论虚假房地产广告行为的民事责任--北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京丰台律师，北京合同纠纷律师，北京孙奎律师服务

发布日期：2010-08-04 作者：110网律师

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首席律师--孙奎律师 13021909386 010-63805958（法律咨询，法律顾问，诉讼代理等服务）
孙奎律师，法学理论功底扎实，知识全面，工作责任心强，认真负责。法庭上冷静沉着，能言善辩，谈判中亲切、灵活，具有十分丰富的司法实践经验，在诉讼实务和非诉讼实务方面都卓有建树，先后担任多家企事业单位的常年法律顾问；同时，孙奎律师致力于诉讼实务的钻研，在刑事诉讼实务方面取得不凡的成绩，代理的民事、经济、行政案件，胜诉率达八成以上。
   论虚假房地产广告行为的民事责任
琴岛律师事务所荣昀
    引      言
    近年来，房屋成为了流通市场上最重要的一种商品，以住宅为主体的房地产业蓬勃发展起来。随着房地产业竞争的加剧，房地产广告的宣传功能受到越来越多的重视。但是，许多开发商受到利益的驱使，发布虚假广告，欺骗购房者。使得虚假房地产广告成为这几年增长幅度最快的投诉。
    笔者认为，虚假房地产广告泛滥的主要原因在于我国立法上对虚假房地产广告的规制存在“重行政，轻民事”的倾向，对虚假房地产广告行为的民事法律责任规定得不够明确；这导致的一个直接后果就是单纯的行政处罚只能使国家收到罚款，而无法使受虚假广告欺骗的消费者得到赔偿，难以使造假者得到必要的惩戒。因此，运用民法基本原理探讨开发商对于虚假房地产广告行为所应承担的民事责任问题非常必要。   北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师。

