信赖、允诺禁反言与缔约过失之比较研究

　　Kühne， Günther， Promissory Estoppel and Culpa In Contrahendo， in： 10 Tel Aviv University Studies in Law， Tel Aviv 1990， at 279 et seq.

　　引言

　　债法在绝大多数法律体系中均演进成为契约法条目下的具有传统性的两条法律责任分支。[1]而这两种诉讼均为不法行为责任（侵权责任）的情况也并非不寻常。[2]一想到契约或是侵权，我们本能地无法将其与信赖相联系，信赖是以债权人为导向，但是信赖又与主要产生于债务人方的种种情势相联系。契约责任产生于债务人做出构成契约一部的允诺之时，而引发侵权责任的场合则是债务人实施了私法上的过错行为侵入了债权人权利与利益所及之范围。只是到了二十世纪我们才见识了诉因的崛起，在诉因中关注点已经转移至债权人方面，而债权人的信赖已崛起成为法律责任制度中一个分离、独立的要素。而允诺禁反言与缔约过失堪称个中最为重要者。

　　I. 历史视角下的契约、侵权与信赖

　　与传统的两分法进路相反，法律史所显示的是：契约与侵权之间并非总是有那么条划分明确的界线；无论是以契约为诉因还是依侵权为诉因，信赖在诉因的形成中都至少起着催化的作用。

　　1. 英美法

　　英美法中契约关系上之一般责任之历史尤值关注。中世纪时期，法律仅提供高度形式化与仪式化的违约赔偿令状（writ of covenant）与定额债务令状（writ of debt）充作契约关系上的救济。[3]英国法上，非正式允诺的执行通过侵权法上的间接侵害之诉（trespass on the case）施行，而后随之成熟，这种执行又以违反简式合约索赔之诉（assumpsit）提起，该种责任之观念在于处理根据已允诺或已承担的义务而产生的责任。[4]另一方面，欺诈之诉最初设计的目的是作为针对不履行允诺的提供救济，后来在双方有契约关系的范围内被担保责任所取代，欺诈之诉在失去其合同法上的功能后，又折返方向闯入一般侵权法领域。[5]即使是在约因学说中，从充分的约因是由多方面的、既有允诺人的得益又有受允诺人的损失所构成这一事实中，我们也能注意到一些事关信赖的因素。[6]十九世纪中信赖概念在其成型阶段，影响几乎停止。主导契约法的是狭义的、议价概念上的约因学说；[7]一八八九年在Derry v. Peek [8]案中上议院拒绝将欺诈之诉扩展延伸出故意的不实陈述这一限度，从而封堵了通过侵权法强化信赖的道路。

　　2.德国法

　　另一方面，由于其来自罗马法的血统，德国法回顾而望的却是一个远为巩固的契约与侵权相互独立的传统。契约法的演进得以不受约因学说的技术性的羁绊，但是在十九世纪契约法也同样无法与汲取信赖方面的因素。这主要是由于存在着受哲学上自由意志教条支撑的私法自治观念的压倒性影响。[9]一八六一年鲁道夫·冯·耶林在其名为“缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿”名著中发现了缔约过失，[10]他的主要关注点之一即是依据德国习惯法可撤销的要约被撤销时产生的损害赔偿责任。一八九六/一九〇〇德国民法典针对在一定时间限度内具有约束力的要约规定了解决方案。除此之外，德国民法典明确了就契约订立过程中相关的信赖损失给予信赖赔偿；具体主要有两种场合，其一，根据第一二二条，接受意思表示一方有权在意思表示（Willenserklärung）于事后因错误被撤销的情况下获得信赖赔偿，其二，根据第三零七条，契约因履行不能而无效时，如对方知道或应当知道给付不能的，另一方当事人可就信赖损害赔偿提出回复请求。由于民法典第八二三条第一款规定仅有故意或过失侵害他人有形权益（绝对权）才会导致侵权责任，所以通过侵权法来扩张信赖赔偿的路也走不通。仅仅是存在经济或金钱损失而就此产生诉因的情况只有一种，即侵权人故意以不顾及善良道德风俗做出之行为（民法典第八二六条）。 但是，无论是依据衡平法禁反言原则还是德国法上与此相对应的前后行为不应矛盾原则（venire contra factum proprium）或称行为不能自我抵触原则；如运用于抗辩之上，信赖都成为至为重要的一项考量。[11]

　　II.允诺禁反言与缔约过失的兴起

　　允诺禁反言制度与缔约过失制度分别在美国与德国各自取得了影响力上的可观成长，成为本世纪开始的几十年铭刻的印记。够有意思的是，这种发展却只能促进了信赖意识的部分增长。这两项学说于其发轫与成型期在各自的法律制度中补救了政策中确实存在或是被当作存在的种种缺失，起着不同的作用。

　　1.美国的允诺禁反言制度

　　在美国允诺禁反言制度承担了主要的补偿由约因原理之议价与交换理论产生出的信赖缺失任务。[12]在受允诺人出于信任无偿性的允诺并改变了自己的地位从而引发了财产上的损失的场合，允诺禁反言就成为了执行无偿允诺的工具。因而，允诺禁反言其功用是执行无偿契约，根据传统约因理论，无偿契约不得执行的场合主要是四种：

　　- 在家庭成员之间作出的允诺，受允诺人基于该允诺已经引发了费用支出，比如允诺对旅游的费用进行承担；[13]

