论民法典与我国私法的发展（三）

　　五、民法典“概念—规则—原则”的立法技术与私法的发展

　　民法典是由“概念—规则—原则”三要素组成的体系[104]。如何设计民法典中的概念、规则与原则是处理民法典与私法发展关系的一个重大问题。在民法典制定中，规则的权利与义务是明确与具体的，为了保持民法典的适用的可预见性与可操作性，任何法律都应该以法律规则为主要组成部分，民法典也不例外。由于民法典私法的本质属性，在民法典中，民法规则主要表现为授权性规则及权利与义务复合性规则，这在立法与实践中争议不大。本文仅对法律概念及法律原则加以分析。

　　（一）民法典的法律概念

　　法律概念是“对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。”[105]尽管法律概念必须“精确、规范、统一。”[106]拉伦茨先生也如是说，“如果立法者想形成一个概念，借以描述一种案件事实的特征时，应尽量精确，其确定的方式并应达到下列要求：在个别案件中，不须回溯到评价性的观点，径以涵摄的方式即可确认案件事实的存在。”[107] 但法律概念具有确定的法律概念与不确定的法律概念之分[108]。确定的法律概念已经相约成俗的涵盖所描述对象的一切有意义的特征，因而定义清楚、内涵外延比较固定，在适用时可仅依单纯的逻辑推理进行操作。而不确定概念由于内涵外延不确定，只有针对具体案件经过法官的价值补充来予以明确。但法律概念“不是设计出来描写事实”，其本质在于“规范其所存在之社会的行为，而不在于描写其所存在之社会，”[109]所以，法律“概念化”只是一种规范手段，其本身均是法律对社会生活进行调整的价值载体，如黄茂荣先生所认为的那样，法律概念具有“承认、共识及储藏价值”[110]。何况，由于语言、立法技术等诸多方面的原因，绝对概念清晰的目标总是很难实现。“即使假设最优秀的具有最好倾向的立法学家，为拿破仑民法典的编纂者所追求的概念的清晰的目标也很难达到。”[111]所以，确定性概念在法律概念中是少之又少的。一旦社会生活发生变化，法律对社会的调整相应的应予以改变，即使是确定的法律概念其内涵也将发生改变。如配偶概念，在我国承认事实婚姻之前，配偶不仅仅是指经过法定的登记机关登记的男女双方组成的生活共同体，而且尚包括虽然没有经过登记，在一起以夫妻的名义同居的共同生活的男女。但在我国立法不承认事实婚姻以后，配偶的含义仅指前者，而后者乃为法律上所称呼的“非法同居关系”。而在解放以前，配偶尚包括“妾”之类的群体。故，在民法典中，除了那些通过对抽象概念进行量化的具体的时间、期限及数量等予以细化的规定外，如限制民事行为能力为不确定概念，但是立法规定了十周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人则为确定概念，可以说民法典的法律概念基本上都是不确定概念。

　　笔者认为，法律概念具有以下功能：

　　第一，法律概念是建立规则、原则的基础，是组成的民法典整个规范体系的细胞。民法典不是描述性的规范，仅仅描述并不能对千变万化的社会现象进行规范，民法典的法律规范是对规范的具体事物加以抽象、概括的结果。在规范的众多事物中，民法典对其抽象出若干要素，经过总结与加工，形成了法律中的概念。在此基础上，建立了法律的规则与原则，也从而建立了民法典的体系。民法的规则与原则也是通过法律概念的载体来发生作用的。特别是法律原则，由于其内容的不确定性，为摆脱司法的肆意，其必须凭借概念的途径来发生作用，离开了概念，法律规则与原则不能建立，即使建立，也不能很好对民事生活进行规范。由此，我们可以说，民法典在一定程度上是由概念组成的体系，不过，在概念法学看来，民法典这个概念体系是逻辑自足、完整无缺的，所有的民事案件只要通过单纯涵摄方式，均可以通过概念的逻辑演绎来达到规范的目的。但概念法学的这种观点在实践中被证明是错误的。其错误之处不在于民法典概念体系本身，是在于把民法典规范民事生活的概念当成了规范的目的，同时其过于夸大了人的理性的作用。

　　第二，通过自身内涵的演变，使民法典保持与时俱进的功能。法律概念制定于过去，适用于现在，并为将来准备，如果困守于立法者制定时的意思，则难免使民法典在千变万化的民事生活面前陷于僵化的境地。不过这种担心是多余的，法律概念本身具有自我演变自我发展的能力，这种自我演变自我发展是随着民法典所要实现的调整目的不同而有异。“没有一个法律概念，在教条上是完全不变的，并且在功能上也因而一直可以公式化地应用于所有之法律事物”[112]。在实际上，“一个法律社会所肯定之价值随‘时空’而转移，以及一个概念之形成或法律规定之制定的过程中，常常不能预见可能受其适用之对象和适用之结果，将法律概念取向于功能、价值予以相对化，予以演进的必要一直存在着。”[113]法律概念具有了自我演进的功能，是通过法官的司法来完成的。由于概念的内容不确定性，如诚实信用、权利不得滥用、契约自由、重大过失等，法官可以根据不同时代经济与社会伦理的变迁的需要，对概念作出具有合乎时代要求的解释。

　　第三，衡平的功能。由于大部分法律概念往往是不确定的，其本身负载着某种价值，法律概念的实现需要经过某种价值评价来予以补充。正因为如此，在个案中，法律概念的含义的实现具有某种衡平作用。如主物与从物，何谓主物与何谓从物，虽然在理论中对其区分还是明确的，但是在具体复杂的社会生活事实个案中，对其区分还是困难的，我们只有在经过某种价值取舍以后，才能很好的区分开来。

　　为了保持民法典的开放性，使民法典在千变万化的民事生活面前仍具有广泛的适应力，就应该很好的发挥法律概念的功能。著名学者温德沙伊德所说“法的发展可以通过结构学的方式实现，即通过概念的发展并从概念中得到的推论而发展。”[114]这也是概念法学的观点，概念法学认为，民法典是一个自身封闭的逻辑自足体系，即使民法典有法律漏洞的存在，但是只要经过纯概念的操作，求助于更抽象的，更高一层的概念，并据此作成裁判，通过演绎的体系来补充法律漏洞。但是，这种体系的演绎中，已经不仅仅是纯概念的操作，而带有某种价值评价的痕迹。实践也证明，单纯通过概念的涵摄方式并不能实现法律所要调整的目的，通过纯粹概念的三段论的逻辑演绎就能够对千变万化的现实生活进行规制的法典万能的概念法学派在现实生活中屡屡碰壁。因为，法律概念的要素往往是多变、不能确定的， “概念性的要素经常不能涵盖——依法律的目的——应包含的全部案件，或者相反地将不应包含的案件涵括进来。”[115]另外，也正如自由法学批判概念法学的那样，“法律不可能尽善尽美，其意义晦涩者有之，有待法官阐释；条文漏洞者有之，有待法官的补充；情况变更者有之，有待法官为渐进的解释（不改变法律文字，渐改变其意义），凡此法官莫不需凭其智慧，为利益之衡量或价值判断”[116]正如王泽鉴先生认为，“法律适用的形式为逻辑的三段论法（Syllogismus），其实质则为评价（Wertung），即对其前提（包括法律规范案例事实）为必要的判断，” “评价乃个人的行为，兼含认识与意志。在一个开放的社会，难期有定于一尊的权威或真理，终究须以个人的认知为判断的准据。”[117]无疑，这种很贴切描述了涵摄的本质。

　　概念法学建立概念体系不是概念法学本身的错误，民法典是若干概念、规则与原则组成的体系，概念是民法典规范体系组成的必不可少的元素，但概念法学为概念而概念，忽略了概念本身仅仅为调整社会生活的一个手段，而把概念当作了规范社会生活的目的，当然错误了。那么，如何对法律概念进行设计就是民法典制定的一个重大问题。一方面，法律概念要具有某种适应性，保持民法典的安定性，法律概念必须精确、规范与同一；民法典要保持开放性，要在多变的民事生活保持其适应性，其应该充分发挥法律概念应有的功能。