    一、虚假房地产广告的认定及其主要表现
    虚假房地产广告，是指房地产企业、房地产中介、广告经营者和广告发布者为牟取非法利益而在广告中对房地产项目的主要内容作不真实的或引人误解的表示,导致或足以导致购房者对其产生高期望值从而作出错误判断的广告。由此可见，构成虚假房地产广告应符合以下四个要件：首先是其内容使受欺诈人陷于错误判断的意思,以及使受欺诈人基于错误判断而为意思表示的意思，仅其中之一,尚不构成欺诈的故意；三是须有受欺诈人因欺诈而陷入错误认识；四是须有受欺诈人基于错误而作出意思表示。如果虚假房地产广告行为符合上述四个构成要件，即可认定其构成一项民事欺诈。根据《合同法》第54、58条的规定，受欺诈的购房者不仅可以请求开发商承担违约责任，而且享有合同撤销权，并可以因此请求对方承担损害赔偿责任。
    同时，根据民法基本原理，欺诈行为不仅仅导致因欺诈而订立的合同的产生,而且也可能构成民法上的侵权行为。因此，开发商也有可能因为虚假房地产广告欺诈行为承担侵权责任。侵权责任是指侵权行为人不法侵害他人权利而产生的法律责任。开发商的虚假广告欺诈行为侵害了购房者的知情权和选择权，并导致其经济利益的损失，因此，购房者也可以基于开发商此种侵权行为要求其承担侵权责任。   北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师。
    我国《广告法》第38条就是关于虚假广告侵权责任的规定，根据该条并结合我国《民法通则》第117条之规定，依据行为人的主观过错的大小，广告内容的欺骗性、误导性的程度，侵权后果、损害的大小，受虚假房地产广告欺诈的购房者可以基于开发商的侵权行为而请求其承担返还财产、折价赔偿、恢复原状、损害赔偿等侵权责任。
    从以上分析可以看出，开发商在利用构成要约的虚假房地产广告进行欺诈时，购房者既可以基于违约而请求开发商承担民事责任，也可以基于侵权而请求其承担民事责任，这就会产生违约责任与侵权责任的竞合问题。
    笔者认为，《广告法》关于虚假广告侵权责任的规定是建立在我国《合同法》尚未颁布、有关司法解释亦未出台之前人们对于商业广告定性的讨论的基础之上的，是为求得对广告受众合法权益的更多保护，从而强调虚假广告为侵权行为，它与后两者的规定并不矛盾，只是适用的条件和结果不同。
    从举证责任来看，违约损害赔偿中受害人对违约方的过错不负举证责任，只要债务人违约，就推定其有过错，而要求其承担赔偿责任。在侵权损害赔偿中，受害人通常要证明加害人有过错，才可以要求其承担损害赔偿责任。房地产业的复杂性和专业性使得购房者举证非常困难，所以，从这个角度来说，主张违约责任使购房者的诉权更容易实现。但从赔偿范围来看，违约责任只能对违约行为造成的直接财产损害予以赔偿，而且责任范围还要受到“可预见性”的限制，所以当购房者因开发商的违约行为导致其非财产损失时，他若依违约责任要求对方赔偿自己的损失，就必然会受到很大限制；而若依侵权责任请求赔偿，则范围不仅包括直接财产损失，还包括间接财产损失和精神损失，此时购房者能得到更多救济。而且，如果从责任承担主体来看，虚假房地产广告的违约责任只能要求合同相对方即开发商承担；而侵权责任不仅可以由开发商承担，还可以要求广告经营者、发布者承担连带责任，所以主张侵权责任使得购房者的受偿权更有保障。   北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师。
    正是由于这两种责任形式各有利弊，所以对受虚假房地产广告行为侵害的购房者，“解释”并没有强制规定用何种方式给予救济。只是规定房地产广告可以构成要约，对其违反可以导致违约；同时亦不排斥侵权责任的适用。这样,在客观上就使得购房者具有了选择权。根据《合同法》第122条的规定，购房者与开发商签订协议后，一旦因虚假房地产广告导致其合法权益未得到实现，就可以选择更为有利的保护途径，对虚假房地产广告发布主体追究违约责任或者侵权责任。
    二、虚假房地产广告构成要约时应当承担违约责任
    最高人民法院在2003年4月28日颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第三条中规定， “商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”
    该条明确了房地产广告构成要约的条件，确立了开发商对于构成要约的虚假房地产广告行为应承担违约责任。根据《合同法》第七章之规定，房地产开发商对违约责任的承担方式，主要包括继续履行合同、采取补救措施、支付赔偿金、违约金等。除此之外，根据《合同法》第94、97条，作为违约补救措施，购房者还可以行使合同解除权。购房者能否行使合同解除权往往与违约程度有关，如果虚假广告诱使当事人购买房屋，足以影响购房者签订合同的主要意图或使其购房目的无法达到，购房者可以行使合同解除权。合同解除后，合同未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。   北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师。

    三、虚假房地产广告仅为要约邀请时应当承担缔约过失责任
    虚假房地产广告多数并不符合“解释”中的“要约”条件，而仅为一项要约邀请。如果购房者确实因此要约邀请遭受损失，购房者的利益应当如何维护就值得探讨了。举个简单的例子，如果开发商在广告中将项目宣传为“无敌海景房”，购房者受此吸引而最终购买房屋，可海景还没享受几天，就发现二期项目又开工了，完工后必然会遮住自己房屋的景观。由于二期项目并不在购房者所在小区的规划范围之内，因此，之前所做的广告只是一项要约邀请，不能依据“解释”第三条来追究开发商的违约责任，但就此让开发商逍遥法外，又对购房者极不公平。此时，笔者认为因为开发商的行为违背了诚实信用的原则，法律上应明确，运用缔约过失责任理论来处理违反有效要约邀请的行为，维护购房者的利益。
    缔约过失责任，在我国《合同法》第42、43条中有所规定，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。因此，如果要约邀请的内容足以使相对人产生一定的信赖，相对人为此发出要约并支付了一定费用，若因为邀请人的过失甚至恶意的行为致相对人损失，此时认为邀请人因违反先契约义务而应负责。同时，不管行为人在实施违背义务的行为时的心理状态是故意还是过失，都不影响缔约过失责任的承担。所以，上例中的开发商因为有意以此广告内容促成了合同的成立，造成购房者利益的损失，可以依据缔约过失责任，请求其对购房者因磋商而引起的费用支出，以及导致放弃另一交易造成的直接损害等承担缔约过失责任。   北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师。

