别除权研究

发布日期：2004-05-26 文章来源：互联网

　　一、别除权概述

　　（一）别除权的概念与特征

　　别除权，是指债权人因其债权设有物权担保，而就破产人特定的担保财产在破产程序中享有的优先受偿权利。《破产法》第32条就此规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利”。《民事诉讼法》第19章“企业法人破产还债程序”第203条也规定：“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利”。此项权利在破产法理论上即称之为别除权。它是由破产人特定财产上已存在的担保物权之排他性优先效力沿袭而来，并非破产法所创设。别除权的名称，乃是针对这种权利在破产程序中行使的特点而命名的。

　　别除权在破产程序中的优先受偿权，源于债的担保物权。债的担保，分为广义上的担保与狭义上的担保。债务人为履行债务，使债权人的权利得以实现，就必须要有一定的财产作为履行债务的保证。所以，债务人所拥有的全部财产，便属于对债广义上的担保，也称一般担保。凡是以债务人之名义所负债务的债权人，均有权利从其全部财产中获得清偿。然而，这种一般性的财产担保，对于所有债权人均给予同等的清偿权利，无论其债权成立先后，给付种类如何，个别债权人不能优先于其他人受偿。而且，由于已有的债权对于在债务人财产上再新设立其他债权并无排他性效力，理论上讲，债务人可以无限制地设立债务，乃至大大超过其财产的实际清偿能力。这就使债权人的利益通过一般担保的形式有时难以获得充分保障，可能出现因债务人无力清偿债务，致使债权人受损的情况。此外，此类债务须依赖于债务人的履行行为方可实现，债权人在债务人不履行时不通过司法程序无法自行实现其权利，故这种债权也称为对人权。因此，债权人为确保其债权实现，通常须采取特别担保措施，即狭义上的债的担保。

　　根据我国《民法通则》、《担保法》等法律规定，狭义上的债的担保，主要分为人的担保与物的担保两类。所谓人的担保，立法上称之为保证，是由债务人以外的第三人即保证人保证债务人履行债务的担保方式，即保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。由于它是以债务人和保证人双方的全部财产作为债务的履行保证，扩大了清偿财产的范围，对债权人来说，权利实现更有保障。但因保证的担保作用仍取决于保证人的一般财产状况，仍依存于人的因素，有保证担保的债权人对保证人的其他债权人并无优先受偿权利。如保证人也丧失清偿能力，债权人的利益仍不免受到损失，所以在担保的效力上便可能不及物的担保。物的担保是指为保证债务履行，在债务人或第三人的特定财物上为债权人设定的物权担保。由于物权是权利人对特定物直接支配的权利，具有排他性，设定物权担保之债权人便就担保物较其他债权人享有优先受偿的权利，不受债务人一般财产状况影响。即便债务人丧失清偿能力，陷于破产境地，只要担保物尚存，价值超过债额，债权人仍可保障自己的权利完全得到实现。这种优先受偿的权利，在破产程序中被称为别除权。所以，在破产程序中，别除权对债权人来说，便具有十分重要的意义。

　　别除权与破产程序中存在的其他权利相比，具有以下特征：

　　1.别除权是对破产人之财产行使的权利。这与取回权是针对破产管理人管理下的非破产人财产行使的权利不同。所以，别除权人就担保物的价款受偿时，如有超过债务的余额，应返还破产管理人，用于对全体破产债权人清偿。在破产人以其财产为自己债务提供担保时，如担保物的价款不足以清偿全部债额，未受偿之债权便转化为破产债权，得对破产人其他财产行使权利。别除权人放弃优先受偿权，可作为破产债权人受偿。但是，当破产人为他人债务提供财产担保时，虽然构成别除权。但因破产人不是主债务人，在担保物价款不足清偿担保债额时，余债不得作为破产债权向破产人要求清偿，只能向原债务人求偿。此时，别除权人如放弃优先受偿权利，其债权不得转为对破产人的破产债权，因二人之间只有担保关系，无债务关系。在第三人为破产人债务提供财产担保时，债权人的担保债权不构成别除权。因第三人并未破产，担保财产不属破产人所有，担保债权应依《担保法》之规定实现。

　　2.别除权是针对破产人设定担保之特定财产行使的权利。这就与破产债权和产生于破产宣告后的破产费用是针对一般破产财产行使的权利，在清偿财产的范围上有所区别。有的国家破产法规定，担保财产也属于破产财产，如美国。而根据我国现行《破产法》的规定，破产人已设定担保之财产不属于破产财产（这一规定在理论上有不妥之处）。所以，即便是在破产财产不足以支付破产费用的情况下，也不得从担保财产中拨付，别除权人的权利不受影响。只有在担保财产清偿担保债权后尚有余额的情况下，才可用于对破产费用的拨付和破产债权的清偿。原则上，别除权因担保物灭失而消灭。由于有财产担保债权人的优先受偿权限定于担保物的范围之内，所以，如果担保物在其行使权利前灭失，优先受偿权利也随之消失，债权人的债权只能作为破产债权受偿。但是，第三人对担保物灭失负有赔偿责任的，在赔偿范围内，债权人对赔偿金额仍享有优先受偿权，这是由担保物权的物上代位性决定的。

　　3.别除权是一种优先受偿权。别除权的优先受偿，不同于破产费用从破产财产中的随时优先拨付，更不同于破产债权因性质不同而在清偿顺序上排列的先后。别除权的优先受偿权，是针对特定的担保财产行使的，不受破产与和解程序限制，可优于其他债权人单独、即时受偿，即有可以继续进行个别清偿执行的优先权利。但是，依各国破产法之惯例，在企业重整程序中，别除权的优先权利受到限制。

　　4.别除权优先受偿的权利范围，包括债务本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现权利的费用（如有担保物保管费用亦应包括在内），但担保合同另有约定的，按照约定。未能从担保财产中获得清偿的别除权，对债务人的其他财产无优先权，只能转化为破产债权继续受偿。须注意的是，有的国家规定，享有别除权之债权在破产宣告后产生的利息也在受偿的范围内。但在清偿顺序上，担保物之变价款首先清偿破产宣告前的利息，其次清偿债务本金，最后清偿破产宣告后产生的利息。

　　（二）别除权与破产债权的关系

　　对别除权与破产债权的关系，在理论上有两种观点。一种观点认为，别除权与破产债权是两种不相关的权利。别除权因享有优先受偿权，其清偿与破产程序无关，故不属于破产债权。另一种观点认为，在债务人以外的人以其财产为债权人担保的情况下，别除权不属于破产债权。但在债务人以自己的财产为债权人担保的情况下，别除权也属于破产债权，只不过是一种性质特别的破产债权。因为别除权首先是对债务人设立的债权，而设有物权担保只是一种从属性权利，债权人享有的优先受偿权只是受偿方式上的区别，并没有改变其是对债务人设立的债权的基本性质。只有确认别除权也属于破产债权，才能解释为什么别除权人放弃优先受偿权后，或其担保物不足清偿的债权部分，可以作为破产债权受偿。我国现行破产法对此未作明文规定，但从其担保财产不属于破产财产的规定看，似采取别除权不属于破产债权的立场。笔者认为，从理论上分析，第二种观点较为合理。

