论无权处分法律关系及其调整

发布日期：2004-06-01 文章来源：互联网

　　我国合同法第51条被认为是关于无权处分制度的规定。该制度有无存在的必要、其适用范围如何、与善意取得制度和权利瑕疵担保责任的关系如何协调等都存在很多问题。学界对此认识也不一。笔者以为，无权处分制度之所以引起学界争议，之所有被称之为“法律上的精灵”，无非是无权处分的内涵界定模糊以及无权处分所引起的法律关系之复杂导致。因此，本文拟以无权处分在不同模式下的内涵作切入点，分析无权处分制度的存在价值及其调整范围；然后再从无权处分所产生的法律关系着眼，通过对无权处分法律关系当事人的法律角色的定位，分析调整无权处分法律关系所需的各项制度以及各制度之间的关系。由此得出，基于无权处分产生的法律关系，合同法第51条的无权处分制度很难进行全面的调整，必须和其他的法律制度相互配合方可为之。在划定各项制度的“势力范围”时，应立足于无权处分法律关系当事人即权利人、无权处分人、第三人之间的利益平衡。在平衡当事人之间的利益关系时，应当以决定无权处分法律关系当事人利益的三要素即权利人的追认、标的物的交付、第三人的善意恶意为支点，给调整无权处分法律关系的各制度划分出合理的适用空间。

　　一。无权处分的内涵界定

　　在罗马法，奉行“任何人不得以大于其所有权的权利转给他人”的原则，也就是说，任何人不得转让属于他人的财产权利，财产一旦被盗或通过其他非法方式使所有人丧失占有，包括善意买受人在内的任何人，都不能取得该财产的所有权，真正权利人可以要求返还已经由转让人转让给他人的权利。这是由罗马人对所有权的观念决定的。罗马法中的所有权是“人对物最完全的支配权”，具有绝对性、排他性和永续性。所有权受到侵犯可以通过对物诉讼得到保护。[1]因罗马法还没有抽象出法律行为的概念，更无物权行为和债权行为分离的理论。所以，无权处分的内涵和法律关系都比较简单，完全以所有权人保护为法律的重心。只要没有所有权而转移他人财产的行为发生，所有权人可以直接请求第三人返还财产。

　　自从德国学者发明了法律行为概念并创制了物权行为理论之后，无权处分的内涵及其法律关系就变得异常复杂。无权行为在不同的立法及其理论模式下，内涵和效力都不尽相同。

　　（一）不同理论模式下无权处分内涵的界定

　　无权处分的内涵在物权行为模式和非物权行为模式下是不同的。要想准确把握无权处分的内涵，无论如何也必须到物权行为理论这个迷宫（在笔者看来，物权主义理论就象个谜宫，因为物权行为的概念及其理论是极端的法律抽象思维的产物，其本身令人难于理解）里走一遭。

　　物权行为这一概念是由德国历史法学派创始人萨维尼提出来的。他在法律行为概念的基础上，提出债权契约和物权契约是两种不同的法律行为。债权契约是基于债的关系而成立的契约，其效力在于使双方当事人享有债权和负担债务，不能发生物权变动，故债权行为又称为负担行为。物权契约是直接发生物权变动为目的的法律行为，故物权行为又称处分行为。以买卖为例，双方缔结的买卖契约属于债权行为，仅能使双方当事人负担交付标的物和支付价金债务的义务，要发生标的物和价金所有权的转移，需另有物权契约。这样，债权行为和物权行为截然分开，各自独立，此乃物权行为的独立性。从效力上看，物权行为的法律效力是否受债权行为的影响，理论上的设计有两种：物权行为的成立和生效不受债权行为的影响，此乃无因；反之为有因。萨维尼主张物权行为不受债权行为效力的影响。这一理论问世后，为多数学者和实务界所接受，时值德国民法典制定之际，物权行为作为该法的立法原则被确认下来。

　　由于物权行为模式下是把签订物权转让的协议与标的物的物权变动加以区分，因此，以物权行为来解释无权处分的内涵时，可以这样认为，无权处分是指标的物根据无权处分人与第三人签订的转让合同而发生的物权变动行为。也就是说，无权处分人在把不属于自己的物转让给第三人时，首先签订转让合同，该转让合同是负担行为，即债权行为；同时还签订转移标的物所有权于第三人的物权合同，依物权合同转让标的物的行为才是无权处分行为。由于物权行为的无因性和独立性，债权行为的有效与否并不影响物权行为的成立和生效。两者的成立和生效要件并不完全一致。处分行为的有效须以处分人有处分权为前提和基础，而负担行为则无须以负担义务人具有处分权为必要。因此，对于无权处分行为，德国民法典规定，无权处分行为发生后，权利人进行追认或处分人事后取得处分权的，无权处分行为有效。诚如台湾王泽鉴先生所言：“买受人明知买卖标的物系属他人所有，其买卖契约仍为有效。又就无权处分而言，无论相对人善意与否，其处分行为均属效力未定，惟善意受让人得依法律规定取得所有权。”[2]

　　不承认物权行为的立法及理论认为“一个法律行为，除有特别情形外，即可发生债权与物权变动之双重效果。”[3]也就是说，当事人的债权行为使当事人负担了交付标的物和移转标的物所有权的义务，同时当事人交付标的物、移转标的物的所有权为当事人履行合同义务的必然结果，因而当事人的物权变动的效力与其债权基础密切相关。物权变动为债权行为的当然结果，物权行为通常表现为债权行为的履行。所有权的移转以债权契约为依据，既不需另有物权行为，也不以登记和交付为生效要件。

