浅谈预期违约制度在民间借贷行为中的应用
发布日期：2004-05-25 文章来源： 互联网
一、预期违约制度概述
预期违约制度首创于普通法系国家，是英美法系重要内容，目前已成为许多国家通行的制度，按照我国已加入的《国际货物买卖合同公约》第71条的规定，预期违约就是指在合同规定的履行期限到来之前，已有迹象表明合同的一方当事人将不会履行合同的全部或大部分义务的情形，故又称为先期违约。由于这一法律制度对维护交易安全，促进市场流通，保护债权人合法利益具有重要现实意义，因此，我国的《合同法》在借鉴了《国际货物买卖合同公约》和发达国家有关该制度的成功经验基础上，建立了具有我国特色符合我国国情的预期违约制度，《合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同，……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”；第一百零八条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。这两个条款没有使用预期违约制度的字眼，但其含义正揭示了我国的预期违约制度。根据该二条款，构成预期违约必须具备三个条件：第一，行为必须发生在合同履行期限届满前。预期违约行为如发生在合同履行期限到来之后就不能叫预期违约，而是一般的实际违约，因此，预期违约行为表现为将来不履行义务，侵害的是期待的债权，而不是现实的债务。第二，必须存在特定事由，也就是法定原因。一种情况是在合同履行期限到来之前，一方当事人在无正当理由情况下，向另一方当事人明确表示不履行主要债务。“明确表示”往往是指以肯定方式明白告诉对方；比如发正式通知、信件、传真等足以让对方理解其意思表示的方式。这种方式学理上又称作“明示的预期违约”；另一种情况是指在履行到来之前，一方当事人虽然没有明确表示不履行债务，但以自己的行为或者现状表明其将不会或不能履行债务。所谓“以自己的行为或现状”就是指一方当事人通过自己的行为或自己明确存在的实际状况让对方当事人有确切证据足以预见到其在履行期限届满时将不会履行或不能履行合同主要义务，举一个典型事例：出卖人通过订立买卖合同将某特定物转让给甲后，又与乙订立买卖合同将同一标的物再行转让、出卖人虽然没有明确通知甲不履行合同义务，但其以自己的行为已表明自己不会履行与甲订立的合同，这种形式的预期违约学理上又称作“默示的预期违约”。“不履行主要债务”则指不履行合同规定的具有重要地位合同性质的合同义务，这将导致合同根本不能履行、合同目的根本不能实现；第三，违约的实际损害结果尚未发生，换言之，预期违约不是实际违约，而是可能违约。另外，《合同法》的该两条款同时也规定了预期违约责任的承担方式（或者说是救济方法）：即一方当事人预期违约时，另一方当事人可以行使合同解除权解除合同，要求返还财产、恢复原状或赔偿损失，或可在履行期限届满前要求对方承担违约责任，体现在公民借贷行为中的违约责任主要体现为要求预期违约方赔偿利息损失和支付约定违约金，也可以在解除合同时主张赔偿损失和支付违约金。
二、预期违约制度在民间借贷中的应用
切实领会我国《合同法》规定的预期违约制度，既有助于公民处理日常借贷行为，又有助于法官审理类似纠纷。人们经常会遇到的下面几种情况，均可以得到妥善解决：
（一）公民甲借款给公民乙生产经营之用，并约定了一定还款期限，期间，公民乙在未委托他人经管其工厂（或公司）情况下，突然去向不明，所经营的工厂（或公司）陷于停顿状况中，尽管借款时间未到期，公民甲可以通过起诉方式以对方预期违约为由，要求提前解除合同，归还借款（为保证能执行到位可及时查封乙的有关财产）。
（二）公民甲借款给公民乙生产经营之用，并约定一定还款期限。期间，公民乙因对市场行情预测出错，导致其经营不断亏损或产品大量积压或工人工资不能发放，或出现债权人围门等情况，即使借款尚未到期，公民甲也可以向乙发出通知，以对方存在预期违约为由，要求提前解除合同，由乙提前归还借款，双方协商不成的，甲方可向法院提起诉讼。
（三）公民甲借款给公民乙并约定由乙分期还款的情形。如果公民乙在第一个还款日期未能按期履行主要债务时，公民甲亦可以对方存在预期违约情形为由要求解除合同。比如，公民甲借款20万元给公民乙使用，约定分四次归还，每次还五百元，第一次还款日期届满时，公民乙未能归还5万元或只归还了几百元，这种情况下，公民甲完全可援引预期违约制度，要求与乙解除合同，而不必等到时间届满才主张权利。
三、预期违约制度行使的限制
显然，公民的日常借贷行为形式和预期违约情形，不止上面列举的几种，因此，只有掌握了预期违约制度的本质特征，债权人才能够在合法的前提下及时行使有关权利保护自身债权，法院在办理此类案件时才能准确判定当事人是否构成预期违约。
在具体适用中，有以下三点需要注意：
一是明确公民之间的借贷行为都是一种民事合同，适用民法通则和合同法的有关规定，公民在认为自己的权利有可能受到侵害时都享有诉权。
二是注意公民在适用预期违约制度维护自己合法权利时，要尽到相应的举证义务，即应当有确切证据证明对方存在预期违约情形，同时这些违约情形特别是以行为默示预期违约的情形应当是客观存在而不是主观臆断的，一方面不能在对方不构成预期违约情况下而认定其构成，使自己不履行合同义务而构成违约，还要承担败诉的后果。例如公民甲借款10万元给乙使用，约定一年归还，但三个月后甲自己要使用该款，此时恰恰某银行因为乙有一笔贷款未按时归还而起诉乙，甲就以此为由，认为乙已构成预期违约而诉到法院要求乙提前还款，法院经审理发现，乙不能归还银行的贷款是因为第三方的一笔货款没有回笼而造成的，在加上是销售淡季，资金一时周转不开，但其生产很正常，所以乙还不构成预期违约，因此法院驳回了甲的诉讼请求；另一方面也不能在对方已经构成预期违约情况下却不行使解除合同权利，错失良机而使自己的合同权利不能实现。
三是注意在对方构成预期违约而行使解除合同权利时的法定程序。合同法第96条第1款规定，二当事人一方依照第94条规定主张解除合同的，应当通知对方 ，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。此款对行使解除权的一方当事人作了程序性规定，也为预期违约方提供了相应的救济途径，值得一提的是，该条未规定预期违约方去向不明而债权人解除通知如何送达的问题。这种情况下，笔者认为，债权人行使解除权可不必依前述规定程序先行通知对方，可以直接起诉请求法院确认其解除合同的主张成立，当然，这种方式应当由最高法院作出司法解释，予以认定较妥。
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