　　但是，在确认别除权也属于破产债权，对破产财产可享有相应权利的同时，还必须保护破产债权人的合法权益。对担保物权人在对担保物行使权利之前，能否不受限制的对债务人一般财产行使权利，先从中受偿，各国立法有两种模式。一种是担保物权先行主义，即担保物权人必须先行对担保物行使权利，对其未能从担保物上受偿的部分才可以对债务人一般财产行使权利。另一种为选择主义，即担保物权人可以自行选择先对担保物行使权利，还是先对债务人一般财产行使权利。但在实行选择主义时，可能会出现担保物权人在债务人破产、预计担保物价款不足清偿债务时，先以其全部债权作为破产债权参加破产财产的分配，然后再执行担保物，从而在破产财产中多获分配，有损破产债权人利益的情况。为此，日本、韩国的民法采取有限制的选择主义，即担保物权人只能就担保物价款不足清偿的债权部分对债务人一般财产行使权利。如债务人其他财产先行变价分配，担保物权人可以先以其全部债权作为破产债权参加分配，但对其分配额应予提存，待担保物变价后，担保物权人再就担保物价款不足清偿的债权部分与其他债权人对提存财产共同分配。有学者主张我国也应采取有限制的选择主义 .笔者认为，《破产法》第32条2款规定，“有财产担保的债权，其数额超过担保物的价款的，未受清偿的部分，作为破产债权，依照破产程序受偿”。据此，我国现行破产立法对此问题采取的是担保物权先行主义，即担保债权只有未受担保物清偿的部分，才可以作为破产债权，从破产财产中受偿。

　　（三）别除权之优先权

　　各国破产法规定，别除权之优先权行使不受破产及和解程序限制。物权担保之设立，目的就是为在债务人失去清偿能力时，仍能使债权人从其特定担保财产上得到优先清偿。如在债务人破产即丧失清偿能力最为严重的情况下，有物权担保的债权人的优先受偿权利反而受到限制，那就与立法之宗旨及当事人设立担保的本意相违背了。再者，在《担保法》及《破产法》上，均承认别除权人的优先受偿权，我国《破产法》还规定担保物不属于破产财产，即不用于对破产债权人分配和破产费用的支付。所以，别除权人优先受偿权的行使，不会影响其他破产当事人的正当权利，也不会影响到破产程序的进行。正基于此，各国破产法才承认别除权人有不受破产与和解程序限制，随时单独、优先受偿的权利。

　　从我国现行破产立法的规定看，别除权人优先受偿权的行使，不应受以下规定的限制：

　　1.不受《破产法》第11条规定：“人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止”的限制，别除权人可以依民事法律规定或合同约定对担保物继续进行执行程序，或提起新的执行程序。现行《破产法》对此未加规定，有不妥之处，可能造成实践中的执法不统一问题。在制订新破产法时，对该项规定应补充以“但书”，即在该条后增加“但有财产担保（或”设立物权担保“）的债权人就担保物提起的民事执行程序除外”的内容。

　　最高人民法院在其司法解释《破产法意见》第39条2款规定：“担保物权人在破产案件受理后至破产宣告前非经人民法院同意，不得行使优先权”。这一规定也是不妥的。破产案件受理后，债务人企业并不一定立刻进入破产宣告程序，还可能经过和解与整顿程序，最长可达2年之久。此规定实际上使人民法院在破产案件受理后直到破产宣告，或债务人整顿成功、破产程序终结的整个期间内，可以任意禁止担保物权人权利的行使。这显然是对别除权人的不当限制，与《担保法》的规定及有关担保物权的立法宗旨相违背，使担保物权在最应体现其效力的时候失去作用。鉴于我国目前尚未建立起对担保物执行的健全制度，为保证破产债权人的利益，立法可以规定，别除权人应经由人民法院来处置担保物，行使其优先受偿权，但在权利的行使上无须人民法院同意。

　　2.不受《破产法》第12条：“人民法院受理破产案件后，债务人对部分债权人的清偿无效，但是债务人正常生产经营所必需的除外”规定的限制。别除权人在债务到期后，有权继续接受债务人对其所作的清偿，包括通过执行担保物方式的清偿和对债务的实际履行清偿等。由于对债务的履行清偿可免除对担保物的执行，对债务人、担保债权人及其他债权人在清偿和财产方面的意义相同，所以，即便这种清偿不一定对债务人继续进行生产经营是必需的，其清偿也应具有法律效力。而且，免除对担保物的执行，也有利于企业和解与整顿程序的进行。不过，在担保物价款已不足以清偿担保债额时，债务人一般应采取执行担保物的方式清偿，以为破产债权人保留更多的清偿财产。别除权人通过执行担保物未能受偿的剩余债权，因已无物权担保，则应在破产宣告后作为破产债权受偿。债务人如不能以担保物清偿，或实际履行债务，也可对担保物评估作价，取得各方当事人的确认，由债务人在担保物价款范围内以货币进行清偿。

　　3.不受债权人会议与债务人达成的和解协议的限制，即不受和解程序的限制。和解协议的效力仅适用于破产债权人，即无财产担保的债权人。如债务人欲避免因担保物被执行而使企业整顿活动无法进行，在与债权人会议达成和解协议后，还应当与各个别除权人个别商谈，达成单独的民事和解协议。与此相关，《破产法》第16条2款：“债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力”的规定，在和解协议问题上，也就不适用于别除权人了。在我国的新破产法中，应当借鉴国外经验，建立对别除权人也有约束力的企业重整程序，以更为有效地解决挽救债务人、避免破产发生的问题。

　　有的人主张，在破产宣告前的期间内，别除权人不得对担保物行使权利。其理由是，此时如允许别除权人对担保物行使权利，则以后可能发生的对债务人的和解、整顿程序，乃至新破产法将会制定的企业重整程序，都将因担保物被执行而无法进行。这种观点是错误的。如前所述，依照各国破产立法规定之惯例，破产案件中债务人的和解、整顿程序，对别除权人的优先受偿权利是没有约束力的。既然在和解、整顿程序之中，别除权人的优先受偿权利都不受限制，仅仅为了可能会提起和解、整顿程序，就禁止别除权人行使权利，这显然是不妥当。而且，由于在和解、整顿程序中，别除权人仍可对担保物行使权利，这种限制是毫无意义的，根本起不到保障和解、整顿进行的目的，只是对别除权人优先受偿权利的不当侵害。

　　在企业重整程序中，别除权人的优先受偿权利应受到限制。但是，这种法律限制仅存在于企业重整程序进行之中，以可能提起企业重整程序为由，在该程序之外便提前限制别除权人的优先受偿权利，也是不妥的。再者，依各国立法之惯例，企业重整程序的启动与破产、和解及现行立法中的整顿程序不同，不以破产申请的提出为前提，可在破产程序之外单独提起，而且在债务人有发生破产原因可能时便可提起。债务人如真的是想避免因担保物被执行而使企业重整程序难以进行，完全可以尽早提起该程序，以便依法限制别除权人的优先受偿权利。仅仅为了一方当事人一种可能性的利益，而且是完全可以通过其他方法得到充分保护的可能性利益，便限制另一方当事人的现实合法权利，这种做法是违背法治与公平原则的。

　　在人民法院受理破产案件之后、债务人被宣告破产之前，别除权人可以依照依原合同约定对担保物行使权利，其债权的利息依实际受偿时间计算，但合同履行期限未到的，债务人享有期限利益，债权人不得提前要求受偿。

　　在破产宣告之后，依《破产法》规定，未到期的债权均视为到期，故未到期的别除权也可据此提前行使，其利息应计算至实际获偿时为止，未到期的利息应当扣除。债务人的期限利益，由法律的明文规定予以取消。