　　- 允诺移转土地，如受允诺人已经占有该土地并对其进行了改善；[14]

　　- 无偿代理与无偿保管契约，如交由允诺人的受托付之物毁损或灭失的；[15]

　　- 以及慈善认捐。[16]

　　在与这些事实形态相关的许多判决中，约因要件已被延展分解到了近乎难以目见的地步，而在慈善认捐场合约因已被许多法庭径直彻底抛弃；除此以外，相关的大量案例法产生出了一九三四年《第一次契约法重述》中的第九十条之规定：“做出允诺的允诺人应当能合理期待到允诺将促使受允诺方做出特定的实质的行为与克制，并确实诱使了这样的行为和克制之发生；而此时，如果只有执行这一允诺才能避免出现不正义，该允诺将具有拘束力。”

　　2.德国法

　　刚才描述的各种情形在德国法上并不会导致学理上出现根本性难题。即使缺少约因要件，得到承诺的允诺即具有约束力。具有捐赠性质的允诺需要进行公证，[17]公证的功用是指示出其出于严肃认真而为之，公证是相当于约因制度的制度。[18]如已经完成捐赠，有不符合公证法律要件时，契约完全具有效力。[19]

　　与允诺禁反言极为不同的是：缔约过失在实盘要约的场合中失去了其以信赖为主导的功能，而这正是耶林所关心的难题；在他人界定分明的有形权益受到侵害的侵权场合中，司法活动青睐于适用缔约过失制度。最高法院（帝国法院）于一九一一年在著名的油布滚轴案开启了一系列这一脉相互承接的判例。[20]该案中，一位赊账的顾客在店里购买了物品，而后进入了挂有油布的店区。顾客在与百货公司雇员交易时被一跌落的油布滚轴击中受伤。之后她起诉了店主。

　　法院并没有如人所料地以侵权为诉因展开诉讼进程，而是通过解释认为：顾客从进入商店时起就与店主之间建立起了一种准契约关系。这样做的理由仅仅是为了规避针对不法行为的法律责任规则，根据规定于第八三一条的转承责任，这一针对不法行为的规则很可能出现主人（雇主）成功为自己开脱的结果，从而使他自己免予承担由其仆人（受雇人）实施侵权行为产生的责任；反之如根据第二七八条，债务人使用辅助人向债权人履行其义务的情形，债务人就其仆人（辅助人）的不当行为所承担的将是绝对责任。法院以这种实务操作排除了在政策上被认为不称意的侵权法内的责任承担规则，[21]考虑到英美法侵权法原理中的替代（转承）责任是绝对责任，在英美法法院中不会出现这样的作法。[22]

　　III.现代之趋势：回复缔约过程中的经济损失？

　　本世纪后半叶发生的别样事实形态打破了契约与侵权的界限，进入了德国法与普通法的前台，缔约过失制度与允诺禁反言制度在这其中扮演了重要的角色；从契约订立过程中出于过失引起的经济损失或是金钱损失将产生出法律责任。由于考虑到要保护未能达成的契约交易中产生出的信赖，曾经泾渭分明——要么所有（合同成立后之契约责任）与要么没有（合同成立之前无契约关系上责任）——的界线日益模糊。德[1]美[2]两国法学分别将缔约过失学说与允诺禁反言学说作为工具使用。

　　1.德国法

　　一九〇九年，德国最高法院——帝国法院，在民法典制定后的第一个判例中追随着传统的道路。25该案中当事人以协商出售两块土地。被告与可能买受方做出意思，表示他们已准备就土地的描摹、界分问题与邻居达成协议，原告与被告达成的定价为十九万德国马克。然而，被告将契约的制作成立与否取决于其中一块地上负担的抵押权会否延续之上。原告提醒被告延长抵押会导致可观的费用支出。但被告回答：“我告诉你了这块地我要了，我就会买的，我是当真要买的。”出于信赖这一声明原告着手处理延长抵押的事务；在发生了可观的费用之后，原告最终成功地使抵押获得延续。但是，事后被告拒绝签署已经经过公证的契约。原告声称无论以何种原因，这样做都无理由，被告辩称由于追踪问题仍未得到解决，他对这些地块没有兴趣。最高法院驳回了就延长抵押所引起费用的回复之诉。法院论辩道，缔约过失责任只能适用于基于侵权赔偿的诉请。侵权行为要求要么存有欺诈、要么存在以故意违反善良道德准则致使经济损失的事实上因果关系。只有在——磋商当事人在表示其很愿意并已准备好缔结进入契约关系的同时，他又实际上意图所为与其所表示的内容正相反的行为——只有在这样的情况下才存在侵权之诉。虽诱使支出费用但没有利用前所描述的方式，则并不构成违反善良道德准则。

　　直到一九三四年帝国法院才看到有必要重提信赖视角。一九三四年一月十九日的判决26案情是原告对一有限责任公司有超过六万德国马克未得偿付的债权。被告是这家有限责任公司的唯一从事经营的合伙人。原告转而向被告要求偿付债权并提供担保，被告同意提供担保。这一保证同时也及于将来将以新闻用纸供货。被告又向原告提供了一份并不存在的抵押。这之后，原告又向被告提供了价值四万七千德国马克的新闻用纸。最高法院以不具确定性为由拒绝执行这样的允诺。但是依据缔约过失原则，最高法院准予了损害赔偿回复请求。法院论证称：如果在订立契约的商讨议价过程中，由于一方出于过失增加了相对方对契约有可能成立的期待——这一期待在客观上并没有依据——且过失方可预见地引起了相对方因契约极可能成立而支出的费用，这些费用又是除非契约成立否则毫无用处，则在这一情形中必须产生依据缔约过失制度的法律责任。而法院明确认为民法典第八二六条提供的针对不法行为的救济过于狭窄。