　　在非物权主义模式下，无权处分的内涵是指无权处分人与第三人订立的合同，而不是指标的物的转移。也即达成转让标的物合同本身构成无权处分。在立法上，为充分尊重原权利主体的自由意志赋予原权利人以追认选择权，避免合同当事人交易成本的浪费和信用的减损，也不使无权处分订立的买卖合同一概无效，而将无权处分作为效力待定的行为。无权处分人与第三人签订合同后，权利人追认或处分人取得处分权的，该处分合同有效。

　　把无权处分放在两种理论模式下理解脉络也是很清晰的，不管是把无权处分理解为无权处分人与第三人签订的合同还是无权处分人与第三人进行转让标的物的行为，两种模式下的无权处分制度对无权处分法律关系的调整在关键问题上都能达到一种殊途同归的效果。

　　1.两种模式下的无权处分都属于效力待定行为。物权行为模式下无权处分的物权行为属效力待定，债权模式下的无权处分的债权行为也属效力待定。效力待定行为的效力都需原权利人的追认或取得处分权。

　　2.两种模式下都是以标的物的交付（该交付是指广义上的交付）作为所有权转移的标志。只不过物权行为模式下把交付作为物权行为生效的要件，登记交付也好、现实交付也好，标的物没有交付的，物权行为不发生效力。而债权行为模式下则是把交付作为事实行为，使物权变动成为一种债权行为发生效果的法律事实。

　　3.对于善意第三人，在占有无权处分的标的物时，都可以取得标的物的所有权。

　　两种模式下的无权处分制度的主要区别在于确认无权处分人与第三人的合同效力以及对恶意第三人的保护方面。物权行为模式下，恶意第三人也可以受到债权合同的保护；债权行为模式下，权利人不追认或处分人没有取得处分权的，合同往往被认为无效，恶意第三人只能获得缔约过失责任制度的保护。但是，在债权模式下，无权处分人与第三人的合同是否一定就是无效，理论上也存在不同的认识。主张有效的理由也是很充分的（容留后述）。

　　（二）我国合同法第51条无权处分内涵的界定

　　我国合同法第51条规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。如何理解其中的“无处分权的人处分他人财产”的行为，到底是物权行为还是债权行为，认识也没有统一。如果仅从对无权处分的定义来看，既有物权行为模式下对无权处分内涵的理解，如所谓无权处分行为是指无处分权人以自己的名义对于他人的权利标的所实施的处分行为；[4]也有的理解为债权行为模式下的无权处分内涵，如无权处分行为是指没有处分他人财产的权利而订立了处分他人财产的合同。[5]依前者，我国合同法第51条中的无处分权的人处分他人财产，在权利人予以追认或无权处分人事后取得处分权的，“合同有效”应当是指“处分行为有效”；[6]依后者，认为合同法第51条起草过程的变化表明，债权合同本身即构成无权处分行为，其原则上为效力未定合同。[7]

　　也有人认为“我国民法没有引进德国民法的物权行为理论，没有区分原因行为和物权行为。但第51条，显然是借鉴了《德国民法典》第185条的规定，将无权处分行为作为效力待定行为来看的。我国民法中又没有采纳物权行为的概念，那么如何确定无权处分行为的效力就是问题。”[8]这种认识实际上是把我国合同法第51条规定的“无权处分他人财产的行为”作为物权行为模式下的内涵来理解的。该观点前面表述认为我国没有采纳德国的物权行为理论，却认为第51条借鉴了德国第185条无权处分的规定，这似乎就是说51条的无权处分在物权行为模式下理解的，也就是作为我国民法体系的一个例外来看待的。这种例外的认识是要不得的，它将严重破坏我国的民事法律体系。笔者认为，只要把合同法规定的“无权处分他人财产的行为”解释为无权处分人和第三人所订立的合同，属于债权行为模式下的无权处分，那么，与我国民法的整个法律体系就相一致了。如果承认51条的无权处分是物权行为或处分行为，那么，不论权利人有无追认，也不论无权处分人是否在事后取得处分权，买卖合同都是有效的。这又不符合51条中的“权利人没有追认或处分人事后也没有取得处分权的，合同无效”的立法本意，同时也不符合我国民法不承认物权行为的立法理念。

　　从各国的立法规定来看，把无权处分放在哪一种模式下都与其民法理论和民法体系密切联在一起的，不能把无权处分制度孤立出来单独去界定其内涵。德国民法典采纳物权行为理论，体系完整、符合逻辑推论，并为立法所接受且实施近百年，就其历史存在讲也不能否认该制度的合理性。同理，债权行为模式的合理价值也不能忽视。任何一种人为设计的制度都不可能是完美无缺的，更何况任何一种法律制度与社会经济、立法理念的发展和转变不可分。不同社会环境中产生的法律制度其实在很大程度上不具有可比性。[9]问题的关键是如何使一项具体的制度融入整个法律制度体系中，并给该制度找到一个恰当的能够发挥其功能的位置，使不同的制度之间能够相互弥补不足，这样，才能使民法调整的社会关系达到有序化。否则，就可能陷入制度理解的前后矛盾、无法自圆其说的怪圈当中。

　　我国民法既然不采物权行为理论，对合同法51条的“无权处分他人财产”就不能理解为处分行为，只能理解为处分他人财产的合同，如果说在条文语言的表达上有什么不合逻辑，也只能说是立法者的失误。

　　二。无权处分的外延-合同法第51条的适用范围

　　什么情形下适用合同法第51条，也就是关于无权处分的外延问题，学界认识也不一。有人认为无权处分的情形包括：（1）不享有所有权的人处分他人财产；（2）非法占有他人财产并对该财产予以处分（3）某个或某些共有人未经其他共有人的同意擅自处分共有财产；（4）所有权受到法律限制，所有人仍非法转让该财产。[10]也有学者认为，未经其他共有人同意出卖共有物不属于无权处分[11]，所有权受到法律限制的处分如抵押人转让抵押物的行为，不属于无权处分行为。[12]究竟什么情形适用第51条，我国合同法既然没有列举其适用的范围，只能通过无权处分的法律构成进行概括性判断。