    四、虚假房地产广告行为构成欺诈时购房者的选择权
    从前文列举的虚假房地产广告的种种表现中，可以看出其共同点就在于要么捏造事实，要么隐瞒真相，从而诱导购房人做出错误的选择。这一特点，使得它跟民事欺诈非常相似。根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第68条，构成民事欺诈需同时具备四个要件：一是须有欺诈行为。欺诈行为,既包括积极编造虚假情况或者歪曲事实,故意告知虚假情况,也包括有意隐匿真实情况,有义务告知而不告知；二是须有欺诈故意。欺诈的故意由两个意思构成:    引      言
    近年来，房屋成为了流通市场上最重要的一种商品，以住宅为主体的房地产业蓬勃发展起来。随着房地产业竞争的加剧，房地产广告的宣传功能受到越来越多的重视。但是，许多开发商受到利益的驱使，发布虚假广告，欺骗购房者。使得虚假房地产广告成为这几年增长幅度最快的投诉。
    笔者认为，虚假房地产广告泛滥的主要原因在于我国立法上对虚假房地产广告的规制存在“重行政，轻民事”的倾向，对虚假房地产广告行为的民事法律责任规定得不够明确；这导致的一个直接后果就是单纯的行政处罚只能使国家收到罚款，而无法使受虚假广告欺骗的消费者得到赔偿，难以使造假者得到必要的惩戒。因此，运用民法基本原理探讨开发商对于虚假房地产广告行为所应承担的民事责任问题非常必要。   北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师。