　　二战后联邦法院，联邦德国的最高民事法院，继续着由帝国法院开创的司法传统。在一九五〇年代中，从如下的命题中产生出了相关的司法判解，该命题是：缔约过失责任存在于契约一方于缔约过程中出于疏忽增加了另一方认为契约能够完成的期望。比如，在一九五五年三月四日的一个关于未完成的不动产买卖契约的判决中，27法院宣称基于缔约过失的救济并不需要立基于一个完整的意思合致之上。如当事方从对造方的行为举动间有理由得出契约将会制作完成的结论，即已足以充分构成寻求一项回复救济。至于回复损害赔偿的类型，法院认为应给予的救济应当是指因未能达成与第三方的契约而遭受到的经济损失。

　　尽管一九五〇年代与一九六〇年代的一些判决已经展露出后来才显露出的内容，但是最高法院直到一九六九年才确立下一个揭示出论证理由发生转变的判决。28在这个案件里，诸被告与某位S博士为普通合伙的合伙人，该普通合伙后来延续发展为一个有限合伙。被告中的一人向已经与之有业务关系的原告请求用让原告获得合伙权益的方式来解决合伙偿付能力问题。原告同意给借款，被告以公证的形式允诺将原告纳入为合伙人。他们就基本条款达成协议，根据基本条款扩大的合伙仍然继续以有限合伙的形式存在。而S博士不同意这样的安排，并向原告告知了这些棘手的麻烦。虽然这样，他仍然继续与原告进行协商。他们最终达成了一份简短的备忘录。备忘录显示合伙结构的调整重构应当按照细目条款所列出的条件尽可能快地完成。原告随后传送了一份精心制作的合伙协议，要求对方会签确认。但是合伙的管理人却告知原告由于S博士不同意，协商无法最终达成。之后，S博士退出合伙，诸被告请求原告继续磋商另一份已根据变更的情势作了调整的契约。由于原告不同意，谈判未能成功。她起诉（原告）要求就因自己未能成为合伙人带来的损失得到损害赔偿。

　　判决中值得关注的一面是，最高法院首次不语带含混地承认其扩展适用缔约过失制度的回复请求的依据。除了确认出于疏忽诱发信赖会产生赔偿请求权这一已为惯例的规则之外，最高法院确认：即使之前不存在疏忽大意，而倘若磋商破裂没有有效的理由（德语作：triftiger Grund）为支撑，则后期的磋商破裂以及信赖投入受挫也必将产生法律责任。法院甚至进了一步，到达将这后一条规则与先前已提及的民法典第一二二条作类比的地步，第一二二条规定的是契约因错误而撤销后产生信赖损失的回复制度。

　　在该判决之后，法院愈加倾向于侧重强调这个角度，即：一方可受归咎地诱发对方出于信赖而为的行为并与这一方之后从契约磋商中破裂的举动共同致使另一方先前的费用支出变得毫无用处。最高法院在多起涉及公法主体与私人投资者在土地开发与企业家投资的判决中着重强调了对合伙人无有效的理由而断绝磋商之前又已经引起了对方当事人的对即将成立的契约的信赖，将提供依据缔约过失原理的救济。29司法实践中认定的信赖的充分理由是，一方在得到对方的同意下已经为了部分履行，30就所有的契约条款几乎完全达成了协议，31一方在对方的要求或鼓励下引发了费用支出而遭到了法律上的利益损失32或是出现只有承认契约有效才能使行为具有正当依据的情况。33

　　最高法院有关契约磋商破裂案件最晚近的判决时间可以追溯到一九八九年二月二十二日。34该案的当事方为两个出版公司，双方考虑通过交易进而接手经营原告的两份刊物。在交易过程中，双方互相交换了数个有意图的草拟契约，其中的一份文稿上被被告标上了“要约”字样。而在此之前，原告已经调查了标注“要约”字样的被告的经济状况。原告在注册会计师的帮助下调查了这两份刊物的经济状况并要求律师向联邦卡特尔官署申请登记并制作契约。原告接受这份“要约”时，被告却断绝磋商；原告寻求回复其支出的费用，其中大部为延请律师和会计师花费的费用。最高法院再次肯定了自己关于缔约过失大体上的两层论原则，但似乎略微对损害赔偿的回复请求收紧了要求。原告得到的偿付并不是就契约而言具有根本意义的必要条款达成合意后引发的所有的费用支出，而只是得到了那些在被告的行为已使契约看起来似乎将确定成立之后所引发的支出费用部分的偿付。除了这一细微的限制性差别之外，本案更显示出了现代交易中日益加剧的复杂性和先契约支出的日渐庞大是如何加重了实务上对信赖因素在缔约过失场合考虑与衡量。