　　（一）无权处分的法律构成

　　无权处分的法律构成是指无权处分的法律认定条件。具备哪些条件就构成无权处分行为，笔者以为无权处分行为的构成要件有四：

　　1.处分人必须现实占有他人财产。占有作为法律上的一种事实，必须是处分人对他人的财产能够进行控制。如果在处分时没有占有他人的财产，而是将来可能会实现占有，对将来财产的处分不属于无权处分。如甲是一个古董商人，与乙达成协议买入乙的祖传名画，但约定6个月之后履行。合同签订后，甲又与丙达成买卖该画的协议。此时，甲对该画的处分不属于无权处分。

　　2.处分人对财产没有处分权。处分权是所有权的核心权能，其权源在于所有人。他人处分所有人的财产必须经所有人的授权。处分人对财产没有处分权而签订处分他人财产的合同，属无权处分。

　　3.处分人以自己的名义处分财产。这一要件是无权处分和无权代理的根本区别。无权代理是代理人以被代理人的名义为处分行为，无权处分必须是处分人以自己的名义进行的处分。无权代理行为的直接当事人是被代理人和第三人，无权处分行为的直接当事人是处分人和第三人。

　　4.处分人实施买卖等有偿处分他人财产的行为。法律意义上的处分包括事实上的处分和法律上的处分。事实上的处分是指在生产和生活中直接将财产消耗掉；法律上的处分是指通过法律行为决定财产的命运，如买卖、继承、赠与。因为，事实上处分他人财产的关系完全可以用侵权行为制度调整，无须再纳入无权处分制度中。所以，无权处分制度主要调整的是法律上的处分行为所产生的法律关系。合同法第51条规定的无权处分显然是指法律上的处分。[13]继承虽作为法律上的处分，但它是一种单方法律行为，可以单独适用继承法律制度，无需也不应当由无权处分制度来调整。对于不付任何代价的无偿处分行为，依利益衡量准则，不能适用无权处分的规定。

　　根据这四项构成要件，合同法规定的无权处分应当是在狭义上使用的，不是所有的处分他人财产的行为都适用合同法第51条的规定。

　　（二）无权处分适用范围的争议焦点评介

　　我国学者对无权处分的适用范围的分歧主要停留在两个方面：一是共有人对共有财产的处分；二是抵押人对抵押物的处分。

　　共有人对共有财产的处分是否适用合同法第51条的无权处分，我国理论界的主流观点持肯定态度。[14]认为共有中尤其是共同共有，部分共有人未经其他共有人同意，自行处分共有财产的，同样构成无权处分行为。但也有人认为，未得其他共有人同意而出卖共有物，出卖人为共有人之一，不属于无权处分，不适用合同法第51条的规定，买卖合同应当有效。只是因为存在权利瑕疵，当其他共有人向买受人主张权利时，出卖人应当根据第150条的规定对买受人承担权利瑕疵担保责任。主张这一观点的学者没有对其观点进行具体论证，笔者无从找到依据，但是，把共有人的擅自处分不属于无权处分的认识，至少有以下几点说不通。

　　第一，共有是两个以上的人对同一项财产享有所有权。共有有按份共有和共同共有之分。按份共有是共有人按一定份额享有所有权，每个共有人可以处分属于自己的份额，无权处分他人所享有的份额。共同共有是共有人共同享有财产的处分权。按份共有人处分了其他共有人的份额，共同共有人没有进行共同处分，如果说不属于无权处分，自然是有权处分，其处分权从何而来呢？

　　第二，主张擅自处分共有财产不属于无权处分的学者认为：“合同法草案第三稿，曾经将未得他共有人同意而出卖共有物与无权处分一并规定，而后面的草案将其删去，说明立法思想有所修正，认为共有人未得他共有人同意而出卖共有物，不属于无权处分”，似乎也说不通。[15]如果说合同法草案第三稿把擅自出卖共有物与无权处分一并规定，恰好说明擅自出卖共有物不属于无权处分，就象合同法第48条的无权代理和第49条的表见代理一样，分别调整无权代理关系。而后面的草案将其删去，也可以说修正了擅自出卖共有物不属于无权处分的立法思想。仅以草案的修改不足以说明擅自出卖共有物不属于无权处分。

　　第四，主张擅自出卖共有物的合同属于有效合同，根据现行合同法将存在着无法克服的障碍。根据合同法第130条规定，买卖合同是以出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。这就是说，买卖合同的成立是以出卖人享有并转移标的物所有权为成立要件，如果对标的物不享有所有权或者不想有完整的所有权，处分该标的物的买卖合同便不能成立。而瑕疵担保责任是在合同有效的前提下才适用的制度，如果擅自出卖共有物的合同不成立，自然也失去了适用瑕疵担保责任的前提。

　　实际上，运用无权处分制度完全可以公平的解决擅自出卖共有物的问题。未经其他共有人许可，擅自出卖共有物，被认定为无权处分之后，其他共有人可以追认或拒绝。在其他共有人拒绝追认时，所有人可以根据所有权的追及效力向第三人请求返还原物。善意第三人可以根据善意取得制度来保护自己。恶意第三人可以通过合同责任或缔约过失责任向处分人请求赔偿。因此，擅自出卖共有物无需通过权利瑕疵担保责任来保护第三人，更何况我国合同法有没有真正的权利瑕疵担保责任制度还是个疑问。[16]