　　笔者认为，对法律概念的规定，应该根据民法典调整的民事生活以及民法典本身的需要进行合理的分配。

　　第一，为了实现对某种广泛调整的社会生活实现法律调整所具有的价值导向，法律应该对此一般进行“类型”的概括规定。[118]事实上，类型式概念或不确定概念在本质上是与狭义概念相冲突的。根据狭义概念的标准，概念的法律事实已经被穷尽的胪列。从而系争法律事实具备狭义概念的法律要素，仅只要通过涵摄方法，通过纯三段论逻辑的演绎操作，系争法律事实的内容即可确定。但不确定概念或多或少带有一定程度的内容模糊性，其不能涵盖描述事物的全部特征，故不确定概念的适用不能单纯的通过涵摄方法，更多的是采用价值比较、利益衡量等分析法学的方法，从而对系争法律事实进行裁定。

　　不确定概念具有了法律对概念所要实现的功能，因其具有某种“开放性”要素。“通过类型（亦称类型式概念）的使用虽不能逻辑的控制推论结果，但由于类型观察法已忠实地承认人们对其所欲处理对象之了解的不完全性，因此在立场上便不会涉及强不知以为知的虚假假定，因而可以开放地随着知识经验的累积或甚至随着所欲处理对象之变迁而演进，从而具有处理千变万化之法律现象所需要的规范弹性。或谓这种弹性将减低法的安定性；但它却提高了法律对事实之真正的适应性。”[119]黄茂荣先生在此深刻的阐述了不确定概念的功能以及属性。“人类并不是为规范而规范，规范本身并非人类追求的目标，而是利用规范追求公平正义，因此必须予以价值补充，始克实现此项伦理的要求。”[120]事实上，正是不确定概念，如不当得利、重大误解、过错、不可抗力等，才使法律（这里指民法典）在多变复杂的现实生活中具有广泛的适应性与旺盛的生命力，也才能使法具有调整社会生活的功能，无它，法律将变得一潭死水，在纷繁复杂千变万化的现实生活面前屡屡碰壁，法的制定与适用的成本将巨大，法将不能成为法。也正如王泽鉴先生所言：“此等不确定概念及概括条款的主要机能在于使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的社会伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能。”[121]

　　使用不确定概念具有一定弊端，因为其不如狭义概念一样已经涵盖了所指称的内容的全部特征，所以也就不如狭义概念那样具有很好的预见性，不确定概念的弹性将会降低法的安定性。但，这种牺牲是合理的。由于“类型观察法已忠实地承认人们对其所欲处理对象之了解的不完全性，因此在立场上便不会涉及强不知以为知的虚张假定，因而可以开放地随着知识经验的累积或甚至随着所拟处理对象之变迁而演进，从而具有处理千变万化之法律现象所需要的规范弹性。或谓这种弹性将减低法的安定性；但它却提高了法律对事实之真正的适应性。至于概念所提供之绝对的法之安定性却常常必须以‘恶法亦法’为代价牺牲真正的公平。”[122]特别在民法典当中，规定不确定概念保持民法典的用的稳定性具有更重大的意义。

　　第二，法律对民法典本身立法技术需要，需要明确概念的具体要素，对概念进行定义性的规定，不过，民法典应该对这种定义性的规定保持适度警惕。因为，其一，定义具有一定优点，如学者所说，定义“在同一个时间范围内，它可以使指导我们如何用词的潜在规则得以明确，并可以使我们用该词所表示的现象与其他现象之间的关系得以明确。并可以使我们用该词所表示的现象与其他现象之间的关系得以显现。”[123]不过，“这种定义性形式并不总是有效的，在它有效的时候也不一定能够说明问题，它赖以成功的那些条件往往是无法满足的，其中最主要的条件就是应当有一个比定义更广泛的族或属，……对法律来说，正是这个要求使此种定义形式变得无用了，因为这里不存在既通俗易懂又能把法律包括进去的一般性范畴”[124]，其二，由于规范社会生活的复杂性与可变性，作出定义性的描述很困难。即使立法者穷尽法律概念的要素，由于法律概念本身的复杂以及人类认识能力的限制，对概念的完整规定几乎是不可能的。如果在没有穷尽法律概念的所有要素之后或者对法律概念的要素认识不清，而贸然的对法律概念的内容加以规定，其造成的恶劣作用，将会比没有法律概念造成的恶果更大。“定义是一种冒险”[125]卡多佐先生如是说。在德国民法典制定过程中立法者也存在诸如“做出令人十分满意的定义很困难”，人们必须放弃“只制定永远不会引起争议和怀疑的法律规范”的看法。Esser认为，“不仅在法律概念的形成过程中，应能够取向于通过概念所要达到的目的，慎选标准，以取舍该法律概念所拟描述之对象的‘特征’（die Merkmale），并且在适用阶段，应容许经由检证该概念之体系逻辑的适用结果与体系之正确性标准（价值）是否相符，加以弹性的控制（相对化）” [126]黄茂荣先生据此甚至认为，法律的适用不能拘束于民法典定义的规定，而应该考虑到现实生活的需要。“惟定义性的规定，就其所欲定义的对象之描写，并不是一直是详尽的，因此这些定义所描述的用语之解释或甚至补充的必要，并不因定义性的规定之存在而被排除。特别是在考虑到现代生活激烈的演进情形下，人们应该避免这种定义性的规定之教条性的约束。”[127]但这种离开法典谈法的适用的见解多少具有可批判性，也是我们司法不足取的。其三，法律语言不同一般生活的日常用语，如拉伦兹先生指出的，法学语言中的规范用语，其含义比日常语言精确与具体，然而，其含义“并非借定义产生，毋宁取决于在法的规范性范畴之意义脉络中，它扮演的角色、发挥的功能，借此而确定的‘语言游戏’中的使用方式以及，它与同一范畴中的其他——或补充它，或与它对立的——语言之关联意义如何。”[128]如果过多的进行定义性的规定，则会在很大程度上损害概念的准确性功能。

　　然而，在我国立法，对法律概念的定义在立法中的作用与危险缺少必要认识，在很多情况下，概念的定义性规定为立法者看好，如规定法律行为时：“民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利与民事义务的合法行为。”（《民法通则》第54条）然后在第55条规定民事法律行为的条件；[129]对法人的规定也如此，“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”（《民法通则》第36条）该法第37条规定了法人应当具备的条件。[130]这种定义性规定在我国民事立法中随处可见，在《民法通则》规定的156条中，就有诸如公民、合伙、法人、法律行为、代理、委托代理、财产所有权、按份共有，共同共有、债等10余处定义。这种定义性的立法方式，在各国民法典中是罕见的，这种定义性的立法，具有以下弊端：

　　第一，这些概念定义性的做法，混淆了立法与法学的区分，大量浪费了立法资源，同时也造成了立法的非科学性。本来，这些概念性的定义是属于法学的，但却在民事法律的立法中予以体现了。何况，这些概念的定义并不都是必要的，如法律行为的概念、法人的概念，只要是法律的普及，这些概念的含义人们自然就会知道。况且，由于本来有些概念在法学研究中有争议，其内涵与外延并没有达成一致看法，如所有权概念，在法学理论尚没有达成共识前，猛然的规定在法律之中，无疑增加了法律制定的非科学性，而这些概念完全可以留给实践与法学去解决。再者，即使内涵与外延清楚的概念，并不一定要规定在法律当中，因这些概念还有可能随着社会的发展内涵与外延发生演变。但是我国对这些含义清楚或不清楚的概念，如法律行为、法人、财产所有权，公民等，都在法律中进行定义式的规定。立法者的初衷是好的，其本意是使法律规定的权利与义务清晰，保护权利争议人的合法利益，但是，其效果却很难实现。因为，由于概念本身的内涵外延不清楚，又怎么能保护权利人的利益呢？在这方面最典型的例子就是《公司法》规定的“法人财产权”的概念。