    五、虚假房地产广告欺诈与惩罚性赔偿制度
    关于欺诈的法律责任问题，在我国《合同法》第113条第2款中还有一条特别规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”也就是说，经营者对消费者的欺诈应当适用《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第49条确立的惩罚性赔偿责任。
    如果购房者受到虚假广告的欺诈，也可以依据《消法》请求赔偿的话，无疑将极大的改善现有立法对购房者权益保护不周的状况。但是，由于商品房属于一种特殊的商品，而《消法》中又没有明确将其列入规制范围，所以，对于购房者是否受《消法》规定的“惩罚性赔偿制度”保护存在很大争议。以下，笔者将对该问题进行具体分析。
    1.购房者的消费者地位
    目前，包括我国台湾在内的许多国家和地区都将购房者列入“消费者保护法”的调整范围，而我国大陆立法对于购房者的消费者地位问题，态度一直比较暧昧。根据国际标准化组织消费者政策委员会对消费者的定义及《消费者权益保护法》第2条的规定，在我国，消费者是指为个人生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的自然人。由此可见，消费者具有以下四个法律特征：①消费者的消费性质属于生活消费；②消费者的消费客体是商品和服务；③消费者的消费方式包括购买、使用商品和接受服务；④消费者的消费主体包括公民个人。从理论上说，只要购房者符合上述四个法律特征，也应将之界定为消费者。   北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师。
    商品房是商品，它具备商品的一切特征。现在，“商品房”这个名词已经深入人心，并在一些正式法律文件（比如前面提到的“解释”）中被采用，这充分说明将房屋作为一种商品已经得到了立法上的认可。在我国大陆，购房者中的大多数，是属于为了满足个人生活需要而置业的自然人，他们也同样符合上述消费者的特征，因此，对于这一部分购房者来说，应当承认其消费者地位。
    目前的审判实践中已有一些案例根据《消法》的规定对购房者的权利进行了保护，但这只是极个别的情况。同时，在中央及地方的一些正式的法律文件中，也已经开始出现“购房消费者”、“住房消费者”的字样。这虽然代表了一种趋势，但是问题的最终解决还有待于立法上的进一步明确。
    2.惩罚性赔偿在虚假房地产广告欺诈中适用的可行性
    从上述分析可以看出，为了满足个人生活需要而置业的自然人应当属于消费者。对于这部分人受到虚假房地产广告的欺诈而购买住宅是否适用《消法》第49条，历来就存在两种认识：有人认为商品房欺诈不适用第49条，主要理由是《消费者权益保护法》制定时，针对的是普通商品市场存在的假冒伪劣和“缺斤短两”问题，其适用范围不包括商品房；商品房作为不动产与作为动产的普通商品有差异；商品房买卖合同金额巨大，如判决双倍赔偿，将导致双方利害关系不平衡等等。也有人认为商品房本质是《消法》中规定的商品，业主购买商品房大都也是出于“生活消费”的需要，所以购买商品房的行为本身就是消费行为；不能因为商品房是不动产，其价值比较大等特点，而不适用《消法》的保护，否则会人为地导致法律的分割适用，也不利于购房者的合法权益的保护。   北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师。
    笔者看来，《消法》的立法目的在于对消费者这样一个交易中的弱势群体施以特别保护。消费者与经营者之间的关系也是一种合同关系，从法律规范的性质上看，《消法》对欺诈行为双倍赔偿责任并不是象有些人所说的违约责任，而是一种无效合同（包括被撤销合同）的赔偿责任。欺诈是构成合同无效的法定是由，合同无效后，有过错的当事人应当承担返还、赔偿等民事责任。《消法》第四19条就是无效合同的一种特殊赔偿责任，其特殊性就在于一般的民事赔偿责任是按照损失赔偿的，本条则确立了具有惩罚性的双倍损害赔偿，但这种赔偿并未脱出民事赔偿的范围，只是针对交易双方力量失衡的状况所做得一种变通规定。因此，只要房地产广告欺诈行为符合惩罚性赔偿的适用条件，购房者就可以依据《消法》第49条请求双倍赔偿。
    目前我国房地产业的市场虽然繁荣但仍然很不规范，商品房的买卖过程中仍然存在大量的欺诈行为，买卖双方经济实力的悬殊和严重的信息不对称，使得购房者的弱势地位更加明显。因此，房地产广告欺诈索赔中适用惩罚性赔偿，能充分发挥该法律制度的补偿、鼓励、惩戒、威慑之功能，有助于规范房地产市场，加强对处于弱势地位的购房者的保护，从长远来说也有利于保护广大合法经营的房地产商的利益。因此，不应以保护有欺诈行为的房地产商利益为由避免适用这一条款。再者，房地产价值高，其经营者为其欺诈行为而付出高额惩罚性赔偿金不会导致不公平。因为购房者同样由于商品房价值高而付出了高额购买对价，甚至可能是一生的积蓄，如果购房者因为房地产开发商的欺诈行为而导致利益受损，其得到高额的惩罚性赔偿金于理于法都不能说不公平。最重要的理由是，法律明文规定了经营者提供商品或服务，有欺诈行为就应适用这一赔偿条款，但并没有商品房作为特殊商品不适用惩罚性赔偿的特别规定，我们的北京刑事辩护律师团队是优秀的律师组成，而且北京房产律师团队也是我们专业团队之一，北京房产建筑律师，北京建房产律师是房产律师团队的一个具体领域，我们是北京丰台律师，或者是北京市丰台区律师，北京知名律师，我们也向其它区提供服务，如：北京市海淀区律师服务，北京市宣武区律师服务，北京市崇文区律师服务，北京市大兴区律师服务，北京市石景山区律师服务，北京市西城区律师服务，北京市东城区律师服务，北京西城律师服务，北京东城律师服务，北京崇文律师服务，北京宣武律师服务，北京市昌平区律师服务，北京市顺义区律师服务，北京市房山区律师服务等，都是我们律师团队服务的范围，我们也提供其它民事律师服务，所以我们也是北京婚姻律师，北京法律援助律师，北京合同律师，北京朝阳律师，北京朝阳区律师，离婚律师，北京法律咨询，北京交通事故律师，北京行政律师，北京刑事律师，北京离婚律师，企业法律顾问，北京企业法律顾问，希望我们能为社会作出贡献。北京找律师，打官司，就找我们！因此商品房作为一般消费性商品也好，或者是作为特殊的消费品，依法律明文规定都应适用该条款。综上所述，在虚假房地产广告欺诈中也应适用惩罚性赔偿制度。

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