构成非法转让土地使用权罪是否必须以取得土地使用权为前提

【摘要】非法转让土地使用权的构成，是以实际交易内容为土地使用权为界定的首要条件，还是行为必须首先取得完全意义上的土地使用权。本文结合现实中的案例提出了只要行为人实际交易的内容为土地使用权，且违反相关土地管理法规，即应认定的观点。
【关键词】非法转让；土地使用权；犯罪构成
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、简要案情

　　景某某系某农业机械有限公司（全为个人股，下简称农机有限公司）法定代表人（景占股89.8%，陈女占股10.2%），在明知公司使用的16.8亩土地系租赁使用（因改制前的国有公司没有缴纳土地出让金而未领取土地使用权证，故公司改制时租赁使用）的情况下，仍于2005年9月与他人签订土地转让协议书，分数次取得土地转让款，合计人民币358万元。进而冒用改制前单位的名义，规避土地拍卖程序，将其中128万元作为土地出让金，缴纳土地管理机关，因被审核发现而使骗取土地使用权证的行为未能得逞。余款用于归还个人债务、个人消费和作为受让股权的支出等。

　　二、分歧意见

　　在办理该案过程中，对景某某的行为是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪问题形成了两种不同的意见。一种意见认为，景某某的行为不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。原因是景某某所在的公司并没有取得该幅土地的使用权证，即没有取得该土地的使用权。另一种意见认为，景某某的行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪。只要行为人违反国家土地管理法规规定，实施了将不可以转让的土地使用权进行转让、倒卖的行为，并达到情节严重的程度，即应当认定其构成非法转让、倒卖国有土地使用罪。

　　三、处理结果

　　我以景某某的行为构成转让、倒卖土地使用权罪提起公诉，但由于相关规定不明确，审理过程中对景某是否构成犯罪问题分歧较大，最终撤回了起诉。

　　四、案件评析

　　我国《刑法》第二百二十八条规定以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，构成非法转让、倒卖土地使用权罪。我们认为应当从该罪的本质特征来理解和界定构成该罪是否应当以行为人（或单位）获得土地使用权作为充分必要条件问题。

　　对构成非法转让、倒卖土地使用权罪的前提条件问题上产生两种认识分歧的根本原因有两方面，一是对“土地使用权”一词的实际意义理解不统一。我国土地管理法规对土地权的表述均用“土地使用权”一词，而“土地使用权”有广义和狭义之别。广义的“土地使用权”应当包括依法受让和划拨意义上的土地使用权，也包括租赁、抵押等方式所取得的土地使用权。而狭义的“土地使用权”仅指依法受让和划拨取得土地使用权证后的土地使用权，是一种狭义的土地使用权。二是行为人非法交易的内容与其实际享有的土地权利内容是否必须完全一致。持景某某不构成犯罪观点的人即认为：构成非法转让、倒卖土地使用权罪的前提必须是行为人必须对所转让倒卖的土地拥有狭义上的土地使用权，其交易的内容也是狭义上的土地使用权的交易。我院较为一致的观点认为，从保护我国土地资源，维护土地使用权流转的市场经济秩序的角度，不应当将行为人是否取得狭义的土地使用权作为构成转让、倒卖土地使用权罪的充分必要条件，，转让的内容也不应当仅仅局限于狭义的土地使用权范围内。理由如下：

　　首先，符合非法转让、倒卖土地使用权罪的立法本意，能更好地保护我国的土地管理秩序。《刑法》第二百二十八条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪保护的是我国土地使用权流转管理的法律制度，这也是该罪放在《刑法》第三章第七节扰乱市场秩序罪部分原因所在。只有将所有类型的违反土地管理法规，进行土地使用权转让或倒卖，情节严重的行为纳入刑法处罚的范围，才符合该罪的立法本意。如果已享有土地使用权 （即国家让渡的土地使用权）而非法转让、倒卖的，其非法性只能体现在改变土地用途类型和未达到土地出让合同规定的投资开发条件类型。而处罚改变土地用途和未达到投资开发条件均是对土地利用的保护范围，且改变土地用途的行为可能是买受人的过错，从而无法追究转让人的责任。显然，如果将行为人必须享有土地使用权作为构成本罪的前提条件，将其他非法转让、倒卖土地使用权，破坏土地使用权流转秩序，情节严重的行为排除在犯罪之外，与非法转让、倒卖土地使用权罪的立法本意不符，也不利于对土地资源管理秩序的刑法保护。

