水权交易若干法律问题探讨

【摘要】水权交易能够在市场经济条件下运用市场为基础的经济手段来平抑自然资源分布不平衡，我国一些地区在实践中实行水权交易，取得了良好的效果，同时在水权交易法律制度的建设方面也取得了一些进展。但中国的水权交易法律制度还未完全建立起来，应该从在国家层面上建立水权交易制度；培育水权交易平等的主体；完善水权交易机制三个方面予以完善。
【英文摘要】Water trading in a market economy using market-based economic instruments to stabilize the uneven distribution of natural resources, in some areas in practice the implementation of water trading, and achieved good results, while water in the trading of the legal system construction Also made some progress. However, Chinas legal water rights trading system has not yet been fully established, it should be at the national level from the establishment of water rights trading system; water to cultivate the right to equality of the main transactions; improve water trading mechanisms to improve the three areas.
【关键词】水权;水权交易;完善
【英文关键词】water right; water right trade; perfect
【写作年份】2008年


【正文】
　　我国水资源地区分布不均，南多北少，相差悬殊，水资源分布与人口、经济和社会发展布局极不平衡。南方汛期水多成灾，北方水少旱魔肆虐。水资源地区占有不公平在很大程度上导致地区间经济发展的不平衡。而水权交易能够在市场经济条件下运用市场为基础的经济手段来平抑自然资源分布不平衡，以此来促进经济的增长，是资源有偿使用制度的现实体现，是水资源保护手段的市场选择，并将被证明是有效解决水资源问题的有效手段。
　　
　　一、我国水权交易法律制度的理论与实践
　　
　　虽然水权交易作为一种现象,早在20世纪中期以前,就在美国、澳大利亚等国家出现,但是可交易水权这一概念,直到20世纪80年代以后,在建立正式的水市场的背景下,才作为水资源市场配置的一种重要法律工具而被提出。目前,以智利和澳大利亚为代表的少数国家已经通过立法承认了正式水权交易法律制度,[1]我国1999年开始提出水权、水市场和水价改革,实践中的水权交易也以2002年水利部在甘肃张掖市的水权转让试点工作，对权利人使用特定区域——梨园灌区水资源的水的权利通过“水权证”予以确定，允许水权人将其结余的水权进行有偿转让，这一尝试揭开了我国水权交易的真正序幕。到2005年1月，颁布并实施了《水利部关于水权转让的若干意见》，首次在正式的规范性文件中使用“水权”术语，并指明水权转让是水资源使用权的转让。[2]2006年制定的《水量分配暂行办法》使用了“水权”概念并使水权制度体系将具雏形。
　　
　　中国的水资源归国家所有，因此水权交易事实上是指水资源的使用权在不同主体间的有偿转换。水权作为一个集合概念，参与市场交换的只是其中的水资源的使用权。2005年水利部出台的“关于水权转让的若干意见”中也有相同的表述：“水权转让就是水资源使用权转让”。凡文中涉及到可交易的水权，均指水资源使用权。
　　
　　从1999年起，我国开始进行工程水利向资源水利转变的理论宣传，并在2000年特别关注水权、水价及水市场，开始利用市场机制进行优化配置水资源的有益探索。2006年《取水许可和水资源费征收管理条例》第二十七条规定：“依法获得取水权的单位或者个人，通过调整产品和产业结构、改革工艺、节水等措施节约水资源，在取水许可的有效期和取水限额内，经原审批机关批准，可以依法有偿转让其节约的水资源，并到原审批机关办理取水权变更手续。具体办法由国务院水行政主管部门制定。”这为我国水权交易提供了政策上的依据。然而，水权交易的尝试与实践却在2000年就已悄然兴起。
　　
　　1、国家“南水北调”中线工程模式。
　　
