论中国司法审查的空间

内容提要: 依据法治原则，任何公权力的行为都应当接受合宪性和合法性的审查，从各国的实践看，这种审查主要由司法机关或者类似于司法机关地位的特设机关进行。但受各国政治理念、政治体制、司法机关地位等因素的制约，司法机关并不一定能够对所有的公权力行为进行司法审查。我国目前正处于司法改革过程之中，司法机关对公权力进行审查必然是司法改革的一大热点。简而言之，我国的司法机关不具备对公权力进行合宪性审查的基本条件，但完全具备对公权力的合法性进行审查的基本条件。 　　“司法审查”这一概念，近些年来成为我国法学界所普遍接受的概念和学术术语。在我国的语境中和政治体制下，并不存在司法审查这一学术概念，这一概念显然是“舶来品”①。关于我国的司法审查制度，我国学者除撰写了不计其数的论文外，已经出版了两本学术著作，一本是罗豪才教授主编的《中国司法审查制度》，一本是傅思明教授独著的《中国司法审查制度》。前一本书因是我国第一本关于司法审查的著作，且因是由罗豪才教授所主编，因此，对于这一概念在我国的普及影响甚巨。本文拟对司法审查的基本含义及我国司法审查的空间作一个探析。
　　一、何谓司法审查
　　关于“司法审查”这一概念，西方学者已作过比较多的论述，尤其以美国学者的论述居多。如美国学者盖尔霍恩·利文认为：“法院对机关行动或不行动的审查构成对行政行为的一套重要控制。司法审查与政治控制不同——而司法审查则系统规律地为那些因具体的机关决定而遭受损害的个人提供救济——司法审查试图通过要求有关机关提出能起支持作用的事实及合理的解释，来促进合乎情理的决策。”[1]
　　近年来，我国学者也在一个更广泛的意义上使用这一概念，特别是行政法学界的学者们使用这一概念最多，并认为，中国也存在司法审查。
　　有学者认为，司法审查系指司法机关运用司法审判权对政府行政行为的合法性进行审查的一种法律制度。而在澳大利亚，司法审查可分为两类，一类是普通法上的司法审查，另一类是制定法上的司法审查。前者是指普通法院根据普通法所拥有的司法审查权，它们根据普通法的一般原则对政府行政行为进行审查;后者是指普通法院不是根据普通法，而是依据特别司法审查法，即1977年行政决定(司法审查)法，对政府行政行为所作的审查[2]。还有学者认为， 司法审查是指法院应行政相对人的申请，审查行政机构行为的合法性，并作出相应裁决的活动[3]。有学者认为，司法审查是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人权益造成的损害给予相应的补救的法律制度。并认为，1998年4 月通过的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)建立了我国系统、完整的司法审查制度[4]。
　　熊利民
　　有学者认为，我国的司法审查可以表述为：人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动[4]。
　　由上可见，我国行政法学者通常将行政诉讼等同于司法审查，因为我国存在行政诉讼制度，因而得出结论，我国也存在司法审查。
　　“司法审查”是英美法系国家特有的一个概念和一项制度。在英美法系国家，不承认公法与私法的划分，即公权力的行使与私权利的行使都由普通司法机关进行判断。而在大陆法系国家，存在公法与私法的划分，认为公权力的行使存在一定的特殊性，普通司法机关不得对公权力的行使进行判断。这一点在作为大陆法系国家典型代表的法国最为明显。1790年8月16日至24日国民议会经过辩论作出的一项决议规定：“法院不得直接或者间接地参加立法权的行使，也不得妨害或者停止立法机关决议的执行。”(第二篇第10条)“法院不得制定规范，遇有解释法律或者制定新法之必要时，应向立法机关提出。”(第二篇第12条)可见，在法国禁止法院参与立法权的行使或者与立法行为发生关系。这一基本精神在以后的立法中得到了明确确认，以1791年宪法为开端，以后的宪法和有关法律对此都作了明确的规定②。后在法国的刑法中，将此作了更明确的规定：法官若干预立法权和行政权的行使，以渎职罪论处。正是在这一背景之下，法国在不得已的情形之下，成立了专门的独立于普通司法系统的行政法院，由行政法院审理行政案件，判断行政行为的合法性;成立了专门的宪法委员会，对立法行为的合宪性进行判断。其他大陆法系国家，与法国相同，也成立专门的行政法院审理行政案件;成立专门的宪法法院审理宪法争议。大陆法系国家的普通司法机关只审理普通的法律案件。