　　第二，这些概念性的定义有些规定混乱甚至错误，不利于私法体系的建立。《民法通则》规定的法人概念及应该具备的条件，规定了合伙的概念，就限制了无限公司、两合公司与有限合伙等市场主体的建立。由于社会发展的变化，即使现实生活有建立无限公司、两合公司及有限合伙的存在必要，由于这些内容明显违反了《民法通则》的规定不能得到法律的保护而失去其存在的法律基础。即使立法者根据实践需要制定了规制这些主体的特别法律，使这些主体具有存在的合法基础，但是，这些法律是与《民法通则》的规定是相违背的，如果要使这些法律能够得以存在，那么，《民法通则》的对法人的定义必须予以修改。但是，一个已被广泛接受的概念突然的予以更改无疑会导致人们对法律认识的混乱，其更改的成本也是巨大的。

　　第三，这种概念定义性的做法，不能适应未来生活的需要，不具有法律适用的扩张性，对广泛的民事生活的适应力差。正如上文所说的，法律概念是法律对社会进行规范的一种手段，因而赋有调整生活的价值，由于调整客体的社会情势的改变，法律对规范社会生活的内容的价值取向也应该发生变化，相应的，法律概念的价值也要发生改变，所以，尽管社会生活发生改变，法律概念没有变化也能够对其进行调整。但对概念进行定义式的立法已经把法律概念的具体内涵与外延设定在一个既定的框架内，如果其内涵发生改变，就不得不对其进行修改。由于法典是一个交错复杂的体系，基于牵一发而动全身的“体系效应”的强大影响下，这种改变将变得非常困难，更改的成本也将巨大。

　　值得反思的是，《民法通则》的这些规定是在我国民事法学刚刚兴起的时候颁布的，具有一定的时代局限性。在法学尚未发展的当时，这种立法是必要的，有利于民法规范在实践中的很好运用。同时也要看到，由于《民法通则》只是一部单行法，尽管其在很大程度上相当于民法典的总则部分，这种规定的弊端尚不如民法典规定的负面影响大。《民法通则》的这种规定的缺陷的补救可以通过众多单行法律的制定来加以进行。而我国立法恰恰是在“成熟一个，制定一个”的指导思想下进行立法的。即使如此，这种立法的弊端也深深的影响了我国立法的进程，在很大程度上阻碍着市场经济法制建设的完备，是我国立法难以与实践紧密结合的一个重要原因。如民事合伙的主体性地位在我国现行立法的框架下就很难确立。而这种对概念进行定义式的立法一旦规定在法典中，其危害更大。因民法典是一个相对完美的体系，一旦社会生活的情势发生改变，这些定义就不能适应社会生活的需要。如果进行修改，由于体系的限制，牵一发而动全身，将大大降低与损害民法典的稳定性与适应性，其损害与负面影响无论怎样夸张也不为过。值得遗憾的是，《民法通则》的这些规定，原封不动的搬入到2002年全国人大法工委的民法典草案中。笔者认为，这是一种极其危险的立法，如果要制定一部具有稳定性与持久性的民法典，这种对法律概念进行定义性的蹩脚立法亟待改正。

　　记得《瑞士民法典》的起草者欧根？胡贝尔在论及物权行为时，对民法典中是否规定物权行为一直讳莫如深，他认为，现实生活中的许多案子，有不同的外在表现形式，有不同的利害关系，当事人的意思表示也千差万别，因此，法律固定于某个立场的作法是不太妥当的。[131]与我国立法者的大胆、勇敢、过分清晰立场相比，欧根？胡贝尔的立场是小心的，但却是睿智的。

　　基于以上考虑，笔者认为，在民法典中对概念进行定义应该慎之又慎，因为，这种概念定义性的做法所带来的弊远大于其带来的利，除非万不得已，不应该对法律概念进行定义。因为，随着法学的发展与实践的不断进步，人们会逐渐理解并明确法律概念的内涵与外延，法律概念的内容也将随着社会生活的发展而与时俱进。笔者认为，在民法典立法中，一方面，法典不可避免的要对一些法律概念进行规定，首先要明白的是这些概念首先应该是“中性”的概念，这种概念规定的内容应该明确、具体。如果法律概念的内容有争议，或者范围鉴定不清楚，应该不予以规定，留给法学与实践的发展去解决。留给法学与实践去解决，这是一种对概念不能明晰的一种非常科学的解决方法，法学概念只有在随着法学的发展，在时间中得到求证。离开了实践，任何主观臆想与主观臆断并不能还原概念本来之含义。

　　（二）法律原则

　　所谓法律原则，是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。[132]法律原则不预先确定具体的确定的法律事态与法律后果。由于没有规定具体的权利与义务，法律原则具有广泛的适应性。它不仅能够指导和协调全部民事关系和某一领域的法律调整机制，也是制定法律规则，进行司法推理或选择法律行为时所不可缺少的，特别是对于法律没有规定的新奇案件，法律原则能够充分的实现利益衡量的功能。由此可知，法律原则在民法典中具有以下功能。

　　第一，协调功能。民法典是一个完整的体系，但该体系的建立的组成的所有制度、规则并不总是在所有的情形下都是功能互补的，其实，在很大情形下，各种制度、规则是互相矛盾、彼此冲突的。如表见代理制度的存在就与一般代理制度存在价值矛盾、利益冲突。表见代理制度主要是保护产生信赖的第三人的利益、实现交易动态利益的调整。而一般代理主要是维护被代理人的利益保护，实现静的利益的保护。与此同理，善意取得、时效取得、消灭时效制度与一般财产权取得制度是互相矛盾、彼此冲突的。那么，是什么把这些彼此冲突、相互矛盾的具体制度与规则统一在一个民法典体系中，并且非常协调有序的发挥制度调整功能呢？笔者认为，正是法律原则发挥作用的结果。如上例的表见代理制度与一般代理制度也正是信赖原则与私法自治原则相互协调发挥作用的表现。离开了相关原则的指导，各种制度与规则并不能建立一个有机的体系，也不能很好的发挥功能。

　　第二，衡平功能。由于社会生活的复杂性与多样性，各种利益是彼此相互缠杂相互冲突的。而由于人类理性的限制，立法又不是万能的，不可能对现实生活的所有利益的决断作出平衡。所以，仅仅依靠既定法律规则很难对各种彼此冲突、错综复杂的利益给出明确的答案。由于法律原则的内容规定不明确，个案中权利与义务的具体分配只有在具体个案中通过法官的自由裁量权才能得到实现，而法官可以通过法律原则的内容不明确性，通过其自由裁量的权力的发挥，进行利益平衡，实现法律所要贯彻的正义、公平、安全与效率等价值，达到法律调整的目的。

　　第三，克服民法典局限性的功能。由于诸多原因，法律的制定具有不合目的性、不周延性、模糊性与滞后性等局限性[133]，一句话，法律的制定具有局限性。特别在民法典中。这种局限性表现尤为明显。这种局限性是法律的制定为了“防范人性弱点的工具的特质在取得其积极价值之同时不可避免地要付出的代价，是法律由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况。”[134]法官根据民法的原则来合理的发挥其自由裁量权，从而克服民法典的局限性。

　　第四，保持民法典的开放性。由于立法者的理性的限制，由于立法者本身的预见性的限制，民事生活本身复杂性与多变性，以及民法典本身的刚性等原因，今天民法典难以满足制定完毕后多变的民事生活的调整需要，为了保持民法典永久的生命力与适应性，民法典必须保持开放性，增强其广泛的适应性。