　　此外，在破产程序中，别除权人经法院生效判决确认的权利，破产法院、清算组或债权人会议不能以任何方式予以改变。根据最高人民法院1996年8月13日《关于在破产程序中当事人或人民检察院对人民法院作出的债权人优先受偿的裁定申请再审或抗诉应如何处理问题的批复》（法复〔1996〕14号）规定，“在破产程序中，债权人根据人民法院已发生法律效力的用抵押物偿还债权人本金及利息的判决书或调解书行使优先权时，受理破产案件的人民法院不能以任何方式改变已生效的判决书或调解书的内容，也不需要用裁定书加以认可。如果债权人据以行使优先权的生效法律文书确有错误，应由作出判决或调解的人民法院或其上级人民法院按照审判监督程序进行再审。如果审理破产案件的人民法院用裁定的方式变更了生效的法律文书的内容，人民法院应当依法予以纠正。但当事人不能对此裁定申请再审，亦不涉及人民检察院抗诉的问题，对于人民检察院坚持抗诉的，人民法院应通知不予受理”。此项原则同样应当适用于生效的仲裁裁决。

　　二、别除权产生的法律依据

　　从理论上讲，别除权是基于担保物权产生的，其优先受偿权是由物权的排他性而来。所以，别除权的产生依据应为民事法律中有关物权担保之规定，担保物权乃别除权的基础权利。

　　从各国有关立法看，通常可在破产法上享有别除权的民事权利包括：1、抵押权；2、质权；3、留置权；4、优先权，在日本又称先取特权。除此之外，有的日本学者认为，根据日本有关立法规定，让渡（即让与）担保、临时登记担保以及所有权保留等非典型物权担保，也可以在破产法上享有别除权 .在一些国家的破产法中，还承认共有人的别除权。如日本破产法第94条规定：“于数人共有财产权情形，其中一人受破产宣告时，对其有共有债权的其他共有人，对于因分割而应归属于破产人的共有财产部分有别除权” .

　　对别除权的规定，在我国现行各有关破产立法中有不协调之处。根据《破产法》第32条的规定，凡在破产宣告前成立的“有财产担保”的债权，均在破产程序中享有别除权。而依《民事诉讼法》第19章“企业法人破产还债程序”第203条的规定，仅在债权设有“抵押物或者其他担保物”，即有物权担保的情况下，才可在破产程序中享有别除权。问题在于，“财产担保”与“物权担保”的概念并不完全相同。依《担保法》的规定，财产担保可包括抵押、质押、留置、定金四种形式，其中明确为物权担保性质的则只有抵押、质押与留置三种，它们在破产程序中均可产生别除权，但定金担保能否产生别除权，尤其是在依上述不同法律处理的破产案件中，便成为问题。下面就几种担保物权与别除权的关系试作分析，因质押担保形成的别除权与因抵押担保形成的别除权大体相似，在破产程序中无需特别解释之处，故而省略。

　　（一）抵押权

　　对抵押担保可以产生别除权，各国立法之规定相同，无需赘述。在《担保法》中除规定普通抵押权外，还规定有最高额抵押和财团抵押。

　　最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。债权人与债务人就借款合同或就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。最高额抵押权所担保的大多为将来发生的不特定债权。在这些债权依当事人约定或法律规定而特定化后，已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。最高额抵押的主合同债权不得转让。根据最高人民法院《担保法解释》第81条的规定，债务人、抵押人破产后发生的债权不包括在最高额抵押权所担保的债权范围内。

　　财团抵押，是指以企业财产结合体为标的而成立的抵押权，即以企业的动产、不动产和财产权利集合为一个整体而设定的抵押权。财团抵押是大陆法系国家采用的抵押制度，英美法系国家则采用浮动抵押制度。此外，在大陆法系国家也存在与浮动抵押制度相应的企业担保制度。两者的区别在于，财团抵押的标的物仅限于设定抵押权时企业已有的全部财产，其财产范围是确定的，而浮动抵押的标的物还包括抵押权设定后企业新增加的财产，其财产范围是浮动而不确定的。我国《担保法》中未规定浮动抵押制度，对财团抵押制度也无明文规定。但在该法第34条中规定，对企业的动产、不动产和其他财产可以一并抵押，并在第42条中规定了相应的抵押登记机关。对我国《担保法》中的上述规定是否属于财团抵押，学者间意见不一，大多数学者的意见认为属于财团抵押。此外，学界人士一致认为，我国也应当设立企业的浮动抵押制度。财团抵押权人在破产程序中，就抵押之财团享有别除权。

　　除《担保法》中规定有抵押权外，在我国的一些特别立法中，还规定有特别抵押权。《海商法》第11条规定有船舶（含建造中的船舶）抵押权。船舶抵押权在破产程序中也构成别除权，但是，其与普通抵押权相比，具有一些特殊性。如未经登记的船舶抵押权，不得对抗第三人；建造中的船舶设定船舶抵押权，办理抵押权登记时，还应当向船舶登记机关提交船舶建造合同；除共有人之间另有约定者外，船舶共有人就共有船舶设定抵押权，应当取得持有三分之二以上份额的共有人的同意；船舶抵押权人在抵押人不履行债务时，只能依法拍卖抵押船舶，从卖得的价款中优先受偿，不能采取变卖或折价还债的方式处理，等等。《民用航空法》第16条规定了民用航空器抵押权，“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人”。针对特别抵押权，《担保法》第95条规定：“海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定”。

　　值得注意的是，《海商法》、《民用航空法》中对船舶抵押权和民用航空器抵押权登记效力的规定与《担保法》第41条不同，船舶和民用航空器抵押未经登记的，并非不发生法律效力，而是不得对抗第三人。根据上述《担保法》第95条规定，对船舶抵押权和民用航空器抵押权登记效力的认定，应依据《海商法》、《民用航空法》的特别规定。

　　（二）留置权

　　对留置权能否在破产法上享有别除权，各国立法规定不一致。对留置权的性质，德国、法国、意大利的民法将其视为诉讼上的抗辩权，属于债权性质，而日本、瑞士的民法将其规定为担保物权。故而，有的国家规定，留置权可以在破产法上享有别除权，有的国家规定，留置权不能在破产法上享有别除权。还有的国家将留置权区分为民事留置权和商事留置权，规定只有商事留置权可以在破产法上享有别除权 .如日本破产法第93条规定：“于破产财团所属财产上存在商事留置权者，对于破产财团，视为特别先取特权。这种先取特权后于其他特别先取特权。除前款规定者外，留置权对于破产财团丧失其效力”。

　　我国的《民法》、《担保法》均将留置权视为担保物权，规定留置权人就留置物享有优先受偿权。据此，留置权人在破产程序中也可以享有别除权。

　　从我国的法律规定看，留置权范围仅限于依合同约定占有的对方财产，非合同关系合法占有他人财产，如无因管理等，则不构成留置权。因留置权可优先受偿的债权范围，则限于合同约定应付的款项。而其他国家的法律，多只要求债权之发生与留置之财产有牵连关系即可产生留置权，合同仅是产生留置权的一种法律关系，在无因管理、侵权等情况下，也可能构成留置权，而且，此类情况下权利之产生，从社会公平的角度看也是十分合理的。如日本商法第521规定：“在商人之间，因双方的商行为而发生的债权到清偿期时，债权人在未受清偿之前，可以留置因与债务人之间的商行为而归自己占有的债务人所有的物品或有价证券。但是，另有意思表示时除外”。此外，有的国家还规定在债务人丧失履行能力时，债权人即使在债权尚未到期的情况下，也可享有紧急留置权。目前我国立法对留置权的规定，尚不足以充分保障债权人的正当权益，应当借鉴其他国家的有益经验进一步加以完善。