　　总而言之人们可以这样说，在涉及磋商、谈判破裂的各种场合语境下，德国法在两个模式选择中适用缔约过失制度，它们的共同因素在于，其一是一方对先契约义务的违反，其二是诱使相对方因信赖而行动产生法律上认可的损失。第一种场合里，违背缔约过程中的义务是指发生在断绝继续谈判前缔约阶段中的；而第二种场合下，断绝磋商、谈判的行为本身就构成了义务的违反。35 第一种情况为出于过失的不法行为的责任这一产物；而第二种场合则是自“本人行为不得前后不一致”学说推得。36违反这种义务不需要克服欠缺契约上义务这个难题。而如没有有效的理由就不要使磋商破裂就是一项义务。

　　2.美国法

　　刚才讨论的模式类型在美国则是依照允诺禁反言学说加以处理。在刚过去的数十年里，这一学说的适用范围得到了相当可观的扩张，迄今为止，其功能已超越了提供一项实质性的约因。在一九四〇年代，禁反言在非无偿性的商业环境下越来越多地发现了其用武之地。就这一点，起初它的任务是，尤其是在单务契约的场合，在受要约人已经改变其地位的情况下，将此情势下的法律关系解释为产生了一项不可撤销的要约，这一点相应类似于耶林一八六一年考虑的问题。这一问题通常出现于涉及由次缔约人出价向总缔约人竞标的场合。一九三三年美国第二巡回上诉法院在James Baird Co. v. Gimbel Bros37一案中就已经强调了投标竞价具有不可撤销性，而之后的一厚叠判决38均依据允诺禁反言迫使投标竞价不得撤销。

　　在更晚近的案件里允诺禁反言被用以应对商谈破裂这种以德国法为背景开展讨论的事实形态。绝大多数场合是就着德国法讨论这一事实形态的。主要适用于连锁加盟和经销代理的情况。在一九四八年由哥伦比亚地区上诉法院判决的Goodman v. Dicker39一案里，被告为一家无线电设备生产商的销售商，被告向原告表示其要求得到许可的申请已被接受经营特权即将被授予。原告没有收到已经允诺供应的三十到四十台无线电接收设备，*反倒是得到通知称将不会得到销售特权许可。法院依据允诺禁反言的一般理论推得，判决对原告方发生的因为信赖能得到加盟许可的允诺而引发的费用支出给予损害赔偿。一九五八年Chrysler Corp. v. Quimby40的判决中，该案中被告劝服原告相信只要采取特定步骤，即购买由零售公司的主要股东持有的百分之五十一的股份，并就其设立信托移转于受托人，原告就将得到代理经销的授权；而实际上，代理经销权并没有授予原告。被告做出信誓旦旦的保证之时，并没有授予代理经销权的意图。特拉华州最高法院判决原告可依据契约关系获得损害赔偿，数额计算为假如获得代理销售权、待该权利终止时为止的损害赔偿。

　　当一九六五年威斯康星最高法院宣布了作为先例的 Hoffman v. Red Owl Stores 41案，允诺禁反言在一九六〇年代赢得了更为广泛的认同。这个案件涉及的问题是契约协商的终止。原告得到确信，如果采取确定的步骤并能够筹集到价值一万八千美元资本的话，他就能得到超市的加盟许可。原告据此开始了行动：他先是卖掉了自己的面包店，随后为积累经营经验购买了一个杂货店并将该店再次出售，他又获得了一个在土地上建一个加盟店的选择权（option），并又把住处搬到了离他将要经营的加盟店很近的地方。原告筹集了符合建议要求的资本数额，其中的大部分是向其岳父筹借。而原告这一系列的行动得到了被告代理人的认许。但是后来被告方的上位代理人坚持认为原告的信用声誉因其向岳父借钱受到削弱，并要求原告取得其岳父的声明，表示这些资金完全是赠与之物。原告拒绝依照代理人的话去做，并提起了损害赔偿诉讼。法院做出了支持原告的判决，判决给予原告几乎所有项目下的信赖损失。这一判决中新奇点在于法院并没有就如加盟本身及加盟条款等方面做出认定，却在判决中发现了因信赖而做出行动这一事实。法院明确地依据契约法重述的第九十条，并将应用于此场合之允诺禁反言的功能与其作为约因之替代的功能区别开来。因此，法院视允诺禁反言制度其在法律性质上并不属于契约制度内的规则。42

　　允诺禁反言，如同在Hoffman案中的适用一样，在美国的其他法院中已经得到适用，在契约交往未能完成的各种场合中，它作为一种回复因信赖先契约保证而遭受金钱损失的工具。43一九六六年德克萨斯最高法院在Wheeler v. White 案中总结了现代允诺禁反言制度中暗含的法律上的价值判断，其措词堪比与之等同但源起于德国联邦最高法院用语：

　　贯穿于适用允诺禁反言原则的各个案件中、使其有如同螺纹一般紧固的原因是，允诺的做成是特意地要使允诺去影响受允诺人的行为，暗地里鼓励着这种行为，尽管这一行为不一定非要构成任何对契约自身的事实上的履行，但这是受允诺人在他能够开始履行之前必须完成的一些事情，允诺人是知道这个事实的。44