　　法律原则在民法典的体系建立的一个伟大功能就是保持民法典的开放性。那么，怎样才能保持民法典的开放性呢？笔者认为，民法典的开放性主要表现在：一方面，民法典的立法技术本身要保持开放性，使民法典在千变万化的社会生活面前具有广泛的适应性与旺盛的生命力；另一方面，单靠民法典的立法设计使民法典保持开放性是远远不够的，另外，民法典的设计要为法官适用法律留下适度的自由裁量空间，使民法典在法官对民法典的适用面前保持其永久生命力。现代民法典的发展在很大程度上是由法官来完成的。其中，民法典立法技术本身的开放性是法官的自由裁量权的基础，因为，法官自由裁量权的运用是以不违反民法典的规定为前提，只有民法典的立法技术使民法典保持其开放性，才能为法官更好利用其自由裁量权提供一个适法的注脚。由于民法原则的权利义务的内容是不明确的，可以使民法典能够适应未来的民事生活，克服了民法典的刚性。

　　第五，法律原则为法官司法的自由裁量权运用提供合法的基础

　　民法典乃是对私人生活的一种评价性的描述，但是，案件事实并不都能通过立法者制定法律的价值标准来达到完美的审结。一旦立法者制定的情势改变，立法者所持有的价值标准将会缺失；立法者规定的概括条款或不确定概念需要进一步明确内涵；立法者尚未预见而未进行规范的新问题的出现，如规范之间或规范与规则之间竞合等这些情形，法官必须进行价值评判。在大陆法系，法官如何进行价值评判，使发生的案件事实能够为法律所规范，乃是一个重大问题。虽然，法官可以根据个人的价值标准与司法经验来对之进行裁判，但这种主观性的裁判在大陆法系是否科学存在疑问，如果这种评价标准不能统一无疑会导致法的安定性的丧失，法官司法也会打上“肆意”的标签。虽法律原则的内涵会随着社会的发展其内容不断得到更新，但其在某一具体的历史时期，其内涵是稳定的。所以，法律原则为法官自由裁量权的运用提供一个合法的基础与注解。

　　正因为如此，民法的原则在法典中具有广泛的空间。“如果一部法典似乎比一部普通制定法更少变动，那大概是因为人们在制定法时有意识地只把预计不易变动的规则和原则放入法典中。”[135]拉伦茨先生的设计是非常合理的，法典应该以规则、原则为主体，民法典在很大程度上也是由规则与原则组成的体系。因为，由概念所构成的对应体系，必须要归入到法律原则中，这些概念具有目的性，因此在疑问时，必须回到原则对其进行评价。“如果关于某一主题的法律并不能表述为一系列一般原则，那么竭力将它编纂成法典就没有多大意义。”[136]“规则必然构成民法典的主体，但是由于规则的刚性，无法单独完成对变动不居的社会生活的有效调整，这已为发达国家的民法所证实。”[137]民法原则克服了法典规范的刚性，“大陆法系法典法是一个高度体系化的法律，法典的内部设计和安排决定了法典自身的社会适应力，法典的编纂者们已逐步认识到通过设置‘一般条款’可形成‘刚性’法典一定程度的‘柔性’机制，从而增强法典自身的社会适应性。”[138]这也是法典保持生命力的基础。毕竟，人类的理性是有限的，不可能对未发生的社会秩序达到一个完美的预见。况且，社会是发展的，而法典必须保持一定的稳定性。所以，法典的稳定难以适应社会发展的需求和社会的发展需要是制定法国家一对永恒的矛盾。而民法原则恰恰在其中起到了缓和的作用。民法原则的发挥一方面成为单行法律立法的纽带和立法的指导思想，另一方面，民法原则为保持法典的广泛适应性提供了一个注脚，这个注脚的解释是通过法官之手来完成的。一部能够经得住时代检验的法典，必须避免法典的内容过分冗赘琐细的危险，使其具有广泛的适应性。正如法国著名学者波塔利斯（Portalis）所说：“立法机关的任务是要从大处着眼确立法律的一般原则。它必须是高度概括的原则，而不是限于对每一发生的问题的琐细规定……立法者的技巧是要发现每一领域中对公共福利最有利的原则……那些没有纳入合理立法范围的异常少见的和特殊的案件，那些立法者没有时间处理的太过于变化多样、太易引起争议的细节及即使努力预见也于事无益、或轻率预见则不无危险的一切问题，均可留给判例去解决。”[139]由于立法者的努力，法国民法典避免了冗赘琐细的危险。我们不难想到，历经两百年的民法典，仍然在法国发生作用[140]。我们也不难理解，尽管社会和经济情况发生巨大变化，在颁布之时被学者语为“生不逢时”[141]的德国民法典在经历百多年后仍然保持着原来制定时的状况，这主要归功于《德国民法典》的民法的原则的功效。茨威格特与克茨就高度评价民法的原则的作用，“一般性条款起了一个安全阀的作用，防止了民法典那僵硬但却精确的文体被社会的压力所冲破。”[142] 而罗马民法大全仍然在世界的一些地区适用，因为其本质上就很强调比较基本的普遍原则，具有很大的灵活性，而各国在以罗马法为基础上，建立自己的私法秩序。[143]

　　综上所述，笔者认为，为了使民法典保持其开放性，使其在广泛的民事生活中具有广泛的适应性，必须合理处理民法典的法律概念、规则及原则的各种关系，并合理借鉴优秀民法典如《德国民法典》、《日本民法典》以及《瑞士民法典》处理这些关系的成功基础。只有这样，才能使我国民法典制定成为一部经得住时代考验的法典。

　　六、民法典的法律渊源与我国私法的发展

　　所谓民法的法律渊源，也称法律的来源，亦称法律的表现形式。关于民法的法律渊源很多，在大陆法系成文法国家，其具体形式因各国不同的法律传统而表现有异。根据一般的认识，可以成为法律渊源的内容很多，一般有制定法、条约、习惯、判例及学说等。法典本身成为法律渊源是成文法国家的应有之义，我国参加的条约成为民法典的渊源在我国立法与司法实践基本上也没有争议。关于习惯与法理是否为民法典的法律渊源，在大陆法系国家的民法典的立法中并没有很好地取得一致认识，虽然在近代以来制定的民法典如《瑞士民法典》、《俄罗斯联邦民法典》等以法律条文的形式对这些法律渊源明确加以。但一些经典民法典如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》等受流行于18、19世纪的理性主义的等多种原因影响，并没有在民法典立法中将其明确规定，并且一度否认习惯与法理成为民法典的渊源。虽然这些国家或地区的民法典在以后的民事立法、司法中对此加以规定或承认，但这是有一个历史曲折过程。而我国学者与立法者在编纂民法典之际对此尚无统一的认识，笔者拟在此进行探讨。

　　（一）民事习惯与民法典的法律渊源

　　1.民事习惯的内涵及在民法典中的功能

　　所谓习惯，是指“为社会一般人关于同一事项反复继续为同一行为而成立之行为准则。”[144]根据大多数学者的观点，民事习惯有习惯法与事实上之习惯的区分。所谓习惯法 ，是指“在许多社会惯行之中，有为一般人确信其必须遵从而具有法的效力者。”如果“有仅为一种惯行而并不为一般人确信其必须遵从，如不遵从，其共同生活亦非不能维持者，是为事实上之习惯。”[145]根据学者的阐述，习惯法与事实之习惯有以下区别：其一，事实之习惯不具有法的确信。也即是说，事实之习惯的违反并不能导致共同生活之破坏。易言之，“即一般人尚未具有此种惯行必须遵从，倘不遵从其共同生活势将不能维持的确信。”[146]如社会一般礼仪与社会某种惯行；其二，法律没有规定，如果法律明确规定沿用某种习惯，即不为习惯法，乃为事实之习惯。其三，事实之习惯不是民法典的法律渊源，而习惯法乃是民法典的法律渊源。我们认为，习惯法与事实之习惯在理论上区分是必要的，但是在实践中予以区分是困难的，。什么是“具有法的确信”在实践中很难区分。一种民事习惯能谓为习惯，其本身具有规范的调整效力，故也可称为习惯法，学者也是在这个意义上来予以使用的。[147]所以，在本文中，习惯法与事实之习惯与民事习惯同义。不过，要构成民法典的法律渊源的习惯，应该具备以下条件：第一，这种习惯在民事生活中具有某种反复性。第二，这种民事习惯未被法律所明确规定，如果已在民法典中明确规定，这种习惯已经不是法律的渊源，而是法律的一部分，不具有补充法律的效力，第三，这种民事习惯没有违反社会善良风俗。