　　须注意的是，留置权是依实际占有而存在，并据此才得以行使优先受偿权的。如债权人失去对留置物的占有，留置权包括延续至破产程序的别除权均随之消灭。如果留置物是被债务人外的他人非法剥夺占有，留置权人可依民法占有权的规定请求返还。占有恢复后，视为未丧失占有，留置权并不消灭。但在此种情况下，留置权人无权基于留置权请求返还留置物，因留置权并未给债权人对留置物的法定占有权。

　　（三）优先权

　　在一些国家的破产立法中，优先权在破产程序中也构成别除权。优先权，是指特定债权人依据法律直接规定，对债务人的全部财产或特定财产之变卖价值享有的优先于其他债权人受偿的权利。其中，对债务人全部财产（非特定化财产）享有的优先受偿权利，为一般优先权；对债务人特定财产享有的优先受偿权利，为特别优先权。优先权主要是基于国家立法对社会政策等方面的考虑而设置的，目的是为破除债权人之间形式上的平等，维护实质上的公平。优先权为法定权利，不由当事人约定设置，不以登记或占有公示为成立要件，它具有担保物权的一般特征，其清偿顺序是由法律直接规定的。一些国家在立法上将优先权视为法定担保物权的一种，并往往给予十分优先的清偿地位。由于各国国情不同，优先权的种类、范围、清偿顺序等也有所不同。

　　目前，我国主要是在《海商法》、《民用航空法》中对优先权作出规定。《海商法》第21条规定了船舶优先权。所谓船舶优先权，是指海事请求人依照《海商法》第22条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有的优先受偿的权利。该法第22条规定了船舶优先权的具体范围，指出：“下列各项海事请求具有船舶优先权：（一）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；（二）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；（三）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；（四）海难救助的救助款项的给付请求；（五）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。载运2000吨以上的散装货油的船舶，持有有效的证书，证明已经进行油污损害民事责任保险或者具有相应的财务保证的，对其造成的油污损害的赔偿请求，不属于前款第（五）项规定的范围”。

　　在各项船舶优先权之间，清偿顺序也有先后之别。《海商法》第23条规定：“本法第22条第1款所列各项海事请求，依照顺序受偿。但是，第（四）项海事请求，后于第（一）项至第（三）项发生的，应当先于第（一）项至第（三）项受偿。本法第22条第1款第（一）、（二）、（三）、（五）项中有两个以上海事请求的，不分先后，同时受偿；不足受偿的，按照比例受偿。第（四）项中有两个以上海事请求的，后发生的先受偿”。第24条规定：“因行使船舶优先权产生的诉讼费用，保存、拍卖船舶和分配船舶价款产生的费用，以及为海事请求人的共同利益而支付的其他费用，应当从船舶拍卖所得价款中先行拨付”。在破产程序中，船舶优先权构成别除权。

　　船舶优先权应当通过法院扣押产生优先权的船舶行使，并具有物上代位性……《海商法》第26条规定：“船舶优先权不因船舶所有权的转让而消灭。但是，船舶转让时，船舶优先权自法院应受让人申请予以公告之日起满六十日不行使的除外”。第27条规定：“本法第22条规定的海事请求权转移的，其船舶优先权随之转移”。

　　作为债权人和破产管理人须特别注意的是，船舶优先权的权利时效为特别时效。《海商法》第29条规定：“船舶优先权，除本法第26条规定的外，因下列原因之一而消灭：（一）具有船舶优先权的海事请求，自优先权产生之日起满一年不行使；（二）船舶经法院强制出售；（三）船舶灭失。前款第（一）项的一年期限，不得中止或者中断”。

　　《民用航空法》中规定了民用航空器优先权。民用航空器优先权，是指债权人依照《民用航空法》的规定，向民用航空器所有人、承租人提出赔偿请求，对产生该赔偿请求的民用航空器具有的优先受偿的权利。该法第19条规定：“下列各项债权具有民用航空器优先权：（一）援救该民用航空器的报酬；（二）保管维护该民用航空器的必需费用。前款规定的各项债权，后发生的先受偿”。民用航空器优先权在破产程序中也构成别除权。但为了债权人的共同利益，在执行人民法院判决以及拍卖过程中产生的费用，应当从民用航空器拍卖所得价款中先行拨付。

　　民用航空器优先权的行使方式与时效等与其他优先权相比，有较大不同。《民用航空法》第20条规定：“本法第19条规定的民用航空器优先权，其债权人应当自援救或者保管维护工作终了之日起三个月内，就其债权向国务院民用航空主管部门登记”。享有民用航空器优先权的债权转移时，其民用航空器优先权随之转移。民用航空器优先权也应当通过人民法院扣押产生优先权的民用航空器行使。民用航空器优先权的时效较短，《民用航空法》第25条规定：“民用航空器优先权自援救或者保管维护工作终了之日起满三个月时终止；但是，债权人就其债权已经依照本法第20条规定登记，并具有下列情形之一的除外：（一）债权人、债务人已经就此项债权的金额达成协议；（二）有关此项债权的诉讼已经开始。民用航空器优先权不因民用航空器所有权的转让而消灭；但是，民用航空器经依法强制拍卖的除外”。

　　在《民用航空法》中，除民用航空器优先权外，还存在地面第三人的损害赔偿债权对相应的保险或者担保的优先权。《民用航空法》第12章“对地面第三人损害的赔偿责任”第157条规定：“因飞行中的民用航空器或者从飞行中的民用航空器上落下的人或者物，造成地面（包括水面，下同）上的人身伤亡或者财产损害的，受害人有权获得赔偿；但是，所受损害并非造成损害的事故的直接后果，或者所受损害仅是民用航空器依照国家有关的空中交通规则在空中通过造成的，受害人无权要求赔偿”。根据《民用航空法》的规定，民用航空器的经营人应当投保地面第三人责任险或者取得相应的责任担保。在民用航空器的经营人破产的情形下，受害人可以直接对保险人或者担保人提起诉讼。该法第169条规定：“依照本法第166条规定提供的保险或者担保，应当被专门指定优先支付本章规定的赔偿”。

　　此外，《担保法》第56条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权”。国家对“应缴纳的土地使用权出让金”，优先于抵押权人等其他债权人受偿，有的学者认为，此项权利也属于优先权 .

　　对优先权在破产程序中构成别除权，学者间并无争议，但对优先权是否属于担保物权，则观点不一。有的学者对此持肯定态度，也有的学者持反对态度，认为在法学理论上将优先权认定为担保物权与其性质不符，并且认为在我国现行破产立法中，将工资、社会保险、税款等债权列在别除权之后清偿，也是不妥的，应通过特别立法规定这些债权优先于别除权的清偿地位 .由于一些优先权不是对破产人特定财产的权利，而是对破产人全部财产的优先权利，所以，这些种类的优先权即便属于别除权，原则上也须依破产程序行使。

　　（四）让与担保和所有权保留

　　1、让与担保

　　让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利 .