　　关于抵押人出卖抵押物是否为无权处分的问题，笔者持否定态度。因为，抵押人对抵押物享有所有权，他有权将抵押物自由转让给他人。抵押权人的权利并不因为抵押物的转让受到侵害。因为，担保法赋予了抵押权人的绝对追及权。在抵押人转移抵押物所有权的，抵押人有不履行债务时，抵押人可以直接追及抵押物来行使抵押权，抵押权人的权利并不因抵押物的处分而受影响。同时，抵押权又是一种对物权，在债务人不履行债务的条件满足后就可以直接对物行使权利，无须征得他人的许可。所以，抵押权人完全可以通过追及权来保护自己，再适用无权处分制度已显得多余。因此，所有权受到限制的抵押人可以对抵押物进行自由处分，是有权处分而非无权处分。

　　三。无权处分法律关系及其调整

　　无权处分制度被称之为“法律上的精灵”。其原因就在于无权处分所涉及的法律关系牵涉到民法很多重要制度，如善意取得制度、不当得利制度、瑕疵担保责任制度以及合同的有效和无效等。用什么制度调整各方的法律关系才能使当事人的利益获得适当的保护是研究无权处分的核心内容。说得更直接些，无权处分的核心就是无权处分的效力问题。对此，我国学界观点也是各异，除了物权行为理论造成的不同认识外，即使在我国所认可的债权行为理论模式下，无权处分各方之间的法律关系的处理也存在着截然不同的观点。问题主要集中在：我国合同法的无权处分与善意取得是否存在矛盾？原权利人的追认权的效力究竟有多大？在原权利人没有追认或无权处分人事后也没有取得授权的，无权处分人和第三人的合同是否有效？我国合同法究竟有无瑕疵担保责任制度，如果认定存在，那么无权处分和瑕疵担保责任如何适用？针对上述问题，笔者在非物权行为模式下对各方的法律关系及其制度调整进行分析。

　　（一）无权处分法律关系当事人的法律角色定位

　　以最典型的买卖合同为例。甲委托乙保管某物，乙未经甲的许可，将该物转移给丙，因此发生无权处分。其中，甲是原权利人，乙是无权处分人，丙是第三人。他们之间发生一种三角形的法律关系。如何进行调整，需要法律作出合理的安排。

　　在无权处分法律关系中，无权处分人可谓是个“祸首”，没有他的擅自处分，就不会发生这样复杂的三角关系。但无权处分人对擅自处分行为也并非完全出于恶意。有时可能会出于误解把原权利人的物当作自己的物出卖，这时可谓说无权处分人是出于善意。从法律上讲，处分人的善意与否并不能使其获得法律上的保护。

　　第三人在无权处分法律关系中，处于交易的相对方，据其是否知道无权处分的事实，分为善意和恶意。第三人明知或应当知道该物不属于处分人所有还接受的，便构成了法律上的恶意；如果第三人不知也不应当知道处分人没有处分权而接受的，此为善意。因为民法倡导以诚实为本，所以，第三人的善意和恶意在法律上具有重大意义。善意第三人可以全面获得法律保护，相比之下，恶意第三人则逊色得多。

　　原权利人在无权处分关系中可以说是受害者，他的受害不仅表现为对自己的物不能通过自己的意思进行支配，还可能引起所有权的丧失或相应的经济损失。

　　分析这三方当事人，无权处分人当然是不能得到任何法律实惠的。无论他与哪一方发生法律关系，应当首先考虑适用不利于无权处分人的制度并作出对其不利的解释。当第三人与原权利人的利益发生冲突时，只能利用民法最基本的思维方法-利益衡量，处理两者之间的关系。利益衡量的准则应当依据法律所要求的公正和秩序目标。在民法上，公正是对权利体现的个人意志的尊重，公正是对作为权利核心的私人之特定利益的确认和保护；秩序应当指的是民事生活自身进程的和平、稳定与安全。尤其是安全，它需要正常行为发生预期之正常结果具有确定性。民事生活中，当事人就利益享有的预期包括两种：一为利益享有的稳定之预期，其被称为“静的安全”；一为利益取得确定之预期，其发生于交易之中，称为“动的安全”或“交易安全”。在相互对抗的两种利益中，一种利益为公正的载体，而另一种利益则是秩序的载体。于是，公正与秩序发生冲突。在以权利为基础所建立的正义与市民社会整体利益为基础建立的整体秩序一旦发生冲突时，民法所做的，当然是舍弃公正而保护秩序，这是一个历史事实。[17]所以在现代社会，法律追求的目标中，秩序胜于公正。在无权处分当事人之间，对原权利人个人意志的尊重体现为一种公正，对第三人的交易安全的维护则体现为一种秩序，公正与秩序发生冲突时，其协调的方法只能是公正让位于秩序。当然，这种秩序的追求必须建立在交易人诚实信用的基础上。法律对原权利人表现公正性时，赋予其追及权，向第三人请求返还原物，该追及权在遭遇到交易安全的挡箭牌（善意取得）时，原权利人只能向无权处分人依据侵权行为或合同请求赔偿损失，原权利人将会丧失所有权。第三人只要是出于善意，符合民法对秩序的要求时，便以其不可阻挡的优先地位对抗所有来自任何权利的抗辩。反之，第三人出于恶意，破坏了民法的诚实信用原则，在交易时便自愿承担不安全的风险，法律也不应对其过于厚爱，进而应该保护原权利人。

　　（二）原权利人与无权处分人之间的关系

　　原权利人和无权处分人之间的法律关系的变化在无权处分之前和之后有所不同，自然调整该法律关系所适用的制度也不同。

　　1. 事前关系

　　事前关系是占有他人财产的人未进行处分之前也就是未与第三人签订转让合同之前形成的关系。无权处分人为处分行为的前提是必须占有原权利人的财产。无权处分人的占有分为合法占有和非法占有。合法占有主要通过各种合同如委托、保管、承揽、租赁等的占有、共有关系中的占有和基于拾得遗失物等的占有；非法占有是通过侵权等非法手段而为的占有。无论是合法占有还是非法占有，占有人在未经原权利人许可转让其财产都属于非法转让。因此，在处分人进行处分以前，与权利人可以是合同关系、共有关系、不当得利或无因管理关系抑或是侵权之债关系。