　　民事习惯作为民法典的法律渊源之一，具有以下功能。

　　第一，民事习惯有利于克服民法制度及相关原则的僵化性，增强民法的灵活性和适应性。“成文法主义的优点是，法律的内容明确，有利于维持法的统一性、安定性，有利于保障裁判的公正等，其缺点是法律的内容僵硬化，缺乏弹性，难以适应社会的变动。”[148]成文法的僵化性在一定程度上可以用民事习惯来加以克服。比如，若严格贯彻民法中的物权法定原则，则只能使我国的物权种类体系局限于民法既定的框架内，而未来新出现的物权类型则不能得到法律的认可。若能在民法典中承认民事习惯的渊源作用，则会避免该原则的僵化，通过民事习惯来确认物权的类型，实现民法对社会生活的全面调整。[149]

　　第二，民事习惯是民事立法的补充。“盖法令所未规定之事项一语，只能表示习惯仅有补充法律之效力。”[150] 即使民法制度非常健全，民法也无法如民事习惯那样能够深入、全面地渗透到人们衣食住行等日常生活的各个领域，故民法的调整必然会出现“真空”领域，这必然为民事习惯发挥调整作用留下了空间。此外，民法作为一种特殊的私法规范，是为维持一定社会的私人秩序而制定的，具有条理清楚、适用范围广、外在强制力强的特点，由此决定它必然是一种深层规范和本质性规范。而民事习惯的上述特点决定它必然属于一种浅层规范和现象性规范。但在一个社会控制的大系统中，各类规范要素的界限并不是泾渭分明，并不是各自独立发挥作用，而常常是互相交叉渗透、共同协同作用，各类规范分别从不同角度表明社会向人们提出强制程度的不同要求[151]。因此，如果过分倚重于民法的控制手段，轻视民事习惯的作用，整个社会调控机制就可能失衡，就不能达到理想的效果。民事习惯的存在，在一定程度上丰富和弥补了国家制定法调控机制的不足，成为一种有效的补救手段和协同方式 。

　　第三，有利于扩大了民法典调整生活的空间。民法典并不能为未来发生的所有事情给予预定答案。但民事习惯一直在法典之外调整着一种秩序，在法典的空白处，长期为民众所遵守的为习惯所调整的秩序，这种秩序的生成不仅不会阻碍社会的发展反而有益于社会的进步，其理所当然的应被吸收到民法典的内容。这也是制定法国家制定民法典时所必然采取的做法，也是一个制定法国家在制定民法典时的历史经验。

　　2. 民事习惯在民法典的法律渊源地位确立的历史考察：从概念法学到自由法学——“法典万能”神话的破灭

　　民事习惯成为法典的渊源，具有一个历史过程。在法典制定之初，民事习惯并不能成为法典的渊源。民法典制定的时代是一个人类狂妄的理性时代。何况，民法典本身是人类理性的一个直接产物。在18世纪末、19世纪初，欧洲大陆法学界均认为法律的解释与适用乃是一个纯粹的逻辑涵摄过程。在“概念法学”之阴影笼罩的法、德民事司法过程中，任何评价因素将会被禁止。这种状况一直延续到19世纪末20世纪初。随着欧洲大陆自由法学运动的兴起，在其中，目的法学派、自由法学派以及利益法学派等得到发展，人们才逐渐打破了狂妄的人为自然立法的理性主义思想，欧洲的法学也才逐渐打破对概念法学的盲目崇拜，逐渐认识到法律的适用是兼具理论认识与实践价值判断的过程。在概念法学的思潮影响下下，民事习惯在法典的渊源位置逐渐承认经历了一个过程，笔者在此试对这一过程就欧洲主要国家民法典中民事习惯的地位进行分析。

　　（1）《法国民法典》中民事习惯的法律渊源地位

　　《法国民法典》制定前夕，法国形成了南部罗马法影响的成文法地区和北部以日耳曼习惯法为基础的习惯法地区。在法国民法典的成长过程中，习惯在法国得到了前所未有的尊重，法典编纂者认为法国普通法是“由不同习惯法所表达的法律观念的整体组成的。”[152]他们在解决成文法与习惯法的相互协调的难题时，充分表现了他们的观察力和机智灵活，他们总是力图在二者之间完成一种理智和平衡的调和，不仅对法国各地的民事习惯进行比较和分析，而且将之与现行的法律制度连接起来考察。但《法国民法典》编纂完成后，该法典却成为民法的唯一渊源。《法国民法典》第4条“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之”及第5条“禁止法官对其审理的案件一般规则性笼统条款进行判决”的规定。民法典的立法者认为，民法典是完美无缺的，现实中的所有问题，均可从民法典中得到解决。法官必须严格按法律办事，不允许有自由裁量权的行使。当然不允许民法典之外另有渊源的存在也是题中之义了。然而，由于人类的认识能力有限，而社会总是变化发展的。法律要与现实的生活相适应，就应承认习惯作为法律渊源，这是顺应法律发展规律的结果。现代法国学者则“把法律的第一渊源位置让位于民事习惯，因为法的这一渊源具有广泛性、概括性和现实性”[153]。在司法实践中，随着法律的老化，民事习惯的渊源地位在法官判例中得以恢复。该法典的第4条与第5条的规定被解释为法无明文时，法官可以在法典之外，另觅根据来对民事关系进行裁判。今天，尽管法国民法典仍保留原来的样式，但是其中的部分内容已经不能适应社会发展需要，已被判例法的相关内容所替代而失去其效力。

　　（2）《德国民法典》中民事习惯的法律渊源地位

　　与《法国民法典》一样，在尚未制定一部统一的民法典的德国也是一个分裂、各种习惯融杂在一起的国家，日耳曼民族的沿袭习惯与古罗马侵入的法学一起成为规范当时国家民事生活的基本内容。与法国不同的是，在德国，民事习惯的成长是缓慢的，由于“德意志帝国力量的削弱，没有强有力的司法机构及很有影响的帝国法律阶层，这为罗马法在德国的继受铺平了道路。”[154]另外一个不可忽视的原因是，由日耳曼法发展而来的立法形式已渐渐不能满足时代的需要，提供丰富概念设置和思维方法的罗马法涌入了这个真空。在以萨维尼为代表的历史法学派的影响下，德国民法典完成了对德意志民事习惯的继受，与此同时，通过法律科学和法院发展和完成了对罗马法的构建。德国民法第一草案中第2条规定了习惯为民法典的渊源，该条规定：“习惯法的规定，仅限于有法律明示为习惯法者，方具法律之效力。”《德国民法典》制定的时代正是概念法学流行的时代。概念法学认为“人们渴求一旦订定完毕，即能获得一种体制化的，精确的司法运作下的法典。如此这般，则法官们亦能避免一己私见，而仅当囿于将法律作文字性的适用即可。”[155] 概念法学认为民法典不存在什么漏洞，只要通过逻辑方法就能在现行法律体系中对发生的案件找到应有的答案。他们认为民法典为制定法的唯一渊源，排斥民事习惯和判例在民法典的渊源作用，同时也反对法官在司法中的能动作用。在这种思想影响下，德国民法第一草案中第2条在民法典的正式出台后被取消。民法典不规定民事习惯的渊源位置，这也是与德国的法律体制相适应的。由于联邦法优先于邦（州）法的适用，因此如果要适用民事习惯，那么整个联邦范围内的人们都必须遵守这种规范。即便如此，民事习惯依然在很大范围内形成和发展，它通过所谓的法律实践，尤其是通过最高法院的长期判例而产生[156]。今天，德国的主流学说均认为民事习惯是有“约束力”的规范，并且同成文法相同的方式适用。[157]