　　其次，能正确界定非法转让、倒卖土地使用权罪本质特征。不可否认，我国《刑法》第二百二十八条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪的行为人非法交易的内容应当是国家让渡的土地使用权意义上的土地使用权。但是，无论从理论上还是实践中都可能出现行为人本身并不具备这种意义上的土地使用权，而以这种意义的土地使用权进行交易的现象。如景某某明知其受让的公司使用的土地是租赁的，只享有租赁使用权；也明知该土地的原受让单位只缴纳了部分土地出让金，因而未办理土地使用权证，即利用与改制企业的名称的近似性，利用国家机关工作人员的工作失误，以原国有单位的名义补充缴纳了土地出让金。同时明知土地使用权证只能颁发给原国有公司，自己所在的公司并不享有土地使用权，仍然以自己可以取得土地使用权证为名，在该宗土地尚未核发土地使用权证前，即非法转让、倒卖该宗土地的使用权给他人，从中获取非法利益。显然，该案中行为人交易的内容实为国家让渡意义上土地使用权，而景某某并不具备这项权利，这其实是行为人交易内容与其实有权利内容不完全一致的原因。笔者认为，从本质特征来说，只要行为人非法交易的内容系狭义的土地使用权，即违反了土地资源的流转秩序，情节严重即应当受到刑事处罚。第一种观点要求两者间必须完全等同，导致因租赁、抵押以及侵占、骗取等方法取得的其他合法或非法享有的土地使用权，仍然以（国家让渡意义上的）土地使用权名义进行转让、倒卖的更严重的非法行为被排除在刑事违法性之外，显然不利于全面保护我国土地使用权流转的管理制度。

　　第三，符合刑法中空白罪状的解释和适用规则。《刑法》第二百二十八条在立法上采用的空白罪状的表述方法，对其理解和适用必须遵循理解和适用空白罪状的同类规则。对本罪来说，必须充分考虑以下几个条件：（1）是否属于土地使用权的转让行为，即是否通过买卖、赠与或其他方式进行土地使用权流转交易；（2）该行为是否违反了土地管理法规有关的禁止转让的明文规定；（3）是否达到最高人民法院的司法解释规定的情节严重的程度。因此，行为人只要实施了土地管理法规明确禁止的土地使用权转让行为，且达到情节严重的标准，即应当依法定罪处罚。第一种观点将土地管理法规中大量明文禁止的土地使用权转让行为排除在犯罪之外，不符合空白罪状的理解适用规则。

　　此外，由于本罪规定的空白罪状是违反土地管理法规。而根据我国《立法法》规定，法规由国务院及省、自治区、直辖市人大常委会制定。所以，行为人违反的土地管理法规是国务院及省、自治区、直辖市人大常委会制定的相关法规及其上位法。由于《立法法》同时规定国务院及省、自治区、直辖市人大常委会无权对“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项”进行立法。所以，法规中无权规定刑事处罚条款。因此，土地管理法规只可作为判定转让、倒卖行为的违法性，不可以土地管理法规中没有规定刑事处罚条款作为排除犯罪的理由。