　　2. 事后经过追认或处分人取得处分权的，两者之间的关系

　　占有人非法转让原权利人的财产之后，也就是处分人和第三人签订转让合同之后，根据我国合同法第51条的规定，原权利人得知此情况的，如果同意处分人的处分行为或处分人通过其他法律行为或时效取得处分权的，不管标的物是否交付给第三人，处分人与第三人的处分行为有效，即所签订的合同有效。理论上对此有一个认识误区，即认为权利人的追认能有效的补正合同的效力。由单方进行意思表示的追认果真有如此大的神力吗？我们不妨从其本质上去认识它。从本质上看，追认行为是是一种单方法律行为，是一种必须向特定的相对人作出意思表示即可发生法律效力的单方行为。[18]作为追认行为的法律表现形态的追认权也是一种形成权，其效力对象仅仅作用于与追认权人发生直接法律关系的相对人，对与其有间接法律关系的第三人不生效力。原权利人追认的意思表示是使无权处分人的非法处分行为有了合法的根据。原权利人和第三人之间不发生任何关系，权利人的追认并不能有效的补正无权处分人和第三人之间的合同效力。实际上，无权处分人和第三人之间的合同与原权利人的追认也没有必然的因果关系。我国合同法第51条实际上是受了错误理论的指导，赋予了原权利人的追认行为具有补正无权处分人和第三人所订合同效力的功能，整体上使无权处分的合同处于效力待定状态，其直接后果是损害了第三人的利益。如果把原权利人的是否追认作为无权处分人和第三人所定合同是否有效的条件，不仅破坏了合同相对性原则，而且也违背了法律赋予的追认权的宗旨。因此，把追认权的效力扩大到处分人和第三人之间的合同关系是不合理的。

　　我国合同法第51条还有一个明显的不足就是未规定追认的期限。王利明先生也提出了这点，但其理由是没有追认期限将导致权利人的追认权过大，随时可能会推翻转让人和受让人之间的合同关系。[19]其实不然。没有追认期限并没有使追认权的效力扩张（追认权扩大可以解为其效力的扩张），权利人的何时追认并不影响转让人和受让人之间的合同效力，追认与否也不能推翻他们之间的合同关系。只是没有规定期限，就会使他们之间的关系处于不稳定的状态，第三人尤其是恶意第三人就有随时可能被原权利人追夺回标的物的风险。实际上，没有规定追认期限，也不能说原权利人的追认权是无限期的。如果原权利人得知自己的物被他人非法转让，不管是依合同还是依据侵权，自知道或应当知道自己的权利受到侵害时起满2年没有行使的，不用说是追认权，就是向法院请求强制执行的权利也归于消灭了。当然，追认权毕竟是形成权，法律规定一个合理的期限有助于督促权利人积极的行使权利。

　　合同法第51条还有一个明显的不足是没有规定追认权的形式。明示的追认自不待言。若权利人知道无权处分人实施无权处分行为而没有表示反对的，即默示形式是否发生法律效力，合同法没有明确。笔者认为，如果权利人知道无权处分行为没有做反对表示的，应当视为追认。

　　原权利人追认或处分人取得处分权之后，原权利人的追认行为就变更了原权利人和处分人的事前关系，并会形成一种新的法律关系。原权利人一经追认，不管处分人的事前违约还是侵权，抑或是非法转让，都统统视为合法，原权利人不能再以处分人违约或侵权为由请求承担相应的责任。权利人可以通过不当得利向无权处分人请求返还无权处分人因无权处分所取得的财产。

　　权利人追认之后并不能取代处分人的地位成为合同当事人。在无权处分中，权利人的追认补正了无权处分人处分权的瑕疵，并使合同确定地对无权处分人发生效力。如果权利人要成为因无权处分而订立合同的当事人，除了行使追认权补正处分人的处分权外，还应通过债权让与、债务承担、合同承受及合同加入等方式来完成。因为，追认这一单方行为本身不能设定义务，义务的创设要么基于法律的规定，要么基于当事人的约定。[20]

　　3. 事后未经追认或处分人未取得处分权的，两者之间的关系

　　占有人非法处分他人财产之后，原权利人得知而没有追认或处分人也没有取得处分权的，两者之间的关系有以下两种情形：

　　第一，如果标的物还没有交付与第三人，处分人与第三人已经订立了转让合同，这时原权利人和处分人依然是事前关系，合同关系或侵权或共有关系。是合同关系的，原权利人可以依据合同收回所有物；是侵权或共有关系的，可以依据所有权的支配效力和追及效力请求返还财产和恢复对所有物的支配，有权禁止处分人实现交付。

　　第二，如果标的物已经交付与第三人，无权处分人和第三人的合同已经履行完毕，原权利人有没有进行追认，处分人也未取得处分权的，这时，两者的关系可以分为两种情况，一是当原权利人不能依据所有权向第三人（主要是善意第三人）请求返还的，只能根据合同关系或侵权关系向无权处分人请求其赔偿违约或侵权引起的损失。二是当原权利人能够依据所有权向第三人（主要是恶意第三人）请求返还的，原权利人依然可以依据事前的法律关系请求无权处分人承担违约或侵权给原权利人造成的损失。该损失主要是原权利人在向第三人请求返还期间所失去的经济利益。

　　（三）原权利人和第三人之间的关系

　　原权利人因无权处分人的非法处分、第三人已经占有标的物的事实与第三人发生法律关系。如果仅仅是无权处分人和第三人之间签订了转让他人之物的合同而没有交付标的物，原权利人和第三人之间没有任何关系。因为法律关系是根据由意思联络的法律行为和无意思表示的事件发生的，如果标的物没有交付，原权利人与第三人既没有意思联络也没有占有原权利人之物的事实，自然无法律关系可言。无权处分人一旦把标的物交付于第三人，原权利人才与第三人基于占有原权利人的所有物而发生法律关系。原权利人与第三人到底有怎样的法律关系，如何调整，还需要具体分析。