　　英美法系国家则与大陆法系国家不同。英美法系之下，法院的地位非常崇高，法官也具有无比的尊严，法官对所有的在案件审理过程中所要适用之“法”都具有解释权，包括宪法和法律。法院对宪法和法律的解释权属于司法权的范畴，并不需要宪法的另行授权。因此，普通司法机关对公权力的行使具有判断的可能性和基本条件。
　　司法审查之“司法”是指普通的行使司法权的司法机关，而不包括特设的类似于司法机关进行活动的专门机关;司法审查之“审查”仅指对公权力的审查，而不包括对公权力以外的私权利的审查。简言之，所谓司法审查是指由普通司法机关对公权力的行使所进行的审查。由于公权力行使的主体主要是立法机关和行政机关，就权力的内容而言，公权力主要是立法权和行政权，具体而言，司法审查包括对立法权行使的审查和对行政权行使的审查。就对立法权的司法审查而言，它是对立法权行使的合宪性进行的审查;就对行政权的司法审查而言，它是对行政权行使的合宪性和合法性进行的审查。 宪法意义上的司法审查，包括由普通司法机关对立法权行使的合宪性审查和对行政权行使的合宪性审查。行政法意义上的司法审查，是指普通司法机关对行政权行使的合法性审查，包括对抽象行政行为的合法性审查和对具体行政行为的合法性审查。一般意义上的司法审查是仅就宪法意义上而论的。
　　根据《行政诉讼法》第五条关于“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，第五十三条第一款关于“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章”的规定，以及最高人民法院关于《行政诉讼法司法》解释第六十二条第二款关于“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”的规定，我国存在行政法意义上的司法审查。
　　我国的法院体制在设置上比较特殊。我国虽然属于大陆法系，但并不设置专门的行政法院审理行政案件，仍然由审理其他普通法律案件的法院审理行政案件，并在法院系统内部设置行政审判庭专门审理行政案件。这一体制既与英美法系不同，也与大陆法系相异。当然，行政审判庭因设置在普通法院之内，其对行政机关的行政权行使的合法性进行审查，也可以称之为司法审查。
　　在我国，由普通司法机关对行政权行使的合法性进行审查，包括对具体行政行为的合法性审查和对一定范围的抽象行政行为的合法性审查。不过，对一定范围的抽象行政行为的合法性审查，目前仅限于法院基于职权而进行的审查，当事人并不能主动请求法院进行审查。同时，由于我国的普通司法机关并不具有解释宪法的权力，因此，法院并不能对行政权行使的合宪性进行审查。
　　司法审查与违宪审查之间存在着一种什么关系呢?我认为，第一，就英美法系国家而言，其司法审查所包含的范围要比违宪审查大。违宪审查仅指普通司法机关对公权力行使的合宪性的审查，包括对立法权合宪性和对行政权合宪性的审查;而司法审查包括普通司法机关对公权力行使的所有内容的审查，既包括合宪性审查，也包括合法性的审查。第二，由普通司法机关对公权力行使的合宪性进行审查是违宪审查体制中的一种类型。
　　熊利民
　　在实行司法审查的国家，可以说，其宪法意义上的司法审查就是违宪审查，违宪审查就是司法审查。美国的宪法学和政治学著作经常将两者混同使用，就美国实行的制度而言，是完全可以的。但是，如果推而广之，就世界范围阐述这一制度，就不能认为两者是完全相同的概念。宪法法院并不是纯粹的司法机关，由宪法法院对法律、法规、命令进行是否违反宪法的审查并不属于司法审查的范畴。 根据上述分析，司法审查可以分为以下几个层次：(1) 司法机关对立法行为的合宪性审查;(2)司法机关对法律以下的立法行为的合法性进行审查;(3)司法机关对行政行为的合宪性审查;(4)司法机关对抽象行为的合法性审查;(5)司法机关对具体行政行为的合法性审查。
　　二、中国现行的司法审查
　　(一)对立法行为和行政行为合宪性的司法审查