　　（3）《瑞士民法典》中民事习惯的法律渊源地位

　　瑞士是各个独立的州组成的松散联邦，直到十八世纪末基本上还是“一种大众化的，以当地习惯法为基础的，由选任的陪审员适用的法律占居主导地位”。[158]随着社会的发展，到二十世纪，瑞士各州基本上都建立了自己的民法典。这些法典是在结合本地民事习惯和吸收外来法律的基础上建立的，具有较强的民众基础，也深被各州所看重，故统一法典的编纂不得不考虑各州民法典的立法情况，在许多方面给各州的立法留有余地。瑞士民法典制定的一个特色是保留了地方的传统立法和制度，例如在所有权范围方面，允许各州按照“地方通常习惯”与“地方通常见解”决定何为物的组成部分或何者为物的从物，而不求统一的标准（瑞士民法典第642、644条）；在相邻权的规定中，更是在多处允许州法自行做出规定（瑞士民法典第702、703、705、709条）[159]。瑞士民法典直接规定了民事习惯作为该法典的渊源，同时规定了法官造法的内容。《瑞士民法典》第1条规定：“（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）无法从本法中得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”[160]这是《瑞士民法典》的一个特色，也是在借鉴法国民法典、德国民法典制定的不足的基础上所做出的具有超越性的规定。该条突破了《法国民法典》以制定法为唯一渊源的体制，确认了如同罗马法一样的多元法律渊源体制。这是该法典的编纂者惹尼对该法典的突出贡献，也是19世纪以来自由法学派发展的必然产物。在学说中，瑞士民法是由《瑞士民法典》、瑞士联邦关于私法的特别法和命令，以及各州关于私法的命令与地方民事习惯所组成的[161]。

　　由以上的分析可以得知，民事习惯在民法典中法律渊源的地位的存在经历了一个慢慢确立的过程，这个过程与概念法学的兴起与衰败是分不开的，是“法典万能”逐渐走向衰败的过程。虽然，由于受概念法学的影响，法国民法典、德国民法典等没有将民事习惯作为其渊源，但在长期的历史实践中，通过判例来达到发展民事习惯，在现代，这些法典承认了判例作为发展习惯法的有效方式，事实上也承认了民事习惯成为民法典的渊源。在脱离概念法学影响的后来民法典如《瑞士民法典》等均把民事习惯规定为法典的渊源。而且，正是民事习惯在民法典的法律渊源地位的确立，民法典才在一定程度上获得了真正的生命力。

　　3、民事习惯在我国民事立法中的地位

　　新中国成立以来，我国大陆也开始着手制定民法典，曾于1954年与1962年两次进行民法典草案的起草。但这两次民法典草案都没有将民事习惯规定为民法的渊源之一。我国1986年颁布的《民法通则》也没有将民事习惯规定为民法的渊源，未把民事习惯规定为民法（典）的渊源，这是我国受概念法学影响的结果[162]，概念法学认为，民法典是一个逻辑自在的封闭体系，人们期望法典颁布以后，“即能确保获得一种体制化的、精确的司法运作下的新的法典，如此这般，则法官们亦能免于一己私见，而仅当囿限于将来作文字性的适用即可” [163]然而，由于人类的理性所限制，纵使法典编纂者竭尽努力将市民生活的基本内容在法典之中加以规定，也不能囊括生活的所有内容；即使能在一定程度上制定出“完备的法典”，但这种“完备的法典”也不能满足社会的需要。正如学者所说，“仅凭经验就可能并且甚为便利地去获得关于具体案件的完美知识，然后再根据法典的相应规定对逐一进行裁判。但是，因为各种情形错综复杂，千差万别，所以，无论谁对于法律-案件作过审慎思考，都会一眼看出，此举必败。”[164]不过，《民法通则》第6条规定“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”将“国家政策”规定为民法的渊源之一，这是我国民法不同于大陆法系国家的显著特点，这也是《民法通则》颁布当时我国政治、经济体制要求的反映。但是，在我国目前已经建立和完善社会主义市场经济体制下，若仍以“国家政策”作为民法的渊源，显然不合时宜：其一，国家政策不如法律具有很强的稳定性。国家政策可能会随着政治、经济形势的变化而发生相应的变化，不具有秩序所要求的稳定性条件；其二，国家政策不如法律具有普遍的公开性和透明度，可能不能为民事主体所广泛掌握，难以为民事主体的民事活动提供普遍的指导；其三，国家政策的内容具有宏观性和抽象性，不如法律的内容以权利、义务、责任的形式体现出来，难以为民事主体提供普遍的行为模式。因此，我们认为，国家政策应成为制定民法（典）不可缺少的根据和指南，但国家政策不宜直接成为我国民法的渊源之一。借鉴大陆法系国家的经验，以民事习惯取代国家政策并将其作为民法的渊源，不失为一个可取的作法。

　　2002年，全国人大法工委公布的《中华人民共和国民法（草案）》出台。尽管该草案摒弃了《民法通则》把“国家政策”作为民法渊源的作法，但该草案没有将“民事习惯”规定为民法的渊源之一。在草案制定过程中，有学者认为，经过几十年的民事立法实践，民事习惯已经几乎被民事立法所吸收，所以，在民法典中规定民事习惯的渊源地位没有必要。我们认为，这不是一种对待历史与现实科学的民法典立法的态度，一方面，尽管经过几十年的民事立法对民事习惯的吸收，民事习惯不可能全部吸收到民事立法实践中来[165]；另一方面，假使既有的民事习惯已经被民事立法所吸收，只要社会不断发展前进，民事习惯的产生也将无穷无尽，那么，具有规定滞后缺陷的民法典应该怎么样对这些新近产生的民事习惯进行规范呢？根据其它国家的立法实践，只能通过判例法的方式来加以承认，但我国是不承认判例法存在的国家，即使判例法在我国现实存在着[166]，这种判例制度事实上具有了习惯法的性质。既然这样，为什么具有一定预见性的民法典不对民事习惯的渊源位置进行规定呢？

　　（二）法理作为民法典的法律渊源

　　1.法理的概念及其作为法律渊源的必要性

　　民法典不仅要承认民事习惯的法律渊源地位，而且，法理也应该成为其渊源之一。何谓法理，学者对此意见不一。有学者认为法理为法律通常之原理[167]，有学者认为法理为“为谋社会共同生活，事物不可不然之情理。”[168]有学者认为法理为“自法律精神演绎而出的一般法律原则，为谋社会生活事物不可不然之理，与所谓条理、自然法、通常法律的原理，殆为同一事物的名称。”[169]杨仁寿先生也这样认为，“所谓法理，乃指法律之原理而言，亦即自法律根本精神而得之法律一般的原则。”[170]大陆学者梁慧星先生认为：“所谓法理，指依据民法之基本原则所应有的原理。”[171]王利明先生认为，“所谓法理，指的是民法的学说、理论。”[172]笔者认为，社会共同生活的存在与共同发展，社会各种事物具有本身的情理，这种情理为社会事物存在的基础，如果违反则会导致该事物的存在的不可能与该事物存在的逻辑悖论。事物的情理是社会事物存在基础也是其发展保障，离开了其本身的情理，社会事物的发展也不可能。所以，法理的存在乃是法律存在基础与发展保障所具有的根本原则。