　　1. 原权利人的追认与否对其法律关系的影响

　　前文已有所述，原权利人的追认只是使无权处分人的非法处分行为合法化，并不对无权处分人和第三人的合同产生补正效力。权利人在标的物没有交付前追认，他也不能仅凭追认成为合同的当事人。追认作为单方行为，不能变更他人所定合同关系，第三人不能请求进行追认的权利人承担合同义务，反之亦然。

　　原权利人不进行追认时，也不必然导致无权处分人和第三人签订的合同无效。原权利人的不追认等于无权处分人的处分行为还处于非法状态，而第三人和无权处分人的合同关系还继续存在。

　　2.第三人为恶意时，原权利人可依所有权的追及效力请求第三人返还原物

　　第三人依据与无权处分人的合同取得了标的物的占有，当原权利人不进行追认或无权处分人事后也没有取得处分权的，当第三人为恶意时，原权利人可以发挥所有权的追及功能直接请求第三人返还原物，而不是依据合同无效返还原物于无权处分人，然后再返还于所有人。因为第三人与无权处分人进行交易是建立在非法侵害他人权利的基础之上，属于非法交易，第三人又是出于恶意，法律自然不能对恶意第三人进行保护。如果通过确认合同无效解决，不仅使法律关系复杂化，实践操作起来也麻烦，而且也不利于稳定无权处分人和第三人的合同关系，损害恶意第三人的利益。法律不保护恶意第三人只是与原权利人相比，通过利益衡量，保护原权利人的利益更符合法律的公正标准。恶意第三人与无权处分人之间，应当视恶意情节之轻重，法律也应当保护恶意第三人。因为，在市场经济条件下，第三人的恶意有时体现为对市场信息的接受和利用的速度和程度，并不违背法律对交易主体的意思表示真实的要求。因此，在权利人不进行追认，并依所有权返还原物的，恶意第三人可以请求无权处分人承担瑕疵担保责任。如果第三人明知是无权处分还继续与无权处分人进行交易，恶意第三人就不能取得该物的所有权，实际上也是为其在交易中的不诚实和疏忽付出的代价。

　　3.第三人为善意时，原权利人将受到第三人来自善意取得的抗辩

　　如前文所述，在秩序与公正发生冲突时，秩序优先。第三人与无权处分人进行交易，如果出于善意，第三人可以获得善意取得制度的保护。当原权利人请求第三人返还无权处分人交付的标的物时，第三人只要能够证明自己取得该物时为善意和有偿，即受让人在受让时不知让与人无处分权，且无重大过失，就可以取得标的物的所有权，并依善意取得制度来对抗原权利人的返还请求权。至于善意取得是否适用于不动产，是否适用于无偿行为，可以在善意取得制度中进行全面讨论，笔者在此不作深入探讨。但笔者的观点是，第三人无偿受让标的物的，不能取得所有权。善意取得也不能适用于不动产。

　　在认定第三人是否为善意时，以与无权处分人签订合同之时还是以占有标的物时为准也是个问题。也就是说，第三人知道或应当知道处分人无处分权的事实的时间定在何时合适，法律尚无明文，学界认识也不一。笔者以为，应当以第三人与无权处分人订立无权处分合同时认定为妥。如果以占有标的物时为善意，对第三人未免太严格。我国不承认物权行为，无权处分行为是从第三人与处分人订立合同时开始的，认定善意也应以为处分行为时为准。

　　有学者认为，我国合同法第51条直接违背了善意取得制度的宗旨。[21]该观点是把善意取得的前提定位在无权处分行为无效的基础上，认为善意取得的重心不在“取得”，而在“善意”，当与无权处分人进行交易的第三人为善意时，其交易行为有效，至于是否取得所有权，则取决于有效的交易行为是否履行。有专家对此反驳认为，无权处分制度规定在合同法，仅解决无权处分合同有效无效的判断问题；善意取得制度将规定在物权法，解决善意买受人的保护问题。判断无权处分合同是否有效，应依据合同法第51条；在无权处分合同无效的情形，判断权利人是否可从买受人取回标的物，应当依据善意取得制度。[22]尽管这种反驳解决了无权处分制度和善意取得制度各自的法律地位问题，很显然回避了无权处分与善意取得之间的应有联系。笔者的看法是，善意取得是一项独立的制度，其适用的前提并不在于民事行为的有效或无效，而在于标的物的占有人是否处于善意。“善意”为条件，“取得”为结果，两者共同构筑了善意取得制度，不存在哪一个为重心的问题。适用该制度时，只要符合法律规定的要件即可。[23]合同法解决了无权处分行为的效力，该行为的有效和无效，不影响善意取得的适用。在某种意义上，善意取得制度可以说是民法的“特权”制度，在符合善意取得条件时，就可以单独适用，不需要哪一种制度来配合。因此，合同法第51条并没有背离善意取得制度的宗旨。

　　（四）无权处分人与第三人之间的关系

　　引起无权处分法律关系的事实就是无权处分与第三人进行以转让标的物为目的的法律行为。在债权行为模式下，自处分人与第三人签订合同之日，无权处分行为就已成立。成立的合同是否能够得到履行，第三人是否能够取得所有权，取决于三个因素：一是标的物是否交付；二是原权利人追认或处分人权利了处分权；三是第三人的取得是否为善意。

　　1.标的物没有交付，无权处分人和第三人的关系

　　处分人与第三人签订合同之后，标的物尚未交付的，如果原权利人追认或处分人取得处分权的，无权处分人与第三人签订的合同有效，处分人可以继续履行合同；如果原权利人不进行追认或处分人也没有取得处分权的，标的物还属于原所有权人，原权利人有权向无权处分人请求返还标的物，无权处分人将不能履行与第三人签订的合同，这时，无权处分人与第三人签订的合同是否有效的问题便浮出水面。