　　在法院实务的影响之下，一九八一年《契约法重述（第二次）》改述了第九十条。这两次重述的不同在于四处：

　　-由允诺人引起的“行为与克制”必须是不再是“具有确定和实质的特征”；

　　-通过“对违反的救济可以因正义之要求受到限制”之措辞使得执行变得更为灵活；

　　-已将保护扩展超过保护受允诺人，包括了第三人；

　　-彻底放弃把约因作为执行一项慈善捐献和婚姻协议的先决条件。

　　3.英国法

　　在比较层面上，简要回顾英国法关于先契约协商中引起的因经济损失而生的责任状况确是一桩相当有趣的事情。不像美国法，英国法更严格地遵守着约因要件，从来没有在广义的应用范围上接受允诺禁反言理论。尽管如此，英国法仍然伸展了传统的衡平法禁反言学说使其扩展超越了对事实的声明而将允诺纳入其间。一九四七年国王法庭做出了先例性判决Central London Property Trust Ltd v. High Trees House， Ltd。45该案是关于一份要求降低无约因支撑房租协议，针对起诉的抗辩是要求全部的、不减少的房租。由于被告对这一协议的信赖，法院认定这份协议依据衡平法上的允诺禁反言原则可成为一项有效的抗辩。但是英国法院将允诺禁反言保留用作防御之盾、不容许其转铸成利剑。通过开启一条美国法院偶尔用来一试的路，信赖才得以增强，那就是出于过失的不实陈述产生的不法行为责任。46一九六四年在里程碑式的Hedley Byrne & Co. v. Heller & Partners Ltd.47判决中上议院推翻了Derry v. Peek48判决，推进了不实陈述责任扩展超越了以欺诈而囊括过失不实陈述的狭窄界限。接下来的步骤是一九七六年上诉法院在Esso Petroleum Co. Ltd. v. Mardon49中将不实陈述责任移入了契约法的疆域。根据这一判决，作为必须以过失不实陈述为要件的特殊关系类型场合也可以发生在契约关系中，违反契约的担保（warranty of contract）引起的责任并不排除出于过失的不实陈述。在Esso Petroleum案里，租赁契约的成立是建立在对汽车加油站的汽油消耗流通量的估算做了误导性陈述之上的。

　　法院何时会将出于过失的不实陈述原理适用到因误导性陈述使契约订立目的受挫的场合，仅仅是一个时间问题。一九七九年高等法院在Box v. Midland Bank Ltd.50中的判决就这样做了。原告诉被告（银行）要求就金钱损失回复损害赔偿，原告因为依赖银行代理人的预测而引发了经济损失，该预测是关于原告如向一地区行申请借贷四万五千英镑的款项将会产生的结果情况。借款并没有得到批准而且从一开始申请得到批准的前景就始终黯淡。从这个案件连同其他的前面回顾的案件可以得出的结论是，英国法以扩大过失不实陈述这柄大伞下的不法行为的责任范围的方式，巩固加强了先契约关系中的信赖保护。

　　4. 结论

　　以上对德国、美国和英国判例法的分析显示出这样的结论：在过去的数十年间，这三个国家令人印象深刻之处在于，在其司法管辖权之内，就磋商当事人间由先契约义务的种种问题产生的实际的结果都各自具有影响深远的趋同现象。51这种趋同通过诸如缔约过失、允诺禁反言和出于过失不实陈述这些法律概念得以实现；而于设计之初，这些法律概念是用以弥补古典的契约自由、约因和欺诈概念与学说中固有的信赖缺失与不足之目的。

　　IV. 协商破裂：不法（过失）因素与禁反言因素的合流

　　在对契约协商落空或协商破裂产生的责任领域中的案例资料进行仔细分析后，发现该领域显示出的显著特征是：过失不法因素与允诺禁反言因素的合流。这两个概念在这个领域内几乎合并一体难以分辨，这就促成产生了围绕在相应而生的问题的种种具体解决方案中的不确定与随之带来的困惑，比如，损害赔偿的衡量以及损害和过错的可预见性这一因素在损害赔偿衡量中的重要性相关性。52

　　1. 不法行为方面

　　不法行为这一路大体上是指对过失侵权中因没有向对造方尽到注意义务或未能达到协商议价的善意标准的要求而承担金钱损失责任的一个扩张。这一义务具体而言包含着：在契约成立的可能前景、在披露环境详情当事人认识到或应当认识到为对方当事人会因之而改变地位的相关因素时，不能误导对方。违反先契约注意义务中金钱损失的事实因果关系，尤其是在披露义务上，这一因果关系是断绝商谈在不法方面的特征。似乎在大体上美英德三国案例法的实际结果是一样的。

　　2. 允诺禁反言方面

　　第二层级的责任是，契约协商未成而终止但之前议价的过程中没有出现由违反注意义务情况下产生的损失而承担的责任。此处责任的理由基于允诺禁反言或是前后行为抵触矛盾这两个思想，责任以协商破裂而产生。由于三个同等根本性的概念，允诺禁反言、前后行为不得矛盾以及从契约自由中导引出的订约自由这三个基础性的概念直接发生了对抗，这一面视角无疑更是问题重重。53联邦法院依旧在前后行为不得矛盾的峭壁和定约自由的漩涡之间兀自游走探索一条出路。围绕着什么才构成终止一个未完成的先契约关系的“有效”的理由，存在着种种不确定性与纠缠激辩，没有其他比之更能阐释清这一冲突的了。比如，提供一份替代性的要约能不能使中断磋商的行为得以正当化？而这份要约是否必须要比原先那份条件更有利才能够成为一项“有效的理由”？最高法院54与学者55对此均各执一端。