　　在我国，依据《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)的规定，对立法行为和行政行为的合宪性审查权属于全国人大和全国人大常委会③。依据《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第九十条第一款的规定，对立法行为和行政行为的合宪性审查权主要由全国人大常委会行使。因此，人民法院对立法行为和行政行为的合宪性并不具有审查权④。人民法院在审理案件过程中，如果认为立法行为和行政行为违反宪法，应当向全国人大常委会提出审查建议或者意见。从这些规定可以推理，法院对立法行为以外的其他规范行为的合宪性也无审查权。
　　(二)对抽象行为合法性的司法审查
　　关于人民法院对抽象行为⑤ 的合法性审查权，根据《立法法》第九十条第一款的规定，最高人民法院和地方各级人民法院如果认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违反法律，提交全国人大常委会进行审查;根据《行政诉讼法》的规定，人民法院在审理被诉具体行政行为的合法性时必须依据行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，在遇到规章之间、部委规章与地方性法规之间发生冲突时，提交国务院进行解释和裁决;人民法院在审理被诉具体行政行为的合法性时，参照规章。
　　可见，第一，根据现行法律的明确规定，在我国，人民法院在审理被诉具体行政行为的合法性时，对作为该具体行政行为依据的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的合法性不具有审查权，法院如果认为它们违反法律，应当向全国人大常委会提出合法性审查的建议或者意见;在两个规章之间存在冲突、部委规章与地方性法规之间存在冲突时，人民法院也不具有合法性审查权。但是，法院对这些抽象行为虽不具有审查权，却具有对这些抽象行为是否合法的疑问权和提交有权机关进行合法性审查的权力。
　　第二，人民法院在审理案件时，对作为案件审理依据的单个规章的合法性具有审查权。
　　第三，根据最高人民法院1999年关于《行政诉讼法》的司法解释和从法理上的推论，人民法院对规章以下的抽象行为的合法性具有审查权，包括对人民代表大会及其人大常委会、人民政府及其部门制定的抽象行为的合法性的审查权。 熊利民
　　当然，根据《行政诉讼法》的规定，原告在起诉时，不能就作为被诉具体行政行为依据的抽象行为的合法性要求法院进行审查。因此，法院对这些抽象行为的合法性所进行的审查，是依职权的审查而非依申请的审查。
　　(三)对具体行政行为合法性的司法审查
　　关于人民法院对具体行政行为的合法性的审查权，《行政诉讼法》作出了明确的规定：(1)对侵犯人身权、财产权、受教育权的所有的具体行政行为的合法性，法院都具有审查权;(2)在前一个肯定式规定的前提下，侵犯人身权、财产权、受教育权的属于具体行政行为范畴的国家行为、内部行政行为、法律明确规定排除司法审查的行为的合法性，法院不具有审查权。
　　可见，法院可以进行审查的具体行政行为的范围仍然是非常狭窄的：(1)只有侵犯人身权、财产权、受教育权的具体行政行为的合法性，法院才能进行审查，侵犯除此之外的其他权利的具体行政行为的合法性，法院不能进行审查⑥。(2)法律对于司法审查作排除性规定的事项，其正当性并不充分。例如，《中华人民共和国公民出境入境管理法》及其实施细则、《中华人民共和国外国人入境出境管理法》及其实施细则规定，若对海关作出的处罚决定不服，或可申请复议或可向法院起诉，但两者之间只能择其一。那么，为何当事人选择了行政复议就不可再向法院提起行政诉讼呢?又如，根据《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)的规定，由省级人民政府作出的关于自然资源所有权和使用权归属纠纷的行政复议决定，当事人不服时不可向法院提起行政诉讼，即该行政复议决定为最终决定。为何市级人民政府作出的关于此类纠纷的行政复议决定就可向法院起诉，而由省级人民政府作出的此类行政复议决定就不能向法院起诉呢?