　　我国合同法只规定了处分人进行无权处分之后，权利人追认或取得处分权的，无权处分人与第三人签订的合同有效。对于权利人没有追认或处分人没有取得处分权的，无权处分人与第三人签订的合同的效力问题，有学者对此进行相反解释认为，我国没有采取德国的物权行为制度，合同法第51条把“物权行为中的处分行为有效”与“合同有效”一体把握，将处分行为包含在债权合同之中。权利人不追认或处分人事后也未取得处分权的，合同无效。这里所说的无效，不是处分行为的无效，而是无权处分合同的无效，即买卖合同无效。[24]这一被著者认为是符合合同法立法思想的解释又遭到来自民法学界的反对。反对者认为如果权利人不追认处分人和第三人签订的合同便无效，第三人很难基于合同请求处分人承担违约责任。也就是说，处分人无权处分所订立的合同不一定导致无效。主要理由是：（1）即使处分人根本没有财产可供交付，那也只是构成对合同的违反，其负有权利瑕疵担保责任受让人虽然难以要求转让人实际履行，但可以要求转让人承担支付违约金并赔偿损失的责任，合同因权利人不予追认而宣告无效，处分人只承担无效后的赔偿责任，这对第三人是不公平的。（2）通常情况下，签订合同与交付财产并不总在同时进行，期间有一定间隔，如果权利人发现处分人签订了合同马上作出拒绝追认的表示，该行为就宣告无效，那么，第三人事后即使获得了所有权也不能再使该行为变为有效了。这就使受让人的权利受到追认行为不必要的限制。（3）从现实来看，转让在实施处分行为当时，不具有处分权的情形非常多，关键是转让人在事后是否具有履约能力。[25] “在无权处分的情况下，如果权利人不予追认，该行为为无效行为，那么相对人很难基于合同请求转让人承担违约责任，……因此，在无权处分的情况下，买卖合同仍然应当是有效的。”[26]

　　对于该问题笔者是这样理解的，在原权利人没有追认或处分人事后没有取得处分权的情况下，承认第三人与无权处分人所订立的合同有效和无效，完全取决于立法理念。认定合同有效，对于维护交易秩序、保护第三人利益极具积极意义。对此，可以作为无权处分制度的特则加以规定。但是，根据现行合同法第51条和关于买卖合同的定义来看，解释为无效比较合适。

　　2.标的物已经交付，第三人与无权处分人之间的关系

　　标的物已经交付等于无权处分人已经履行了合同，原权利人追认的，自然善意第三人和恶意第三人皆可取得标的物的所有权。标的物已经交付，权利人没有追认的，善意第三人可依善意取得制度取得标的物的所有权，恶意第三人在原权利人请求返还标的物时将丧失标的物的占有。这也就是说，标的物已经交付，权利人又没有追认的，并且标的物已返还给原权利人的，这时，无权处分人只与恶意第三人发生法律关系。恶意第三人是依有效合同请求无权处分人承担权利瑕疵担保责任，还是依无效合同请求无权处分人承担缔约过失责任，甚至对恶意第三人就不给与保护。法律对恶意第三人采取的态度决定了第三人与无权处分人之间的关系。

　　如果法律不保护恶意第三人，当恶意第三人占有的标的物被权利人追回时，第三人没有支付价金的，无权处分人和恶意第三人的关系归于终止；第三人支付价金的，恶意第三人与无权处分人签订的合同属于无效，第三人依不当得利请求无权处分人返还价金。

　　如果法律保护恶意第三人，即使确认无权处分人和第三人签订的合同在权利人不追认时无效，恶意第三人也可根据缔约过失责任请求无权处分人承担赔偿损失的责任。如果法律确认合同有效，标的物被权利人追回的，恶意第三人可以根据有效合同请求无权处分人承担合同责任。

　　以上对无权处分人和第三人的关系是建立在假设基础上的。我国合同法没有明确以上情形下第三人和无权处分人之间的关系如何处理。学理上也存在不同的解释。如孙鹏先生认为，合同法第150条[27]的权利瑕疵担保制度在无权处分中失去了运用的价值。因为善意第三人可以适用善意取得制度，恶意第三人又不适用于权利瑕疵担保，故合同法第150条便成为与第51条相冲突的死条文。[28]梁慧星先生则认为，出卖他人之物属于合同法第150条但书“法律另有规定的除外”的情形。适用第150条的情形主要有共有人擅自出卖共有物、抵押人出卖抵押物、所有人出卖租赁物等。合同法第51条和第150条规定并无冲突。[29]对于以上歧见，虽说是各自成理，且都能够自圆其说。梁先生的“法律另有规定的除外”的解释排除了无权处分属于权利瑕疵担保制度的调整范围，可谓恰到好处。即使法律确认第三人与无权处分人签订的合同为有效合同，恶意第三人也无需通过权利瑕疵担保请求无权处分人承担责任。

　　四。结论

　　法律制度是为调整法律关系、保护权利人而由立法者设计的。衡量一项法律制度科学合理的标准主要看其是否能体现法律的目标和立法者的价值取向。无权处分法律关系的复杂性决定适用自身制度不能得到全面和有效的调整，必须有其他相关制度的协力。无权处分制度与相关制度之间如何划定“势力范围”，就需要根据无权处分当事人之间发生法律关系所依的法律事实判断。