　　当让与担保的担保人被宣告破产时，让与担保的担保权是否构成别除权，学者间存在不同观点（让与担保的担保权人被宣告破产，则存在是否构成取回权的问题，与是否构成别除权无关）。日本学者石川明指出，对让与担保的构成，“以前是重视所有权移转之形式方面的理论构成占据主导地位，最近，重视担保目的之实质方面的理论构成为判例和学识界所普遍采用” .根据重视所有权移转形式的理论，在让与担保的担保人被宣告破产时，担保权人是担保物形式上的所有人，对担保物享有取回权，我国学者也有持此观点的 .而根据重视让与担保实质目的的理论，石川明认为，担保权人在破产程序中对担保物没有取回权，而享有别除权。

　　2、所有权保留

　　所有权保留，是指买卖合同的卖方在交付标的物后，仍保留对标的物的所有权，直至买方付清全部货款的一种担保方式。我国《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”。

　　日本学者石川明认为，所有权保留的实质是一种担保方式，所以在买受人破产时，不应承认出卖人对标的物的取回权，出卖人可享有对未支付价款的别除权。在出卖人破产时，买受人可以支付剩余价款而取得标的物的所有权。如买受人不支付剩余价款，破产管理人可以将买受人已经支付的价款返还，收回标的物的全部所有权，作为破产财产处理 .我国学者邹海林则认为，在买受人破产时，出卖人得以保留有对标的物的所有权为由，对标的物行使取回权。破产管理人可以支付剩余价款而取得标的物的所有权。在出卖人破产时，出卖人享有对标的物的取回权，标的物属于破产财产。买受人可以其支付价款并占有标的物为由，享有对标的物的别除权 .

　　笔者认为，在让与担保和所有权保留问题上出现分歧，关键是对它们的理解角度不同。从实质作用考虑，按照其为一种物权担保方式来解释买受人和出卖人在破产发生时的权利，较为适宜。对此，需要立法加以明文统一规定，以免执行中出现差异。

　　三、定金担保与别除权

　　对定金这种财产担保形式在破产法上是否构成别除权，学者间存在争议。问题不仅在于现行破产立法规定不统一而形成矛盾，而且在于定金担保本身在理论上应否给予别除权。

　　根据定金设置的目的及效力，从理论上可以将定金分为成约定金、证约定金、违约定金、解约定金和立约定金。我国《担保法》规定的定金，兼有证约定金与违约定金的性质。如前所述，别除权是基于物权担保产生的。正是担保的物权性质，使债权人得以对抗包括债务人（即担保人）在内的其他人对担保物的权利，而从担保物的价款上优先受偿。定金担保虽为财产担保，但在通常情况下是不属于物权担保的，与抵押等直接设定在物上的担保性质不同。

　　1.定金以货币为担保物，即不是以特定物，而是以种类物担保。因定金的性质决定了其交付后，一般不可能采取登记货币号码、单独保管、禁止使用等措施对之加以特定化，故无法在其上直接设置物权性权利。由于定金不是就特定物设定的权利，也就无法通过物权性限制来保障债权人的利益，起不到物权担保的作用。尤其是在债务人为定金收受方时，收到定金后可自由处分，亦可继续对外发生新的债务，即便在经营中将已收的定金乃至自己的全部财产都亏损掉也不违法，债权人也无法控制。所以，在定金为债务人收取的情况下，既不能防止债务人丧失对合同的履行能力，也不能保证在债务人丧失清偿能力时债权人仍可得到有保障的清偿。究定金之实质，不过是一种双倍债权担保，是对债务人的加重责任。从担保性质上讲，尤其是对给付定金的一方来说，仍属于人的担保，即以债务人全部财产为清偿保证，以债务人履行行为为实现途径，与普通债权相比在权利保障上并无实质区别。

　　2.定金的实际担保作用与其他担保形式有所不同。定金存在给付方和收受方，且两方都可能成为不履行双务合同的债务人，并非一定是债务人向债权人交付定金，与抵押等肯定仅由债务人单方面提供的担保不同。在定金交付后，收取方即可自由处置，在何方将不履约尚不明确的情况下，对定金给付方的风险比其他担保形式更大，甚至可能比不设定金担保损失还要严重。所以，定金这种担保形式仅对收受定金一方可起到实际担保作用，至于定金给付方在对方违约时的双倍定金返还请求权，则完全依赖于债务人的财产状况和履行行为才可能得到实现。

　　3.我国《破产法》第28条2款规定，破产人已作为担保物的财产不属于破产财产，担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。这就要求已设立担保的财产必须是特定物，才可能与其他破产财产区分开，从而使别除权与破产债权这两种性质不同的债权行使权利的财产范围不相交叉，避免利害冲突。但如前所述，定金是以财产的价值形态而非特定物质形态作担保的，所以，作为定金担保的财产，是不可能与收受定金的破产人的其他财产分开的。实际上，定金是在其债权范围内以破产人的全部财产为清偿对象的，这就使定金与破产债权的清偿财产范围完全混同。若债权人对定金可享有别除权，必然出现担保财产范围不明等权利冲突，甚至可能出现破产人的全部财产不足以清偿定金债权的现象。同时，由于定金的担保财产是非特定物，也就根本无从判断担保物的价款是否高于担保债权，而且也不存在因担保物灭失而导致担保债权丧失优先受偿权的情况。所以，如承认定金担保的别除权，实际上等于是以收受定金的债务人的全部财产为定金债权抵押担保，这既与破产法等法律的规定不符，也不利于公平维护破产债权人的正当权益。

　　综上所述，笔者认为，对定金担保债权不应给予别除权，在破产程序中可根据不同具体情况分别处理。

　　1.对破产人支付定金，在破产宣告前债务已到期而又未履行的合同，债权人可依《民法通则》及《担保法》的规定，直接按定金罚则对定金不再返还，收归己有，破产人或清算组无权要求返还定金。此时对定金的处理，不受《破产法》第11条规定“人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止”的限制，因债权人不返还已收定金的行为，显然不属民事执行程序。同时，也不受《破产法》第12条规定，“人民法院受理破产案件后，债务人对部分债权人的清偿无效”的限制，因定金的给付是早在破产案件受理前就已发生的行为，现债权人不再返还定金，并非债务人个别清偿行为的结果。

　　2.对破产宣告时尚未到期的、破产人支付定金而又尚未履行的合同，如清算组决定解除合同，不再履行，同样无权要求收回定金，债权人仍可依定金罚则不再返还定金。根据《民法通则》第89条第3款及《担保法》第89条的规定，给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金。清算组解除破产企业未履行的合同，也属债务不履行行为，对此，《破产法》中还规定，因此给对方当事人造成损害的，要作为破产债权予以赔偿，所以清算组无权要求返还定金。再者，对定金虽不宜给予别除权，但对收受定金的一方，定金毕竟还是财产担保的一种形式。债务人的破产并不能解除定金担保的效力，否则定金这种担保形式便形同虚设，且与立法设置该权利的本意相违。

　　3.当收受定金的债务人破产时，对应双倍返还的定金债权如何解决，学者间意见分歧较大。除主张给定金债权以别除权者外，也有主张对全部债权按破产债权处理的，还有人认为，对债权人已交付的定金部分给予别除权，而对应加倍返还的处罚部分则按破产债权处理。主张给定金债权以别除权的观点有所不妥，且存在一些实际执行中的障碍问题，前面已经提到，不再赘述。主张对定金已交付部分给予别除权，对依据定金罚则处罚部分按破产债权处理的观点，除存在给定金债权以别除权是否适宜可行的问题外，还有一个对同种性质的债权不同部分的处理方式不同，理论上如何自圆其说的问题。笔者在以前发表的论文中曾主张，鉴于《民法通则》及《担保法》中规定，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，因此，定金的交付并未使对方对定金享有所有权，或曰无保留的所有权，在一定条件下，交付方还可以行使取回的权利。所以，是否可以考虑，对债权人已预先交付的定金部分，由其行使取回权取回，即在交付定金数额内给其以优先受偿权，对应加倍处罚的部分，因其产生于债务人的不履行行为，与破产债权性质相同，故按破产债权解决 .