　　德国法院实务与学说上显示出：以摒弃订约自由为代价缓慢地朝着先契约义务责任方向运动这一总体趋势。一旦做出了诱导信赖的声明且对方的地位已因之改变（类推情势根本性变更条款clausula rebus sic stantibus或者契约受挫）。56也许区别在于其注重形式阐明胜过实质内容，就如同，装了一半的杯子既可以是半满的也可以是半空的；但是这依然显示出问题的进路发生了改变。德国司法上对信赖的保护的倚重诱发起了对潜藏中的根本原因的思索。

　　人们的确很容易被诱入一种沉迷，即执迷于从公法中寻找出与之平行相应的发展，公法上的这些发展对私法上的思想越来越产生影响。提及几个例子：行政权的自由裁量——订约自由在公法上的姊妹——鉴于以往表现，自由裁量长久以来持续不断地受到依据“自由裁量削减至零”之类学说的限制；57信赖原则是关于正义的公理性假设、具有宪法性拘束力，同时宪法上的比例原则（Verh.ltnism.ssigkeit）58发展成为一项囊括一切的超级原则，它支持居中的妥协立场，具有逐步消蚀“要么全部要么没有”规则的趋势。就这一点而言，信赖损失赔偿判决在依据传统契约理论的“全部”（普通的契约责任）或“完全没有”学说之间建起了一个具有吸引力的居中立场。

　　依据美国法学允诺禁反言进路或依据德国法学前后行为不得矛盾进路下的信赖保护程度各自得以在相当范围与广度中共存。然而英国法上至今仍未能摒弃禁反言之盾而重铸之为剑，59不实陈述概念又似乎对这些事实形态鞭长莫及。

　　3.重叠交叉的领域

　　尽管存在着——从不成功的契约交涉场合中引发的信赖损害赔偿责任——两种责任的概念性基础上的基本区分，但还是可能会存在重叠的领域。这种重叠可能发生于一方出于不能认可为“有效的”理由而拒绝完成契约订立，与此同时，他又应当已知悉导致了信赖的产生。在披露义务上尤其如此，因为披露义务要求义务人始终披露对对造方而言、直到拒绝完成契约的那一刻为止、于契约各紧要点相关的各种情势。在此类各种必须披露的情形中，愿意为并为缔约做好准备并非最无关紧要的一种。英国法上似乎仍存在通过在过失不实陈述框架之内的空间，对披露义务的扩展，并以此进一步靠近德国法和美国法为信赖保护所提供的水平，实现保护的可能性。

　　V.观察结论

　　前述分析已经表明，在过去的数十年间契约法中信赖这一理念在美国法与德国法上已得到相当深入的发展。很难期望会再出现进一步的重要扩张。理由是：在一个具有相当竞争性的法律与经济秩序中，必须实质性地保留不去订立契约的自由。这两个司法管辖权下的法律演进很可能专注于通过个案与个案方式具体化各种特定的问题，诸如在先契约关系中披露义务的程度和损害赔偿的衡量之类。

　　然而，由于先于契约的交往所卷入的义务与风险几乎不可预测，而且它们又不断地增加着遭受经济损失的潜在危险，实务中现行的判例法已经相当举步维艰。正因为此，当事方倾向于通过单方意思表示或是协议自主分配义务与风险的做法就不会令人吃惊了。诸如“意向书”或“谅解备忘录”制度或是针对退还或补偿某些特定准备费用的先契约协议便体现了这一倾向的种种迹象。这反映了在订约方关系中需要注入可预见性和可计算性的要求。
 