　　（一）我国民事立法不承认物权行为，因此，无权处分的内涵只能放在非物权行为模式下去理解。即无权处分是指处分人与第三人订立的无权处分合同。

　　（二）认定一种行为是否为无权处分，需要根据其法律构成分析。无权处分的法律构成要件有四：处分人现实占有他人财产、处分人对他人财产没有处分权、处分人以自己的名义实施有偿处分他人财产的行为。在符合无权处分四个有效条件下，擅自处分共有物的行为也属无权处分行为，可以适用我国合同法第51条。所有权受到限制的人所为的处分行为不属于无权处分。

　　（三）无权处分当事人之间发生的三角关系需要一一对应处理。原权利人、无权处分人和第三人三方当事人应当进行正确的法律角色定位。无权处分人作为法律关系发生的“祸首”，法律不对其直接惩罚已经是很仁慈了，相对于任何一方当事人，无权处分人都应处于不利的地位。原权利人是最大的受害者，他不仅不能按自己的意志处分自己的财产，还可能承担丧失财产所有权的风险。第三人作为交易相对人，其对交易的态度影响着法律给与的保护程度。交易时出于善意，法律便保护其实现预期目的。交易时出于恶意，法律对其保护则取决于立法者对恶意的认识。笔者以为，在市场经济条件下，只要不是通谋的恶意，而是利用自己所掌握的信息，这样的恶意第三人还是应该给与保护的。

　　（四）无权处分行为发生之后，影响各当事人关系的法律事实主要有原权利人的追认、标的物交付、第三人的善意和恶意。原权利人追认的，无权处分法律关系比较清晰，也容易理顺，后两种事实因素不发生作用。只有当权利人没有追认，后两种事实因素发挥作用时，无权处分法律关系就变得较为复杂。原权利人没有追认的，标的物尚未交付时，原权利人只向处分人请求返还标的物，除了返还标的物之外，还可以向无权处分人请求承担标的物返还时受到的损失，此时原权利人与第三人不发生法律关系。标的物已经交付的，原权利人与第三人和无权处分人直接产生法律关系，第三人是善意时，原权利人丧失标的物的所有，善意第三人依据善意取得享有标的物的所有权；第三人为恶意时，原权利人可依据所有权请求恶意第三人返还标的物，并且还可以请求无权处分人承担取回标的物的损失；当原权利人受到第三人善意取得的抗辩，丧失标的物所有权的，原权利人只能向处分人请求返还不当得利或赔偿其他损失；恶意的第三人被原权利人追回所有权之后，向处分人请求承担合同责任抑或缔约过失责任，还取决于立法者的态度。但就现行合同法的规则体系看，当原权利人不追认的，认定为无效较为妥当。如果从维护市场交易稳定的长远角度看，应当认定有效，对恶意第三人区分恶意的程度，分别给与保护。

　　（五）我国合同法第51条的无权处分与第150条的权利瑕疵担保不存在矛盾。法律上设计每一项制度时，都要考虑其适用的范围。合同法第150条中“法律另有规定的除外”可以排除无权处分的适用也是解释得通的。

　　总而言之，我国合同法第51条关于无权处分的规定是不完善的。无权处分法律关系牵涉到三方当事人，而合同法的规定只赋予了原权利人的权利，没有关于第三人利益保护的任何规定。如果第三人事后知道是无权处分，能否撤销该无权处分行为？回答应当是肯定的。

　　注释：

　　[1] 冯卓慧：《罗马私法进化论》，陕西人民出版社，1992年版，第201页。

　　[2] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（五），中国政法大学出版社，1998年版，第72页。

　　[3] 谢在全著：《民法物权论》，中国政法大学出版社，第63页。

　　[4] 江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社，1999年版，第41页。

　　[5] 孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社，1999年版，第205页。

　　[6] 梁慧星：《物权变动与无权处分》载《判解研究》2000年第1辑，第47页。

　　[7] 孙鹏：《论无权处分行为-兼析《合同法》第51条》载《现代法学》2000年4期，第34页。

　　[8] 王利明：《中德买卖合同制度的比较》载《比较法研究》2001年第1期，第32-33页。

　　[9] 崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》（上），吉林大学出版社，1999年版，第150页。

　　[10] 乔平：《善意取得和无权处分的法律竞合》载《河北法学》2000年第3期。

　　[11] 梁慧星：《物权变动与无权处分》载《判解研究》2000年第1辑，第51页。

　　[12] 王利明：《抵押权若干问题的探讨》载《法学》2000年第11期。

　　[13] 孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社，1999年版，第207页。

　　[14] 见所有教科书包括一些专著。如前揭孔祥俊书，第207页；江平主编书，第41页。

　　[15] 梁慧星：《物权变动与无权处分》载《判解研究》2000年第1辑，第51页。

　　[16] 王利明先生认为我国合同法第150条不是权利瑕疵担保制度。参见王利明：《中德买卖合同制度的比较》载《比较法研究》2001年第1期，第32-33页。

　　[17] 尹田：《论不公正胜于无秩序》，2001年3月30日，中国人民大学民商法论坛第14讲，载中国民商法律网（www.civillaw.com.cn）。

　　[18] 所谓单方行为是指有一方的意思表示就能成立的法律行为。它包括两种情形，即由相对人的单方行为和无相对人的单方行为。前者的意思表示必须向特定的人发出才发生法律效力，如追认；后者只需一方的意思表示即可发生效力，如遗嘱、悬赏广告。

　　[19] 王利明：《中德买卖合同制度的比较》载《比较法研究》2001年第1期，第32-33页。

　　[20] 前揭孙鹏文。

　　[21] 前揭孙鹏文。

　　[22] 前揭梁慧星文。

　　[23] 关于善意取得的法定要件，因我国立法没有明文规定，学者认识也没有统一。但一般认为：占有人出于善意和有偿。

　　[24] 前揭梁慧星文。

　　[25] 前揭王利明文。

　　[26] 前揭王利明文。

　　[27] 第150条的规定，出卖人交付的标的物负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。

　　[28] 前揭孙鹏文。

　　[29] 前揭梁慧星文。

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