　　对定金交付后其所有权的归属问题，在学术界可归纳为两种观点。第一种观点认为，定金的交付，转移的只是占有权，而不是所有权。第二种观点认为，定金的所有权随交付而转移。笔者以前持前一观点，现在则认为，认定定金的所有权随交付而转移更为合理。故而，在破产程序中对应双倍返还的定金债权，均应当按照其法律性质，作为破产债权处理，不应再给予优先受偿权。

　　在新破产法的立法过程中，有人主张，破产管理人解除破产人未履行的合同时，对方当事人已给付定金的，以定金额为限的返还请求权作为破产债权。对债务人应双倍返还的定金部分，则不予清偿。其理由是，定金的双倍返还属于惩罚性债权，故在破产程序中不应予以支付。笔者认为，这在理论上是不妥的，在实践中也是行不通的。

　　首先，这与《担保法》规定的定金担保原则相违背。我国立法将定金规定于《担保法》中，就是要确认其作为担保的基本性质。虽然定金的双倍返还也具有一定的惩罚性，但其主旨仍在于担保。如果在债务人破产时允许任意取消定金的担保作用，则《担保法》的基本原则将被破坏。其次，这种做法在实践中也是行不通的。如果在对方当事人向破产人给付定金的情况下，只能以给付的定金额作为破产债权，不承认具有惩罚性的双倍返还债权，那么，在破产人支付定金的情况下，收受定金的当事人是否还应当返还定金？因为其同样是惩罚性的债权，如果不要求返还，则将出现立法与执法上的不统一和自相矛盾。如果要求返还，在《民法通则》、《合同法》及《担保法》均明确规定，给付定金的一方不履行债务无权要求返还定金的情况下，依据何法律、法理要求其返还，对方不返还时，法院能够支持强制返还的诉讼请求吗？不同立法之间的矛盾无法解决。再者，如果在破产案件受理之前，当事人已经因为定金问题发生争议，诉诸法院，法院也已经作出判决，要求债务人双倍返还的定金，那么在破产程序中对此项债权不予确认，必然出现不执行法院生效判决的现象。如果对此项债权予以确认，则又将出现立法与执法上的自相矛盾。所以，这种观点是错误的。

　　四、别除权人的破产申请权与债权申报等问题

　　（一）别除权人的破产申请权

　　各国破产立法对别除权人是否享有破产申请权有两种主张。一种主张认为，别除权人的债权有担保物担保，其受偿不受债务人是否破产的影响，原则上没有必要赋予其破产申请权，否则，便可能出现无利害关系人对破产申请权利的滥用。主张仅在担保物不足清偿其担保债权的情况下，允许别除权人提出破产申请。另一种观点认为，别除权人同时也是破产人之债权人，债务人的全部财产都是对全体债权人的一般共同担保，而别除权之担保不过是为个别债权人的利益，又于债务人的特定财产上另外再给予一重保障，其作为债权人的基本权利不应因有担保物反受限制，更何况还存在担保物不足清偿担保债权的可能，所以别除权人也应享有破产申请权。但是，对破产人以其财产为他人担保的情况，别除权人无破产申请权。因这时别除权人只对破产人的特定财产享有优先受偿权，对破产人并无债权权利，即其权利仅限于申请对担保物的执行，因提供担保的破产人本身并不是担保债权的主债务人，所以不应有破产申请权。

　　在司法实践中，有财产担保的债权人通常可从担保物中获得优先清偿，破产程序与其无利益关系，仅在担保物不足清偿债权时，破产申请权才对有财产担保债权人的债权受偿具有实际意义。所以一般情况下，有财产担保的债权人自然没有必要浪费时间、精力去申请债务人破产。但是，从理论上讲，依债权性质分析，赋予别除权人破产申请权更为合理。而且，有财产担保的债权人在破产程序中除受偿权利外，还可能存在其他利益，如是否维系债务人的存在，是否启动进行和解、重整程序等。

　　我国现行《破产法》实际上采用了承认别除权人有破产申请权的原则。该法在第7条关于债权人破产申请权的规定中，对债权人提出破产申请，并未附加债权须无财产担保的限制，而且还要求债权人在提出破产申请时应提供其债权有无财产担保的证据。据此，别除权人显然享有破产申请权。

　　（二）别除权人的债权申报

　　各国破产立法对此问题也规定不一。有的国家认为，别除权人也应当申报债权，方可在破产案件中得到清偿。有的国家认为，别除权人行使权利不受破产程序之限制，所以无须申报债权，尤其是在担保物经过登记公示或为债权人占有的情况下。如在美国，担保权益通常都在州政府登记，所以法律假设公众已知道这些权益的存在，故而申报债权不是必要的程序 .但别除权人在预计担保物价款不足清偿其债权时，对不能受偿的部分债权，应作为破产债权及时申报，否则该部分债权在破产程序中便无权受偿。此外，实践中，别除权人对其债权担保能否成立没有绝对把握时，为避免出现债权担保未能得到确认，而作为破产债权受偿又未申报债权的尴尬局面，往往也会进行预防性的债权申报。同时，别除权人有无申报债权义务，多与其是否享有破产申请权相互对应。立法规定别除权人享有破产申请权时，往往也规定其负有申报债权义务。立法规定别除权人无破产申请权时，通常也无申报债权的义务。

　　当立法规定别除权人无须申报债权时，因其债权未经破产程序确认，如发生争议则须通过债权确认诉讼程序解决。在别除权人占有担保物的情况下，其他人对其权利有争议时，应以别除权人为被告提起债权确认诉讼。在破产管理人占有担保物的情况下，别除权人对担保物行使权利，应向破产管理人提出，如其权利未得到承认，别除权人应以破产管理人为被告提出债权确认诉讼。

　　我国现行《破产法》规定，所有的债权人都应当依法申报债权，而且规定，在法定期限内未予申报者，视为放弃权利，不再予以清偿。据此，别除权人也应当申报债权。规定别除权人应申报债权，较为适宜我国的实际情况。目前，我国立法上对债权的财产担保，如抵押、质押等的具体执行制度规定尚不够完善。在实践中，已有的法律规定有时也没有得到切实实行，尤其是在破产企业管理较为混乱的情况下。规定别除权人的债权也应经过申报与确认程序，使其他利害关系人了解有关情况，可以防止破产欺诈，减少争议，既有利于别除权人行使权利，也有利于破产程序顺利进行。但是，现破产法关于逾期未申报债权视为放弃权利的规定（对其本身的不合理性暂且不提），不应适用于别除权人。

　　首先，别除权人权利的行使本与破产程序无关，不受破产程序之限制，其是否申报债权也不会影响对破产债权人的清偿及破产程序的进行。要求其申报债权主要是为利于其自身权利的行使，同时也为破产管理人的工作提供有利条件。即便别除权人逾期未申报债权，一般只要是在破产人财产处理、分配之前提出并行使权利，就不会影响破产程序进行及其权利的实现。所以，立法出于保障破产程序迅速顺利进行目的而规定的债权申报期限的效力，不应当适用于别除权人，否则，便与立法之目的相偏离，既无助于破产程序进行，又侵害了别除权人的正当权益。