　　可以概括为“中央政府宏观调控，地方相关政府参与，企业按市场机制运作”。国家南水北调工程的总体思路是：由国家和地方联合控股，国家出一定比例的资本金，其余由沿线城市根据要水量按比例分摊，要水越多出的资本金就越多，地方靠逐步提高水价作为地方股份的资本金来源，整个工程由股份制公司来运作。这一模式，利用了水权、水价、水市场配置水资源的好处，又是建立新的水利建设筹融资机制的探索。
　　
　　2、浙江东阳—义乌模式。
　　
　　可以概括为“双方协商，市场定价，政府引导”。2005年1月6日，义乌市委、市政府举行了横锦水库引水工程正式通水仪式，被认为这是我国实施的首例水权交易。[3]本次进行的跨市水权交易，依据的是2000年11月24日义乌市政府和东阳市政府共同签订的有偿转让用水权的协议:义乌出资2亿元向东阳购买其境内横锦水库5千万立方米水资源的永久使用权。这种模式，在当前我国采用行政手段统一分配水资源，各地政府争着控制国有水资源以及努力向中央政府多要配水指标的情况下，无疑具有创新精神；同时，这种水权交易模式，对实现我国水资源管理模式的转变，促进节水型社会的早日建成，也会产生深远的改革意义。
　　
　　3、甘肃张掖模式。
　　
　　可以概括为“政府主导，建章立制，公众参与，自由交易”。张掖市在水权制度改革中，采用了水资源的宏观控制和定额管理两套指标体系作为支撑，核定全市的水权总量和单位工业产品、人口、灌溉面积和生态的用水定额。水权确定后，农户购买水票，用水时，要先交水票后浇水，水过账清，公开透明。用不完的水票，农民可通过水市场进行出卖，而这种交易的实质内涵便是水权交易。这种水权交易，促进了一定范围内水资源的总量平衡和更合理配置首先，通过水权交易，能激发农民树立水资源商品观念。其次，水权交易也刺激了农村经济结构调整的迅速开展和农民的农田管理意识。
　　
　　4、宁（宁夏）蒙（内蒙）模式。
　　
　　可以概括为，“政府扶持，企业投资（新建的火电厂），农业节水，有偿转让。”具体讲，就是在无水可调的情况下，由政府投入1/3，企业投入2/3，对农业灌溉工程进行节水改造，把节余下来的水有偿转让给工业企业。纵观宁蒙水权转换案例，水权转换的实施给各方均带来了好处，实现了多赢格局。
　　
　　5、河北、北京水权交易模式。
　　
　　可以概括为,: “利益平衡、区域协调。”近年来，“京冀水权争议”一直是人们关注的焦点之一。这一长期议而未决的问题近来取得了重大突破。2006年10月，北京市与河北省正式签署了酝酿长达半年之久的《关于加强经济与社会发展合作备忘录》，标志着河北向北京无偿供水的历史终于结束了。这种模式在解决京冀两地水资源配置问题上，对于水源地的损失从人道意义的资助到明确的生态补偿的确定，更显公平合理，但这还不是一种长效稳定、市场化的水资源区域配置机制，因为它只涉及了部分生态补偿问题，水资源的价值、供水成本包括污染处理成本未能通过水务市场充分突现。
　　
　　二、我国水权交易存在的法律问题
　　
　　从上述的实例来看，我国一些地区在实践中实行水权交易，取得了良好的效果，同时在水权交易法律制度的建设方面也取得了一些进展。但中国的水权交易法律制度还未完全建立起来，仍存在一些问题。
　　
　　（一）水权在宪法上的地位缺失及2002年修正的《水法》中有关水权规定的不足
　　
　　在我国《宪法》中，对土地的权属等问题单列条款进行规定，突出了土地对公民的至上重要性，然而对保障水权的规定在法律效力上远不及对土地规定，其规定内容也不能满足人们对水的应有权的要求。这与作为赋予和保障公民最基本权利的法职能、位居一切法律之首的宪法地位以及宪法的基本人权原则，均是格格不入的。宪法中水权的缺位及其他法律中关于水权规定效力较低的现状，极大地影响了对水权这一基本人权的保护，其中对权转让规定的空白也不利于指导其他法律法规的订和实践的发展。
　　
　　2002年修订的《水法》（以下简称新《水法》）中有关水权规定的不足主要体现在：第一，立法理念还没有完全适应市场经济体制的要求，有的规定仍带有计划经济模式的痕迹。新《水法》不少规定仍体现着以行政手段为主管理水资源的思想，真正体现市场机制和价值规律的内容却很少，水资源的市场化管理制度基本没有建立起来，对直接的市场主体之间水资源交易制度更没有做出规定。第二，缺乏对水权转让方面的规定。新《水法》中有关明晰水权、建立取水许可制度的内容都只是水资源使用、收益权等进行转让的前提，而不是水权转让方面本身的规定。对于取得用水权后，水权的性质、权利的内容、能否转让等都缺乏明确规定，不能满足实践的要求。第三，对“相关利益者”缺乏关注。水权的运行需要公众的知情和参与监督，新《水法》虽实现了水资源的集权化管理，但缺乏公众在水权流转过程中的参与和知情权。[4]
　　
　　（二）利益保障机制不完善
　　