　　三、中国司法审查的未来
　　(一)关于法院的合宪性审查权
　　关于我国法院特别是最高法院是否具有合宪性审查权的问题，学界和司法界历来存在重大争议。这一争议在2001年的齐玉苓案中通过“宪法司法化”的讨论而成为焦点。
　　山东省高级人民法院在二审审理齐玉苓案中，因缺乏实定法上的明确依据，而请求最高人民法院进行解释。最高人民法院关于此案的法规适用问题于2001年8 月13日作出批复：陈晓琪以侵犯姓名权的方式侵犯了齐玉苓的受宪法保护的受教育权，造成了严重的后果，应当承担民事赔偿责任。山东省高级人民法院遂以最高人民法院的此批复对此案作出了判决。
　　时任最高人民法院民事审判第一庭庭长的黄松有法官在《人民法院报》上为此批复和此案撰写长文《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》[5]。认为该案是我国的“宪法司法化的第一案”。黄法官的观点显然可以解读为不仅是其本人的观点，更是最高人民法院的观点。或者可以说，此批复和此案是最高人民法院所进行的在审理案件过程中适用宪法的初次尝试。赞成宪法司法化的学者的基本理由是：(1)宪法也是法，法院既然是解决因法的实施而产生纠纷的专门机关，当然也就应当有责任去适用宪法;(2)我国宪法和法律中并未排除法院对宪法的适用;(3)由司法机关适用宪法是世界各国的一般性做法和基本趋势[5]。
　　熊利民
　　笔者认为，在我国现行的政治理念、政治体制和司法制度之下，由法院适用宪法是不可能的：(1)我国的政治理念是人民主权，而人民主权表现为人民代表大会主权;(2)由这一政治理念决定了我国的政治体制是民主集中制的人民代表大会制，在这一政治体制之下，国家机关之间并不像西方实行“权力分立与制衡原则”下的分权与制衡关系，法院处于人民代表大会的监督之下;(3)宪法明确规定，宪法的实施由全国人大和全国人大常委会监督，因而实际上排除任何其他国家机关监督宪法的实施;(4)宪法规定，全国人大常委会独自拥有宪法的解释权。不可否认，法院在审理案件过程中，必然地会遇到立法行为和行政行为是否符合宪法的问题。但是，必然会遇到是否合宪问题，或者说必然会遇到需要进行合宪性判断问题，与法院自身是否具备对该宪法问题进行判断的基本条件是两个问题。
　　我国法院至少因为以下两个基本原因而不可能具有合宪性判断的权力：(1)根据宪法规定，法院不具有宪法解释权。对宪法的解释权是进行合宪性判断的基本条件和基本前提，既然我国法院无权对宪法进行解释，它也就无从知晓宪法的含义，也就无从进行宪法判断。假若法院一定要对宪法进行解释，该解释只能属于无效解释的范畴，而根据无效解释所作出的判断，当然也就属于无效判决。(2)我国属于大陆法系，在法院系统内部并不存在“先例约束原则”，即上级法院的判决并不能成为下级法院未来判决的依据。这样，可能出现同一个立法行为和行政行为，此一法院认为其违反宪法，而彼一法院却认为其合乎宪法的情形，那么，统一的宪法秩序也就无法形成。
　　(二)关于法院对抽象行为的合法性审查权
　　抽象行为是指除法律以外的由各级人大及其常委会、各级人民政府及其部门制定的具有普遍约束力的规定、决定、命令等⑦。比较重要的有行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，其他的抽象行为在法律上并没有统一的规范的称谓。