【作者简介】
蒋天伟，上海市人大常委会法律工作委员会任职。
 
【注释】
* Professor of Law， Technical University of Clausthal， Honorary Professor of Law， University of G？ttingen Faculty of Law， Germany.德国克莱斯特尔技术大学法律学教授，德国哥廷根大学荣誉法律学教授。
[1] 参见 Zweigen/K？tz， Introduction to Comparative Law， vol. II （T. Weir trans. 2d ed. 1987） 291.
[2] 同上，第291页。
[3] 参见Simpson， A History of the Common Law of Contract， 1975 at 40.
[4] Simpson， 前引注3 第210页， 相当权威。如下学说鲜明地表明了侵权与契约的互相关联：因侵权所得之佣金若构成产生被告对原告的不当得利，原告可以通过“放弃”侵权之诉，而代之以出于理论构想而拟制出的基于契约关系的回复请求，回复的客体是被告通过侵权行为的所得；可参看Prosser/ Keeton， Law of Torts， （5th ed. 1984） at 672.
[5] 参见 Prosser/ Keeton， 前引注4，第727页。
[6] 参见 Calamari/ Perillo， Contracts （2d ed.， 1977） 136.
[7] See Kühne， Der Vertrauensgedanke im Schuldvertragsrecht， in： Rabels Zeitschrift für ausl？ndisches und internationales Privatrecht （RabelsZ） 36 （1972）， p. 261 （262）.
[8] Derry v. Peek 14. A.C. 337， 58 L.J.Ch. 864 （1889）.
[9] 19世纪潘德克顿教义的合同法通常被认为是意志的合致；参见，如， Windscheid， Pandektenrecht， vol. I §69 N. 2.
[10] See 4 Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen r？mischen und deutschen Rechts， （1861） 1. Medicus讨论了缔约过失发现的历史， Zur Entdeckungsgeschichte der culpa in contrahendo， in： Festschrift für Max Kaser zum 80. Geburtstag， （1986） 169.
[11] 这一原则可回溯至罗马法（Dig. 1， 7， 25 pr.），同时被认作体现包含于诚实信用原则之中（民法典第242条）。
[12] 参见 Calamari/ Perillo， 前引注6第203页。
[13] 参见 如， Devecmon v. Shaw， 69 Md. 199， 14 A. 464 （1888）.
[14] 参见 如， Griener v. Griener， 131 Kan. 760， 293 P. 759 （1930）.
[15] 参见 如， Siegel v. Spear and Co.， 234 N.J. 479， 138 N.E. 414 （1923）.
[16] 参见如， Allegheny College v. National Chautauqua County Bank of Jamestown， 246 N. Y. 369， 159 N. E. 173 （1927）.
[17] 民法典第五一八条第一款。
[18] 参见比较讨论于 Zweigert/ K？tz， supra n. 1 at 72， 79.
[19] 民法典第五一八条第二款。
[20] Entscheidungen des Reichsgerichts （RGZ） vol. 78 at 239. 自此案至今，其他法院跟进这一探讨。
[21]另一个规避侵权法而转移向契约法机制的例子是为第三人利益之契约的扩展，第三人仅享有法律保护性效力（Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte契约上对第三人债的效力）。基于这一机制，在特定场合，债务人不但对其债权人而且对与债权人联系紧密的受益第三人均负有注意义务，比如家族内亲属。违反该注意义务的债务人对第三人不仅要依据侵权法上而且依据契约法上提供的救济承担责任。参见 Zweigert/ Ktz， supra n. 1 at 145 et. seq.
[22] 参见 Prosser/ Keeton， supra n. 4 at 501.
[23] 关于德国案例法与学说最近的综合性分析请参看Klüpper， Das Scheitern von Vertragsverhandlungen als Fallgruppe der culpa in contrahendo， 1988.
[24] Henderson， “Promissory Estoppel and Traditional Contract Doctrine，” 78 Yale L.J. 343 （1969）， and Feinman， “Promissory Estoppel and Judicial Method，” 97 Harv. 1，. Rev. 678 （1984）.对美国法的发展有详尽的讨论。
[25] Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht （LZ） 1910 col. 80 No. 2.
[26] RGZ 143， 219.
[27] Betrieb （1955） 479.
[28] 1969年二月六日的判决见于：Wertpapier-Mitteilungen 595 （1969）.
[29] See e.g.， BGHZ 71， 386， 395（联邦最高法院71， 386， 395）：一市镇当局和一建筑业合作协会进行契约上的谈判达成一项协议，根据该协议协会将向市政当局支付一笔钱用以应付加重了的市政基础设施负担并向市政当局移转财产。之后市政当局改变其计划，大意是认为开发计划不切实际难以实行。协会提起诉讼就草拟计划过程中引发的费用支出请求回复。最高法院拒绝了损害赔偿请求，理由是除了因具有有效理由而断绝商谈之外并没有发现其他违反先契约通知义务的情况。地方议员拟定规划的自由被看作是改变拟定中计划的一般性正当理由。In BGHZ 92， 164， 176， （联邦最高法院92， 164， 176，）在此案中，市政当局已经与一家建筑公司就该区域城区开发计划进行了商谈。该市政当局将把不动产移转给有兴趣的买方。稍后，市政当局在该建筑公司已经为初始的规划手续支出了相当可观的费用之后改变了其名下房地产出售的指导方针。最高法院认为鉴于市政当局与该公司的合作状况，市政当局改变其指导方针时并没有有效的理由，并以此为依据判决给予该公司损害赔偿金。
[30] See e.g.， BGH in： Monatsschrift für Deutsches Recht （MDR） （1961）.
[31] See e.g.， BGH in： Neue Juristische Wochenschrift （NJW） （1975） 1774.
[32] See e.g.， BGHZ 92， 164， 176.
[33] See e.g.， BGH in： Wertpapier-Mitteilungen 有价证券通告（1967） 798： acquisition of furnishings for a travern.取得的配套设备
[34] Published in Lindenmaier-M？hring （LM）， §276 （Fa） BGB Nr. 102.