　　第四，符合刑法适用的“举轻明重”和“举重明轻”的原则。如果说行为人取得（国家让渡意义的）土地使用权，再违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权可以构成犯罪，那么，在行为人没有取得（国家让渡意义的）土地使用权的情形下，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，其情节应当比前者更为严重，且这种情形完全在刑法条文的含义范围之内。如果按照第一种观点，同样的违反土地管理法规，同样的土地使用权转让、倒卖行为，情节更严重，将排除在刑事追究之外；而第二种观点将这些情形纳入刑事追究范围，符合刑法适用的“举轻明重”“举重明轻”的原则，认定为犯罪也是刑法规定的应有之意。

　　第五，符合保护我国土地管理制度的要求。由于我国实行的是土地公有，土地所有权与土地使用权相分离，土地使用权可以依法转让的土地管理制度。因此，除国家和集体享有土地所有权外，任何组织和个人都不可能拥有土地所有权。也就是说，任何组织和个人享有的都只能是土地使用权，虽然严格意义上这种由国家让渡的土地使用权与土地租赁使用权、土地及其随着物的抵押使用权等有一定的区别，但本质上均是在一定期限内享有的占有、使用、收益的权利，都属于广义的土地使用权的范畴。一些不法分子往往利用这种特有的土地管理制度，故意混淆各类土地使用权之间的区别，非法转让、倒卖土地使用权，如果将行为人交易内容是否为（国家让渡意义的）土地使用权作为区分罪与非罪的标准，将能更好地保护我国土地管理制度。

　　第六，使该罪的定罪标准更统一。

　　由于土地使用权实行的登记证管理制度，取得、变更国家让渡的土地使用权的标志是取得土地使用权证，而这一证件的取得或变更本身有一个过程，特别是一些由不合法的用地转变为合法用地，企业改制过程中的土地权属变更，一些土地权属有争议或法院查封扣押的土地使用权等更是无法确定何时能够取得土地使用权证。如果将行为人的交易内容是否为土地使用权作为构成非法转让、倒卖土地使用权罪的条件，将使该罪的定罪标准更统一，也更具可操作性。第一种观点以行为人取得土地使用权为前提条件，必然要以取得土地使用权证作为标志。显然，将导致司法实践中的操作困难，定罪与否将取决于国家行政权如何行使，可能造成为打击某人而核发证件，或者为使其不受追究而不发证件的情形出现，或者出现一些不法分子故意不领取土地使用权证逃避惩处的情形，导致司法不公。

　　第七，能准确理解刑法与土地管理法规的内在统一性。虽然我国土地管理法规规定土地使用权转让时表述为“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与”（见《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条），但这只是认定土地使用权合法有效转让行为的标准和要求，体现的是行政法规通常的表述特点。而刑法条文通常是以假定违法行为及类型，配以相应的处罚规定来表述的，体现的是刑事立法的特点。因此，从刑法与土地管理法规的内在统一性的角度，完全可以理解为没有按照土地管理法规规定的合法条件进行土地使用权转让的行为，均为非法行为。故在理解《刑法》第二百二十八条规定时，不应当将土地管理法规中上述类似规定作为认定非法转让、倒卖土地使用权的行为人必须先取得土地使用权的依据。

　　第八、使该罪的规定在司法实践中更具有可操作性。如果将拥有国家让度意义上的土地使用权作为该罪构成的必备要件，在司法实践中可能造成难以认定的情形。因为，土地使用权是以颁发土地使用权证作为判断依据的，事实上，土地管理法规明确禁止的取得土地使用权证之前转让，而一旦取得土地使用权证，行为人又完全可以合法转让。第一种观点将使司法实践中认定非法转让、倒卖土地使用权罪陷入两难的境地。

　　综上所述，对《刑法》第二百二十八条非法转让、倒卖土地使用权罪的理解和适用应当以行为人实际交易的土地权利的内容来判定是否构成该罪，不应当以行为人是否拥有土地使用权作为构成该罪的充分必要条件。建议最高司法机关尽快出台相关司法解释，对该问题作出统一明确的规定。

 【作者简介】
卢煌，江苏省海安县人民检察院检察委员会专职委员，一级检察官。