　　法理的存在是法律作为规范本身决定的。法律是公平正义的化身，也以公平正义为最高指导原则。社会是众多错综复杂利益的统一体，利益的冲突需要法律对之进行衡平保护。法律也只有在维护众多利益实现公平与合理的分配才能得到共同的遵循。不过，社会现象是复杂的，法律不可能也不必要对所有事情做出规范，且法律具有本身的局限也不可避免的具有漏洞。这些未为法律规范或者法律未对之进行规范或者法律难以规范的社会生活就为法律的漏洞。法律的漏洞必须得到补充，否则法律规范的目的难以达到。法律漏洞的补充的方式很多，如对其进行法律解释、依习惯补充等，其中授权法官运用法理进行补充，乃是其中一种重要的方法，也是对法律的漏洞进行填补的常见、有效的方法。[173]

　　2.法理与实证法的关系及其存在形式

　　（1）法理与实证法的关系

　　法理与实证法的关系，根据黄茂荣先生的观点，法理的存在样态主要表现在：第一，存于法律条文；第二，存于法律基础；第三，存于法律上面。[174]

　　第一，存于法律明文。也即是法律对其基本原则的内容已经进行明确规定。该法律有可能是宪法，其它制定法甚至习惯法规定的法律原则。如《宪法》第13条规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”该条规定了“公民的所有权与继承权受法律保护的原则”，第38条规定：“中华人民共和国的公民的人格权不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤与诬告陷害。”该条规定了“公民的人格权不受侵犯原则”。《民法通则》第4条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿原则。”第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会秩序。” 等等，这些规定的内容一般很概括，对具体个案不能直接适用，而需要运用法理进行推理所获得的具体规范才能在个案中具体适用。

　　第二，存于法律基础。虽然法律没有对之进行直接规定，但是，该法理为该法律存在的基础，也是法律存在的应有之义，法理作为法律的必然要求。如民法典规定的私法自治，契约自由、过失责任、严格责任、信赖责任、损益相抵、比例原则、可预见性原则、权利行使的不可滥用原则、权利能力与行为能力不可抛弃与转让等。

　　第三，存于法律上面。该法律基本原则的内容不但没有直接规定为宪法，也未被其它制定法或习惯法所明文规定，而且也不能直接或明显的从宪法或其它法律规定予以归纳出。但实证法以其为规范基础，离开了它，实证法也就失去了存在的基础。这些法律原则存于法律之上，本于现代法治国家对现代法律正法的要求，因而具有规范的意义。这些法律原则是超于法律之上，乃是正法的基础，如果违背这些原则，乃脱离正法要求，为“恶法”。笔者认为，存在该法律之上的原则，乃是法律维护公平秩序，实现社会正义，促进经济与社会发展的表现。该法律原则虽然抽象，却无时无刻不存在法律之中，乃是法律奋斗的目标与纲领。

　　（2）法理的存在形式

　　法理的表现形式，根据学者的观点，分为平等原则、规范目的、法理念与事理四种。所谓平等原则，也即“相同的事件，应为相同处理”，“不相类似的事件，应为不同处理。”前者乃为法律适用事件“类推适用”的补充方法，后者乃为适用事件“目的性限缩”与“反对解释”的补充方法。前者因为事件具有“类似性”应该相同处理，后者因为事件具有“差异性”，而应不同处理。所谓规范目的，也指立法意旨，学者认为，是指“存在于法律基础之客观目的，该意旨使系争规定成为一个有意义、亦即公正并符合目的之规定，”规范目的“不但显示法律之适用的基础，而且显示出法律之伦理基础。”[175]所以，为追求法律规范目的的实现，不仅要求对法律进行客观解释，而且要对之进行主观解释。为贯彻立法意旨的实现，需要将法律文义所不应该涵盖的类型，排除在法律适用范围之外；将法律应该而未涵盖的类型，包括于该法律适用范围内。所以，“目的性限缩”与“目的性扩张”的法律漏洞补充的方法亦予以适用。“法理念”是人类追求至善意旨的实现，可以将其解析为正义、合目的性与法的安定性三个要素[176]。为贯彻法的至善意旨的实现，这三个要素是相反相成的。然而，在具体法律适用中，这三个要素也经常发生冲突，如为追求法的个案正义，将难以贯彻法的安定，在维护法的安定性的同时，难免会牺牲法的个案正义。不过，在法律适用中，力图实现三要素的平衡，实现法至善理念。事理乃为事物的性质，这里乃指法律规范社会生活的性质。民法规范社会生活如人、物、事以及人与人之间的关系等，这些内容为民法的规范应该符合法律的事理。举例来说，何为民法规范的物，人的尸体、毛发、器官等是否具备民法物的性质。另如何为人的出生，人的权利能力与行为能力的始期与终期如何等等这些也需要运用事理来考量。法律要实现其至善目标的实现，应该符合法律规范的客体的事理，才能不会使法律因与人类的社会生活相脱节。

　　关于法理的存在样式，因法理的具体化的层次不一，其与实证法的关系的密切程度也不尽相同。不过，这些法理的运用，最终必须取向于法理念，亦即公平正义之要求。法理念是法律所要追求的价值目标，虽然与实证法相隔遥远，但一直是实证法的目标，法官在具体裁断中，进行利益衡量与价值补充也是遵循这个原则。平等原则、事理与立法意旨也必须接受法理念的指导，其中，平等原则乃是法理念直接引导出来规定于实证法之中，盖为“确定法律矛盾（法律漏洞）是否存在极为有效的标准。”[177]

　　（3）法理在民法典中的功能

　　由上阐述可见，存于法律条文、法律基础与法律上面的法理作为民法典的法律渊源，其具有下列功能：

　　第一，实现民法典正法的功能。民法典调整的社会关系是错综复杂、存在多样、千变万化、层出不穷的利益冲突关系，在此如何实现法的公平正义的价值目标，使民法成为人民自由与权利的“圣经”，民法的具体制度的设计，法律适用及其漏洞补充，必须时刻以法理作为指导。也只有法理的指导，民法典才能成为人民“权利的宪章”。

　　第二，法理是明确法律原则、不确定概念内涵的基础。法律原则与不确定概念对社会生活进行调整，对各种规范进行调适，其深层的基础在于其深厚的法理基础。离开了法理基础，法律原则与不确定概念所蕴涵的价值的作用很难得以实现。即使得以实现，也很难实现法的公平正义观念的实现。如民法中的诚实信用原则，其被语为民法中的“帝王条款”。该原则的存在不是诚实信用该原则的内涵的丰富，而是在于蕴涵的法理价值深厚。

　　第三，民法典价值补充与漏洞补充的调节器。基于上文所说，民法典的规范组成离不开不确定概念与一般条款的应用。为了实现民法典的规范功能，实现其规范目的，这些不确定概念与一般条款不确定的含义加以解释，只有以法理为指导，才能很好的实现民法的规范功能与规范目的。

　　民法典不可能涵盖所有的民事生活，同时在不断发展与变化的现实生活面前，民法典必将呈现其漏洞。民法典的漏洞补充如目的性限缩、目的性扩张与创造性补充等也只有在法理的指导下才能更好的发展其应有的作用。其实，法理作为民法典的法律渊源本身，即具有法律漏洞补充功能。正如学者所说：“虽然法秩序还不是一个完美的、为任何法律问题都预备好答案的法典，它毋宁还需要明智的解释，……也需要借助法院、借助于法伦理原则及正义的考量来继续发展。”[178]

　　法理作为法律的存在基础，也是民法典存在与发展的基础与保障。不管是民法典对法理的法律渊源承认与否，法理作为民法典的法律渊源一直发挥作用。故，任何的立法的遮掩并不能掩盖存在的真实，立法明智的办法莫不如在民法典中对法理的法律渊源的位置加以承认。