　　再者，在别除权人合法占有担保物的情况下，仅因其未按期申报债权，便要强制取回被质押、留置在债权人处的财产，对其合法成立的由物权担保的债权拒不予以清偿，在实践中既不合理也难以行得通，而且与《民法通则》、《合同法》、《担保法》等法律的有关规定相冲突。立法可要求别除权人申报债权，但逾期未申报者并不应视为放弃权利，仅将来其行使别除权时如有未能受偿的债权，未经申报不得要求再作为破产债权受偿。

　　此外，未占有担保物的别除权人在破产财产最终分配时仍未提出权利要求的，可视为放弃受偿权利。

　　（三）别除权人与债权人会议

　　对别除权人是否为债权人会议的成员，各国破产立法规定不一。有的国家破产立法明文规定，别除权人不是债权人会议成员，仅破产债权人有权参加债权人会议。因为别除权人享有优先受偿权，不受破产程序的限制，债权人会议讨论议决的破产事宜与其无关，故其不必也不应参加债权人会议。不过，在别除权人兼享有破产债权，或预计担保物价款不足以清偿担保债权额的情况下，别除权人有权同时以破产债权人的身份参加债权人会议，并根据其享有的破产债权数额决定其相应的表决权利。有的国家破产法规定，别除权人与破产债权人均为债权人会议成员。其立法认为，有财产担保的债权从性质上讲也属于对破产人的债权，其基础权利与破产债权相同，不过债权人就担保物享有优先受偿权利，故不应将其排斥在债权人会议之外。但是，在债权人会议上，对于与别除权人权益无关的事项，别除权人无表决权，同时也不受有关该事项的债权人会议决议的约束。别除权人如放弃优先受偿权利，即与破产债权人在债权人会议上享有同等权利及义务。还有一些国家的立法，规定在法定情况下，可以按债权性质将债权人会议分为不同种类的债权人会议，一种是破产债权人会议，一种是别除权人会议，各自议决与其利益相关的事项。

　　我国《破产法》规定，所有债权人均为债权人会议成员，但未放弃优先受偿权的别除权人无表决权。我国破产法对别除权人在债权人会议中地位的规定有所不妥，其权利与义务规定得不相对应，一方面规定其对债权人会议的议案无表决权，另一方面又规定债权人会议的决议对其有约束力，这显然是对别除权人利益的不当损害，应加以修改。

　　其实，按照目前我国的立法模式，将别除权人纳入债权人会议没有什么实际意义。根据《破产法》第15条的规定，债权人会议的职权有三项：1.审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额；2.讨论通过和解协议草案；3.讨论通过破产财产的处理和分配方案。第一项职权将本应由法院行使的司法裁判职权交由债权人会议行使，破产法的规定本身就是错误的。而且，别除权人在审查、确认债权（包括自己的债权）事项上面居然没有表决权，对其权利也是严重的损害。立法应当对此作出相应修改，取消债权人会议确认债权的权利。第二项职权因和解协议对别除权人没有效力而与其无关。第三项职权则因法律规定担保物不属破产财产，更是与别除权人毫不相干。加上别除权人对任何事项都没有表决权，因此，别除权人并无参加债权人会议的必要。

　　在新的破产立法中，如仍将破产债权人与别除权人共同设置于统一的债权人会议中，别除权人对与其利益相关的事项应当享有表决权。总之，立法的原则是，权利必须与义务相对应。

　　五、别除权之间的清偿顺序

　　在破产程序中，可能出现在同一担保物上同时存在两个或两个以上的担保性质相同或不同的别除权。为此，必须依据相关法律，根据担保的种类、性质以及设置方式等，确定各项别除权间的清偿顺序，以保证破产程序的顺利进行。

　　（一）同一性质的别除权间的清偿顺序

　　在同一性质的担保物权构成的别除权之间，清偿顺序的确定较为简单，原则上按照登记或合同生效时间的先后顺序清偿。如《担保法》第54条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：1、抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；2、抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第1项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿”。

　　以动产和以交付权利凭证为设定条件的权利设定的质权，因涉及到实际占有问题，通常不会发生两项质权重合的情况。但不以交付权利凭证为设定条件的权利质权，则可能发生权利竞合。其清偿顺序原则上依照设定的顺序先后确定，与抵押权大体相同，可依《担保法》第54条规定的原则处理。但是，转质权的情况有所不同，因转质权人的权利系由质权人设定的，所以其清偿顺序自然应当优先于质权人。

　　留置权以占有留置物为行使权利的条件，所以，同一物上发生数个留置权时，应依照行使权利时留置权人占有留置物的时间先后确定清偿顺序。

　　（二）不同性质的别除权间的清偿顺序

　　在不同性质的别除权之间，清偿顺序的确认便较为复杂。最高人民法院的《担保法解释》第79条第2款规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿”。此项原则在破产程序中同样适用。此外，依照同理，在同一财产上留置权与质权并存时，留置权人也应优先于质权人受偿。

　　通常，学者认为，立法之所以规定留置权优于抵押权，首先在于留置权为法定担保物权，而抵押权为约定担保物权。在法学理论上，法定担保物权的效力应优于约定担保物权。其次，是为维护公平，以加工承揽这一产生留置权的典型合同关系为例，承揽人在定作人提供的材料上已经添附有自己的劳动成果，使其价值增加。如抵押权优先于留置权受偿，就会造成实际上承揽人以其劳动成果为定作人承担部分责任的不合理情况。再次，留置权以占有留置物为前提存在，如留置权人将留置物交由抵押权人先行使抵押权，则其留置权将因留置物脱离留置权人的占有而消灭，无法再实现担保作用。但也有的学者主张，在先设定抵押权，后成立留置权的情况下，应按照权利设置的时间前后确定清偿顺序 .笔者认为，这种观点是不妥的。

　　在确定留置权优先于抵押权、质权原则的同时，为防止当事人合谋恶意利用留置权损害抵押权人、质权人的利益，应明确留置权的优先，应以设置之善意为前提。如我国台湾地区《动产担保交易法》第25条便规定，“抵押权人依本条规定实行占有抵押物时，不得对抗依法留置标的物的善意的第三人。”此外，如果是留置权人经过留置物所有人同意在留置物上再设定抵押，则抵押权当然应当优先于留置权受偿。

　　同一财产上财团抵押权与普通抵押权、质押权并存，权利人非同一人时，各项别除权的清偿顺序依设定的时间先后确定。

　　目前在建设工程上，存在抵押权与工程价款优先权因法律规定不明确而可能发生冲突的问题。我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据最高人民法院《担保法解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。据此，建筑物抵押权与工程价款优先权便可能同时并存。现在的问题在于，当债务人破产时，在承包人的工程价款优先权与其他人的普通抵押权之间，如何确定它们的清偿顺序。