　　合法性审查的最高依据是全国人大和全国人大常委会制定的法律。因此，法院能否依据法律对抽象行为进行审查，取决于法院对法律是否具有解释权。根据《宪法》规定，全国人大常委会行使法律解释权;根据1981年全国人大常委会关于法律解释的决定，全国人大常委会授权最高人民法院、最高人民检察院和国务院解释法律。除此之外的其他国家机关包括地方各级法院都无权解释法律。这样，根据全国人大常委会1981年的决定，最高人民法院在法律适用过程中有权解释法律，地方各级法院无权解释法律，意味着最高人民法院具备了依据法律对抽象行为的合法性进行审查的基本条件，而地方各级法院因无权解释宪法无法依据法律对抽象行为的合法性进行审查。而同时，根据《立法法》第九十条第一款的规定，最高人民法院和地方各级人民法院如果认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违反法律的，须提请全国人大常委会进行审查。可见，《立法法》的这一规定是与全国人大常委会关于法律解释的决定相矛盾的。
　　笔者认为，第一，既然最高人民法院根据全国人大常委会的授权，拥有法律解释权，它就当然地具有依据法律对所有抽象行为的合法性的审查权。现行《行政诉讼法》只授权法院对规章以下的抽象行政行为的合法性进行审查，而不能对行政法规、规章之间冲突及地方各级人大和人大常委会的抽象行为进行合法性审查，是与最高人民法院拥有法律解释权的规定精神不一致的⑧。
　　第二，在不存在“先例约束原则”条件之下，为了保证法律秩序的统一性，由最高人民法院统一行使对抽象行为的合法性审查权，是最恰当的选择。按照现行《行政诉讼法》的规定，除最高人民法院外，地方各级人民法院也拥有对规章及规章以下的抽象行政行为的合法性的审查权。但我国在法院系统内部，并不存在“先例约束原则”，这样，如果不是由最高人民法院统一行使对抽象行为合法性的审查权，就难以保证法律秩序的统一性。
　　在最高人民法院对抽象行为具有合法性审查权的前提下，应当允许当事人在起诉时及诉讼过程中，就作为该案件审理依据的抽象行为的合法性提出异议。在现行立法上，法院只能依职权对部分抽象行为进行合法性审查，而不能依当事人的请求进行审查。当事人是与案件有利害关系的人，是否适用某一抽象行为，直接涉及当事人的合法权益，因此，当事人有权提出异议和请求，是理所当然的。
　　在最高人民法院有对所有抽象行为的合法性审查权，而地方法院不具有此种审查权的情况下，笔者认为，恰当的做法是：
　　熊利民
　　第一，如果审理案件的法院认为，该抽象行为的确有与法律相抵触的可能，即将案件中所涉及的抽象行为是否与法律相抵触的争议移交最高人民法院，由最高人民法院依据法律对该抽象行为的合法性进行审查。最高人民法院经过审查，得出该抽象行为是否符合法律的结论，然后再将结论送交审理案件的法院，由法院依据最高人民法院的审查结论作出判决。第二，如果审理案件的法院认为，该抽象行为并不与法律相抵触，即可直接根据该抽象行为作出判决;或者最高人民法院经过审查之后认为，该抽象行为并不构成违法。在法院作出终审判决之后，当事人仍然认为适用于该案件作为审理依据的抽象行为是违反法律的，侵犯了自己的合法权益，可以再向全国人大常委会提出请求，要求其根据法律对该抽象行为的合法性进行审查。
　　(三)关于法院对具体行政行为的合法性审查权
　　在现行《行政诉讼法》之中，法院实际上对具体行政行为的合法性审查的范围是非常有限的。因此，在未来对《行政诉讼法》进行修改时，应当设法扩大法院的审查范围。主要有以下方面：
　　1.法院对具体行政行为合法性审查范围狭窄， 主要受法院受案标准中之权益标准限制。如上所述，目前法院仅限于对涉及侵犯人身权、财产权、受教育权的具体行政行为的合法性进行审查。根据法治原则和法治精神，法院应当保护公民所有的合法权益，公民应当可以就自己的所有合法权益在认为受到侵害时，向法院寻求司法救济。
