实施扭送在与犯罪做斗争中牺牲的公民，对于事迹特别突出的可以由人民政府授予其“烈士”称号，其遗属应享受抚恤待遇，尤其是其子女的就业、入学、入伍问题应适当予以照顾。

其次，该立法应特别支持扭送主体补偿请求权利的主张。具体包括：对被扭送对象侵害的人，即被救济者的必要费用偿还请求权对扭送对象的损害赔偿请求权。在此特别需要说明的是，立法应明确国家是保护扭送主体的责任承担者，还应授权专门的机关来履行这一职责。在国家向扭送主体履行该责任后，再向扭送对象或被救助对象追偿。

再次，设立扭送基金，加强政府和社会各界对公民实施扭送的扶持和保护力度。要设立各级扭送基金，从法律上明确各界、各行业都有责任和义务扶持公民扭送，确保基金来源在制度上和法律上的保障。同时由政府设立表彰、奖励等规定，对公民的扭送行为进行表彰。这是从精神层面对敢于同犯罪做斗争的公民的肯定，是鼓励群众见义勇为的重要手段之一。

(2)对扭送对象合法权益的保障与救济

扭送是具有强制性的，对未犯罪或者被错误追究的扭送对象来说，这种强制又是以牺牲其人身自由和其他权益为代价的，但即使是犯了罪的人，他的合法权益仍然要受到法律保护。因此，为防止侵犯扭送对象的权利，立法应许可扭送对象采取一些措施，对自己的权利进救济：扭送对象可以进行申辩，对于公民的错误扭送可以及时澄清可以要求送往司法机关处理，防止扭送主体非法拘禁、滥用私刑扭送主体主观存在过错造成侵权时，扭送对象可以要求扭送主体赔礼道歉、赔偿损失如果被公安、司法机关错误处理，可以要求国家赔偿。

2.由扭送引发的法律责任问题

首先要正确处理扭送不当造成侵权应承担的责任的问题。因扭送而侵权的情况基本有两种：一种是无过错侵权，另一种是过错侵权。对前者一般按紧急避险或正当防卫处理。需要特别注意的是后者，这又有多种情况，如避险过当、防卫过当。对主观上有故意的过错的，因其行为性质发生质变，实际上已对社会不利，已不符合扭送的价值要求，则该追究什么责任就追究什么责任。对于主观上存在过失的则应对其见义勇为实施扭送的方面该保护的保护，该奖励的奖励，对其侵权方面该承担什么责任就承担什么责任。但在刑事责任方面应将扭送作为特别的从轻情节。这样无论对扭送主体还是被侵权人都体现了公平的原则。

其次要对扭送制度中有关机关的责任问题做出明确规定。这些机构包括公安、司法机关、医疗机构等。具体可以规定：

对扭送对象不及时处理或相互推诿造成严重后果的扭送人员的有关情况应该保密而不保密，对需要保护的扭送主体及其亲属未采取措施予以保护，造成严重后果的，由其主管部门或者监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分

医疗机构对负伤的实施扭送的公民应及时组织抢救和治疗，不得推诿或拖延。如有条件抢救治疗而故意推诿或拖延救治的，由有关行政主管部门责令改正，拒不改正的，由其主管部门或监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分贪污、挪用扭送专项基金及其受益，尚不构成犯罪，由其主管部门或监管机关对直接负责的主管人员和其他直接负责人员依法给予行政处分，构成犯罪的，由司法机关追究刑事责任其他相关机关可以参照以上规定处理。




【作者简介】
宋世杰，湘潭大学法学院，教授。


【注释】
[1] 宋世杰.刑事诉讼法[M].长沙：湖南大学出版社、湖南人民出版社，2001.
[2] 山西汽修汽配网网络文章.见义不为“的哥”被停运市客管处考虑取消其服务资格http：//www.sxautomi.com/admin1/data/1069.shtml.