　　对承包人的此项权利，有的学者认为属于法定抵押权，属于优先权，也有的学者认为属于留置权。在法学理论上，抵押权可分为法定抵押权与约定抵押权，其清偿顺序有所不同。如将其认定为法定抵押权，瑞士、法国以及我国台湾地区的立法规定，法定抵押权可以不经登记而成立，且应优先于约定抵押权受偿。但是，目前在我国立法上尚无法定抵押权的具体规定，故在实践中还无法据此确认承包人的此项权利对约定抵押权的优先权。如将其认定为一般性质的约定抵押权，根据《担保法》第54条规定，原则上应当按照权利登记或合同生效时间的先后顺序清偿。承包人的此项权利因未经登记，清偿顺序将后于其他抵押权人。但如前所述，因在建设工程上主要是承包人添附的劳动价值，对其劣后清偿显然是不公平的。如将承包人的权利认定为留置权，根据现行法律，相对于其他抵押权人其清偿顺序可以优先，但又与留置权的标的物仅限于动产的惯例不甚相符。

　　笔者认为，从承包人就建设工程的价款对建设工程享有的优先受偿权利的性质看，应当属于法定抵押权，在顺序上应优先于约定抵押权受偿。在我国台湾民法第513条中，便规定有承揽人的法定抵押权。对此问题在司法实践中究竟如何解决，尚应有相应司法解释加以规定。

　　在动产之上还可能出现抵押权与质权竞合的情况。最高人民法院的《担保法解释》第79条第1款规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优于质权人受偿”。这一规定有所不妥。从理论上讲，如果质权设定在前，法定登记的抵押权设定在后，认定抵押权人一定要优先于质权人受偿，显然不够公平。抵押权人虽然依法进行了登记，但其登记只能对抗登记后产生的其他权利，不能对抗此前已经产生的质权。而且，这种做法还可能出现出质人与他人合谋恶意对质物进行抵押登记，故意损害质权人利益的问题。

　　所以，在破产程序中，同一财产上法定登记的抵押权与质权并存时，应当按照各项权利设置的先后时间顺序受偿，同时设定者，按照各自担保的债权比例受偿。如果是未经登记的抵押权与质权并存，因《担保法》规定，未经登记的抵押权不具有对抗第三人的效力，所以质权人应当优先受偿。

　　对破产程序中，优先权与留置权、抵押权等其他担保物权同时存在时的清偿顺序，也须加以确定。各国立法通常采取的原则是，优先权的清偿顺序优先其他担保物权。但是，对债务人全部财产享有的一般优先权在行使时，应当先就无担保的其他财产进行，不足清偿时，再执行其他担保财产。

　　在海商法上的请求权中，当船舶优先权、船舶留置权、船舶抵押权同时产生时，《海商法》第25条规定了各项权利的受偿顺序：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。前款所称船舶留置权，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭”。《民用航空法》第22条规定：“民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿”。在船舶优先权、民用航空器优先权与普通留置权和抵押权同时并存时的清偿顺序，也应按此原则处理。

　　此外，如前所述，依据《担保法》第56条规定，国家对“应缴纳的土地使用权出让金”，优先于抵押权人等其他担保物权人受偿。

　　六、有关别除权的其他问题

　　1.在破产案件受理后（包括破产宣告后），对担保物原来的占有状况不得改变，原由担保债权人占有者，破产企业及清算组不得要求收回，但全额清偿担保债务者除外。特别需要注意的是，最高人民法院在其《破产法意见》第45条、46条中，规定了破产企业的财产持有人向清算组交付财产的义务及相应的强制执行程序，此规定不应被曲解适用于对担保物的收回，否则便是对别除权人权益的非法侵害。

　　此外，当别除权人占有担保物，但却迟迟不行使受偿权利，以致影响到破产程序进行时，清算组可以要求清偿债务，收回担保物，也可以请求人民法院强制执行担保物，清偿别除权。对担保物的作价变卖程序必须做到公正合理、简便易行，而目前我国立法对此规定尚不完善，应尽快建立相应的制度。

　　根据《破产法》规定，担保物不属于破产财产。在担保物为破产管理人占有时，可能会发生对担保物的保管、维护等费用。这些费用显然不应由破产财产中支付，但在实践中，在担保物处置之前，又只能先由破产财产中支付。所以，在担保物变价之后，首先应当支付对担保物的保管、维护、变价等费用，剩余的再用于清偿别除权。最高人民法院《担保法解释》第74条的规定，也肯定了这一原则。

　　2.由于享有别除权对债权人具有重要利益，因此要防止借此方式非法牟利的现象。为制止债务人在破产之前利用财产担保给个别债权人优惠清偿的行为，《破产法》在第35条中规定，在人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，债务人对原无财产担保的债务提供财产担保的行为无效。但是，在法律规定的无效期间之前，双方当事人已以书面合同约定对债务提供财产担保，只是延至无效期间内才实际提供担保的，其行为仍然有效。不过这限于在破产案件受理前提供担保的，破产案件受理时尚未履行提供担保者，不得再行提供。

　　须注意的是，这里的“债务人对原无财产担保的债务提供财产担保的行为”，是指双方当事人通过自行约定提供财产担保的行为，不包括法院通过生效的裁判或调解书确定债务人应对原无财产担保的债务提供财产担保的情况。对经过生效裁判或调解书确定的提供财产担保的行为，虽然在法定的无效期间内发生，但因其已经具有法律上的执行效力，不得被认定为无效。有的人认为，判决所确立的担保是法院强制债务人提供的，而调解书所确立的担保是债务人自愿提供的，所以在法定的无效期间内调解书所确立的担保也应认定为无效 .这种观点是错误的。根据法律规定，法院所作出的调解书与判决是具有同等法律效力的，并不因其内容设定是当事人自愿或法院强制的而有区别。所以，如果清算组或债权人认为调解书的内容有错误，债务人设定担保的行为存在故意欺诈债权人或偏袒清偿的问题，应当取消，必须依据《民事诉讼法》第180条的规定，通过再审程序撤销调解书来解决。

　　此外，此限制规定不影响当事人在无效期间内，于破产法允许情况下在设立债务的同时设定财产担保行为的效力。否则，在破产案件受理后以及和解与整顿期间，债务人便难以维持正常的生产经营活动。

　　3.最高人民法院的《担保法解释》第123条规定：“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任”。在破产程序中，此项规定同样适用。因在此种情况下，债权人放弃债务人提供的物担保，必将增加其他担保人的担保责任，实际上将产生偏袒性清偿的后果，与公平原则相违背，所以立法应对有关当事人的权利义务加以调整。

　　4、对无效和可撤销的抵押合同，最高人民法院的司法解释曾有过不同的规定。根据最高人民法院《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》（法发［1997］2号）规定，对国有企业以已确认为关键设备、成套设备或重要建筑物设立抵押而未经政府主管部门批准的；以《担保法》第37条规定不得作抵押的财产设立抵押的；破产企业在法院受理企业破产案件前6个月至破产宣告期间，对原没有抵押的债务设立抵押的；在有多个债权人的情况下，债务人与个别债权人恶意串通将其大部分财产抵押给一个债权人，从而丧失履行其他债务能力的，均应认定抵押合同无效。

　　此后，最高人民法院在其《担保法解释》第69条中规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为”。根据本条规定，对此种情况的处理，不再是认定无效，而是赋予受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为的权利。

　　5.担保人在以担保物代替债务人清偿债务后，享有对债务人的求偿权。但在破产程序中，如果债权人是先向债务人要求清偿，而后再将未能得到清偿的部分向担保人要求执行担保物的，则担保人便不再享有对债务人的求偿权，因为破产的债务人不能对同一债务清偿两次。这与本书前述保证人求偿权的情况相同。当然，在实践中这种情况极少发生，因债权人一般不可能不先执行担保物，反而费力费时的向破产人求偿。

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