　　2.根据目前《行政诉讼法》的规定，行政机关的内部行政行为， 当事人不得向法院提出诉讼。换言之，法院不能受理和审理行政机关的内部行政行为。法院之所以不能受理和审理此类行为，主要理由是：(1)这类行为侵害的是公务员的权益而非公民的权益;(2)进行此类行为属于行政机关裁量权和自律权范畴;(3)法院在审理时缺乏应有的法律标准。实际上，此类行为具有合法性和合理性两个侧面，因行政机关行使裁量权和自律权所产生的后果属于合理性范畴，基于法院的性质，当然不能对合理性进行审查。但对行政机关内部行为之中所蕴涵的合法性问题，作为司法机关的法院当然地有权进行审查。行政机关的同一个内部行为，其中可能既包含着合法性问题，也包含着合理性问题。例如，行政机关内部的人事任免，在对任免条件的理解上、在对任免对象能力的考察上、在对职位所需能力的认识上，可能更多地属于合理性范畴。但是，是否符合法定的任免条件、任免程序是否合法、任免是否违反公正性(即是否构成歧视)等，则属于合法性范畴，法院应当有权进行审查。
　　3.根据法治原则，所有的具体行政行为的合法性都应当接受司法审查。 在此前提下，只有基于正当的理由，才能将某些事项排除在司法审查之外。如上所述，目前单行法律中的排除性规定通常都缺乏正当性。根据《行政诉讼法》和单行法律的规定，以下行为排除在司法审查之外：
　　(1)国家行为。国家行为因其具有高度政治性，或者其政治性已经强到成为政治行为而非法律行为的程度，而排除在司法审查之外，这在世界上成为普遍的做法。法院不能受理和审理国家行为的原因在于，该行为具有高度的政治性，法院或者没有法律标准对该行为进行审查，或者无力承担因审查该行为所带来的政治后果，或者考虑到保全自身的司法公信力的需要，以避免卷入政治纷争之中。通常为国防、外交等行为。 (2)海关处罚行为。海关处罚行为属于选择性的排除司法审查，即当事人对海关处罚行为不服，既可以选择申请行政复议，也可以选择行政诉讼，但选择了行政复议就不能选择行政诉讼。这一规定除了考虑效率之外别无其他可能的原因。以保证海关处罚效率为由而排除对其进行司法审查，显然是不能成立的。
　　(3)国务院的裁决行为。根据《行政复议法》的规定，由省级人民政府和国务院部委作出的决定，仍然由其自身作为行政复议机关，其作出的行政复议决定，当事人若仍然不服，或者可以向国务院申请裁决，或者可以向法院提起行政诉讼，但若向国务院申请裁决，则即使对国务院的裁决不服亦不得再向法院提起行政诉讼。这一规定显然是考虑到，若对国务院的裁决不服仍可以向法院提起行政诉讼，则国务院就可能在行政诉讼之中成为被告。而国务院不能在行政诉讼之中成为被告的理由是不能成立的。
　　熊利民
　　(4)省级人民政府作出的关于自然资源所有权和使用权归属的行政复议决定。这一规定实际上包括了两项决定，即由市级人民政府作出的关于自然资源所有权和使用权归属的行政裁决，当事人不服而向省级人民政府申请复议，省级人民政府作出的复议决定，以及由省级人民政府作出的关于自然资源所有权和使用权归属的行政裁决，当事人不服而仍向决定的省级人民政府申请复议，省级人民政府作出复议决定。按照《中华人民共和国土地管理法》及其他关于调整自然资源的法律规定，一般的自然资源的所有权和使用权归属的争议由县级人民政府进行裁决。如果由县级人民政府进行裁决，则行政复议机关为市人民政府，当事人若对市人民政府的行政复议决定不服，可向法院提起行政诉讼。那么，为什么由县级人民政府就自然资源所有权和使用权归属争议作出的裁决，当事人不服可向法院起诉，而市级人民政府和省级人民政府就此类争议所作出的裁决就不能向法院起诉呢?这只能理解为由市级人民政府和省级人民政府所作裁决的标的大，而由县级人民政府所作裁决的标的小。那么，为什么标的小的裁决，法院有能力审查，而标的大的裁决，法院没有能力审查呢?