　　目前水权交易中，节水量都按份确定买主。其中涉及的一个问题就是，目前达成的转换水量都是依据水权转换规划和工程设计推算出来的，转换水量与将来实际的节水量存在多大的差距尚不得而知。对于自己投人的资金是否会换得预期的水量，一直是受让方的顾虑所在。水权交易项目牵扯到多个利益主体，协调难度较大，在缺乏利益保障措施的情况下，资金到位不能与节水改造工程实施进度相一致，影响工程进度，将来还可能导致利益纠纷。
　　
　　（三）水权交易管理机制缺乏针对性
　　
　　目前对水权交易的管理是通过取水许可审批实现的，事实上不同的水权应该具有不同的管理方式。取水权转换涉及取水权变更，必然需要获得取水许可审批机关的批准；但是如果是用水权的转换，就不需取水许可审批机关审批，而只需用水权配置机关批准即可。不能按照一种模式来规范水权转换，而应该针对具体的情况制定相应的转换机制，并在合同中明确不同情况下不同的交易主体间的相应权利和义务，才能较好地规范转让。
　　
　　三、完善水权交易法律制度的建议
　　
　　（一）在国家层面上建立水权交易制度
　　
　　包括水资源初始产权的界定及水权交易的法规或规章，对水权交易的交易规则、交易范围、交易价格的形成原则等做出明确规定，规范水权交易这一涉及公共利益的大事。同时要规避水权交易中的政府行为失范。政府制定水权交易规范应以节水、提高效率、平衡地区利益关系、协调区域发展、保护生态为主旨，不能越位干预区域间自主、合法交易，特别要避免强迫要求一方为了另一方利益做出无偿牺牲的过度管制。
　　
　　（二）培育水权交易平等的主体
　　
　　我国现阶段的水权主体绝大多数是代表国家意志或者是国家力量的延伸，代表私人利益且地位相互平等的水权人，基本上不存在或者远没有形成可以与国家权力相抗衡的力量。[5]水资源作为一种与土地分离的独立财产或者经济物品的地位已经得到承认，形成了国家享有水资源的所有权，非所有人享有用益物权的基本财产权制度框架，但这一制度框架过于粗略，缺乏进一步的具体细致的立法安排，包括没有界定出作为平等主体的水资源国家所有权人的代表机构以及能够作为水权主体的各类水权人。如此一来，形成实践中由国家的各级公权力机关作为水权主体而真正市场主体的平等水权主体缺位的客观实际。
　　
　　（三）完善水权交易机制
　　
　　水权交易机制是指水权交易的原理和方法，由相关的措施和手段构成。具体手段包括以下几种。
　　
　　1．通过期水交易（预期结余水量的交易）向现水交易《目前结余水且的交易）的转换，提高利益保障程度。水权交易获得的取水量是节水工程完工后的期水，期水向现水转变主要涉及节水工程的投人问题。为解决这一问题，可以通过政府担保向政策性银行贷款，也可考虑向社会融资。现水转换减弱了期水转换中的不确定性，扩展了水权转换路径，有助于保护各方权益。
　　
　　2.针对不同的水权采取不同的交易模式
　　
　　由于社会需求的多样化以及水权的多样化，必然要有与之相对应的交易机制。如果期水转变为现水，水权交易模式将大为扩展，如转让（水权的永久性转移）、出租（有限期地将水权租赁给其他用水户）、入股（将节余水权折股投向其他产业）、抵押（将水权作为担保取得贷款或借款）、拍卖（通过公开竞价永久性出让或有限期地出让水权）等方法都可尝试；甚至在同一输水系统，还可进行节余现水的年度拍卖或其他形式的交易，而不交易水权。
　　
　　3．完善水权交易协议
　　
　　水权交易协议对规范转换期间双方的权利和义务具有法律效力，应该做到权利、义务表述具体、明确、准确、合理。应该组织经济法、民法等方面的专家对水权交易中的问题加以研究，与水行政主管部门共同完善水权交易协议格式文本，规范协议中的权利和义务，尽量避免由于协议不完善可能带来的风险和纠纷。值得注意的是，水权交易机制的完善还需要法律法规的配套支持，应制定相关法律法规，对水权交易的主体、标的物（水权）的类型、范围、交易方式、交易管理的程序、内容等做出规定。


【作者简介】
康建胜，男，法学硕士，兰州大学法学院讲师；卫霞，女，法学硕士，甘肃省委党校法学部讲师。


【注释】
[1]李燕玲，国外水权交易制度对我国的借鉴价值，水土保持科技情报，2003（4）
[2]裴丽萍，可交易水权论，法学评论，2007（4）
[3]钟其，透视我国首例水权交易事件，宁波广播电视大学学报，2006（2）
[4]黄红霞，论我国水权转让法律制度的立法完善，内蒙古财经学院学报，2007（1）。
[5]裴丽萍，可交易水权论，法学评论，2007（4）。



【参考文献】
1、裴丽萍，水权制度初论，《中国法学》2001（2）
2、崔建远：水权与民法理论及物权法典的制定，《法学研究》，2002（3）。
3、吕忠梅，环境资源法视野下的新《水法》，法商研究，2003（4）
4、刘书俊，基于民法的水权问题思考，法学论坛，2007（4）
6、邢鸿飞，论作为财产权的水权，河北法学，2008（2）