[35] 正是现代法院的这种实践引起了众多德国学者的批评；参看边码n. 75对第275条更多的参考，See Emmerich in Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch， （2d ed.， 1985） marg. n. 75其中的一个关键论点是：从契约的角度看，订约自由就其自由而言受了太多贬损和轻视，这来自就断绝契约的交往事项要求存在“有效的理由”这样的要件。当构想中未来之契约的效力要取决于形式上的要件（为移转不动产或公司股份而订立的契约中的公证），情况就被认作是尤其如此。就此点请参看Emmerich， loc. cit.， and Landgericht Heilbronn， Betrieb （1989）1227， Oberlandesgericht Stuttgart， Betrieb （1989） 1817； Kapp， Betrieb （1989） 1224 and Küpper， Betrieb （1990） 2460.
[36] 参看Küpper前引23第173页所作的深入分析。
[37] James Baird Co， v. Gimbel Bros.， 64 F. 2d 344 （1933）.
[38] See e.g.， Drennan v. Star Paving Co.， 333 P. 2d 757 （1958）.
[39] Goodman v. Dicker， 169 F. 2d 684 （1948）.
* 该案相关事实为被告告知原告，他们（原告）将得到销售无线电设备的特许权——译者注。
[40] Chrysler Corp. v. Quimby， 144 A. 2d 123 （1958）.
[41] Hoffman v. Red Owl Stores， 133 N. W. 2d 267 （1965）. 以此案件为对象之分析（包括比较分析）已有数篇；See， e.g.， Henderson， supra n. 24 at 358； Kühne， supra n. 7 at 274； Stoll， “Vertrauensschutz bei einseitigen Leistungsversprechen，” in： Festschrift für W. Flume， （1978） 741， 745； Kessler， Der Schutz des Vertrauens bei Vertragsverhandlungen in der neueren amerikanischen Rechtsprechung， in： Festschrift für v. Caemmerer， （1978） 873， 882； K？ndgen， Selbstbindung ohne Vertrag （1981） 81； Küpper， supra n. 23 at 124.
[42] 法院认为如将依据允诺禁反言提起的诉讼看作是等同于违反契约之诉是不正确的。133 N. W. 2d 274 （1965）.
[43] Wheeler v. White， 398 S. W. 2d 93 （Tex. 1966）； Mooney v. Craddock， 530 P. 2d 1302 （Col. 1974）； Hunter v. Hayes， 533 P. 2d 952 （Col. Court of Appeals 1975）.
[44] 前引43第96页。
[45] Central London Property Trust Lid. v. High Trees House， Ltd. （1947） 1 K.B. 130.
[46] Guilbert v. Philips Petroleum， 503 F. 2d 587 （6th Cir. 1974）.
[47] Hedley Byrne & Co Ltd. v. Heller & Partners Ltd. （1964）， A.C. 465 （H.L.）.
[48] Derry v. Peek， （1889） 14 A.C. 337， 58 L.J.Ch. 864.
[49] Esso Petroleum Co. Ltd. v. Mardon， （1976） 2 All E.R. 5； （1976） Q.B. 801.
[50] Box v. Midland Bank Ltd.， （1979） 2 Lloyds Law Reports 391 （A.B.）.
[51] 在一个法律选择方法论趋势上赞同功能论方式胜过概念论方式的背景下，此种对趋同的分析就这一复杂综合现象的特征也许具有其内涵。与此同时这一趋同也许将激发扩展统一契约法领域的趋势。根据通说，“维也纳国际货物买卖合同公约”没有涉及到缔约过失问题。（See： G. E？rsi， “A Proposal for the 1980 Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods，” 31 Am. J. Comp. L. 333 （1983） （348-349）. 然而，某些特定场合的违反先契约义务或缔约上过失，可能会依照体现于在公约第七条第一款的诚实信用原则处理。方法是运用公约第七条第二款的漏洞填补设计，这一条款规定公约出现的漏洞首先要适用公约所体现的一般原则进行填补，而后才可求助通过法律选择机制得到适用的各国国内法。参见Bonell， “Vertragsverhandlungen und culpa in contrahendo nach dem Wiener Kaufrechtsübereinkommen，” in： Recht der Internationalen Wirtschaft （1990） 693， 699. 国内判例法的趋同也许预示着一般原则的出现。
[52] 关于这两个方面的两分法论述，Küpper于前注23 第173-261作了详尽的展开阐述。
[53] 可参考前注35。
[54] 在BGH， Wertpapier-Mitteilungen [1974] 508， 510一案的附带意见中法院提到了更为有利的替代性要约可以作为一个有效的理由。 而在另一个判决中，法院根本就不考虑这种可能性。Wertpapier-Mitteilungen [1975] 923.
[55] 因此Stoll（Festschrift für E. von Caemmerer， [1978] 435， 450）批评民法典，Wertpapier-Mitteilungen （1974） 508， 510， 他争辩道，如果要约人可以如此方便地从自己的意思声明的效力中解脱出自己，那么由于诱发信赖而导致的地位变更在法律上的相关意义就根本等于是空。根据Stoll的意见，如果一方已经诱使对方投入了信赖，只有依据普通的契约法原理比如给付不能等等才可以得到消灭责任的“有效”理由。Medicus， Gutachten und Vorschl？ge zur überarbeitung des Schuldrechts， Ministry of Justice （ed.）， vol. I， 1981， 479， 500， 另一方争辩道，在具有依据法律而产生拘束力的要约的限制之外（民法典第145条）存在停止完成契约订立而免于缔约过失制裁的自由。Küpper前引注23第245页，则采取了折中立场：只要一个契约的基本条款还没有确定下来，就存在一个权利：允许因为出现一个之后发生的替代原来要约的意想之外的要约，而不完成订立契约。
[56] Nirk支持类推适用情势变更标准以此为一“有效理由”，Nirk， Festschrift für Philipp M？hring （75th birthday）， （1975） 71， 84.
[57] See Mahendra P. Singh， German Administrative Law - In Common Law Perspective， （1985） 87 （reduction of discretion to zero）， 90-92 （principle of proportionality）.
[58] See Mahendra P. Singh， German Administrative Law - In Common Law Perspective， （1985） 87 （reduction of discretion to zero）， 90-92 （principle of proportionality）.
[59] 禁反言是一项“当作防御之盾而非劈刺利剑”的原则。 Combe v. Combe （1951） 2 K.B. 215， 224 （Birkett， L.J.）.