　　总之，民法典的开放性要求法典法律渊源的多元性。民法典的法律渊源应该是多元而不是单一的。民法典法律渊源的多元性也是社会生活复杂性及社会调整手段多样性的反映。承认民法典法律渊源的多元性也是对社会存在的多元秩序调整方式的尊重和对民法典自身的调整方式弊病深刻认识的结果。众所周知，除了法律之外，社会生活事实上存在习惯、道德等多种秩序调整方式，其中一个重要的调整手段为民事习惯。而法律这种调整方式往往是一种代价很高在没有其它调整手段的配合下不能达到理想的目的的方式。由于民事习惯与法理本身的性质特点及其在民法典中的作用，其本身应该作为民法典的法律渊源加以规定。同时我们要看到，从法律渊源在《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》《意大利民法典》的逐渐承认的发展历程可以看出，这些法律渊源的逐渐承认，是人类在民法典制定的科学实践中不断认识的结果。我国制定民法典理应吸收人类这一科学成果，表现在民法典中，应该对民事习惯与法理的作为法律渊源加以规定。



【作者简介】
许中缘，湖南大学法学院副教授。


【注释】
[104] 张文显：《法哲学范畴研究》（修订本），北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第48-49页。
[105] 张文显：《法哲学范畴研究》（修订本），北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第57页。
[106] 张文显：《法哲学范畴研究》（修订本），北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第59页。
[107] [德]卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，北京：商务印书馆2003年10月第1版，第101页。
[108] 梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社2000年7月，修订版，第287页。
[109] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第66-67页。
[110] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第52页。
[111] Shanel Herman, “Command Versus Purpose: The Scylla and Chyrydbdis of the Code Drafter”, in Tulane Law Review December,1997.p.126.
[112] Esser.aaO.s.99.转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第83页。
[113] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第88页。
[114] [德]霍尔斯特.海因里希.雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，北京：法律出版社2003年10月第1版，第149、150页。
[115] [德]卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，北京：商务印书馆2003年10月第1版，第101页。
[116] 杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年1月第1版，第72页。
[117] 王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础体系》，北京：中国政法大学出版社2001年7月第1版，第207页。
[118] 这种“类型”也可以称为类型式概念，也可称之为“不确定概念”。
[119] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第241页。
[120] 杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年1月第1版，第136页。
[121] 王泽鉴：《民法总论》（增订版），北京：中国政法大学出版社2001年7月第1版，第55页。
[122] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第241页。
[123] [英]哈特：《法律的概念》，张文显 、郑成良、杜景义、宋金娜译，北京：中国大百科全书出版社1996年1月第1版，第15页。
[124] [英]哈特：《法律的概念》，张文显 、郑成良、杜景义、宋金娜译，北京：中国大百科全书出版社1996年1月第1版，第16页。哈特这里讲述的是法律概念本身的定义，笔者在这里论述的是定义本身，二者具有差别。但笔者引之阐述定义本身的局限，似乎具有合理之处。
[125] [美] 本杰明.N.卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》， 董炯、彭冰译，北京：中国法制出版社2001年10月第1版，第16页。
[126] Esser,aso.s.87f.转引自 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第88页。
[127] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第134页。
[128] [德]卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，北京：商务印书馆2003年10月第1版，第84页。这里的“语言游戏”并不是“游戏语言”的意思，其意思乃为在一定的语言范围内，——谈说某特定事情领域或生活领域的特殊方式。
[129] 内容详见《民法通则》第55条。
[130] 内容详见《民法通则》第37条。
[131] 孙宪忠：《论物权法》，北京：法律出版社2001年10月第1版，第659页。
[132] 张文显：《法哲学范畴研究》（修订本），北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第53-54页。张文显：《规则.概念.原则——论法的模式》，载《现代法学》1989年第3期。
[133] 关于民法的局限性，具体参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》（增订本），北京：中国政法大学出版社2001年9月第1版，第176—182页。该书对此有着深刻的论述。
[134] 徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》（增订本），北京：中国政法大学出版社2001年9月第1版，第176页。
[135] [英]F.H.劳生：《一个普通法学者对法典编纂的看法》，付再明译，汗点校，载《法学译丛》1987年第1期。
[136] [英]F.H.劳生：《一个普通法学者对法典编纂的看法》，付再明译，汗点校，载《法学译丛》1987年第1期。
[137] 李建华、蔡立冬、董彪 ：《论中国民法的现代性问题》，载《法制与社会发展》2002年第1期。
[138] 董茂云：《比较法律文化：法典化与判例法》，北京：中国人民公安大学出版社2000年1月第1版，第231页。
[139] [德] K.茨威格特、 H.克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，潘汉典校对，贵阳：贵州人民出版社1992年9月第1版，第167-168页。
[140] 当然，200多年后的法国民法典已经经过了大幅度的修改，其与制定之时已经面貌全非。但是，我们要看到，法国民法典的被修改的内容基本上是婚姻、亲属等内容，而关于财产法的内容修改很少。同时，该民法典的基本结构、立法精神并没有改变。
[141] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健 、朱林译 ，北京：中国大百科全书出版社1997年7月版，第65页。
[142] [德] K.茨威格特、 H.克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，潘汉典校对，贵阳：贵州人民出版社1992年9月第1版，第280页。
[143] 参见弗兰克.闵策尔：《求大同：德国民法典立法的成果和错误 纪念德国民法典生效一百周年》，载《中外法学》2001年第1期。在此基础上，弗兰克.闵策尔先生罗马法的普遍原则是“世界性”的。因此认为，德国民法典虽然吸收、借鉴和发展了罗马法的各类制度，抛弃了罗马法的普遍原则，这是一个必须修改的“大错误”。
[144] 王伯琦：《民法总则》，台北：国立编译馆出版，第5页。
[145] 王伯琦：《民法总则》，台北：国立编译馆出版，第5页。
[146] 王泽鉴：《民法总论》（增订版），北京：中国政法大学出版社2001年7月第1版，第58页。
[147] 李建华、许中缘：《论民事习惯与我国民法典》，载王利明、郭明瑞、潘维大主编：《中国民法典基本理论问题研究》，北京：人民法院出版社2004年1月第1版，第134页。李建华、许中缘：《论民事习惯与我国民法典》，载《河南政法管理干部学院学报》2004年第2期。
[148] 梁慧星：《民法总论》（修订本），北京：法律出版社2001年版，第25页。
[149] 李建华、许中缘：《论民事习惯与我国民法典》，载王利明、郭明瑞、潘维大主编：《中国民法典基本理论问题研究》，北京：人民法院出版社2004年1月第1版，第136页。李建华、许中缘：《论民事习惯与我国民法典》，载《河南政法管理干部学院学报》2004年第2期。
[150] 胡长清：《中国民法总论》，北京：中国政法大学出版社1997年12月第1版，第30页。
[151] 田成有：《乡间社会的国家法与民间法 》，载于中国人民大学书报资料中心复印资料：《法理学 法史学》2001年第12期。
[152] 这也得益于法国法律职业集团成员的构成，这些法律职业集团的组成人员不是教授，而是实务家、律师、法律鉴定人、国王的行政官及法官。[德] K.茨威格特 H.克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，潘汉典校对，贵阳：贵州人民出版社1992年9月第1版，第149页。
[153] [法]亨利.菜维.布维尔：《法律社会学》，许钧译，上海：上海人民出版社1987年8月第1版，第87页。
[154] [德] K.茨威格特 H.克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，潘汉典校对，贵阳：贵州人民出版社1992年9月第1版，第251页。如在16世纪，为保证罗马法的优先适用，德国通过实行一种审理法院和宣判法院两者分离的办法来达到排斥民事习惯的运用。诉讼案件审理结束后，审理法院把诉讼卷宗送达到离诉讼地点以外很远的一所大学即宣判法院，由该大学的大师们进行处理。事实上高等法院为受过罗马法训练的法学家们所控制。这样保证了罗马法在德国的传播和发展，这也制约着民事习惯的自发成长。参见[法] 勒内.达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海：上海译文出版社1984年11月第1版，第52页。
[155] [德]萨维尼：《论当代立法和法学的当代使命》，许章润译，北京：中国法制出版社2001年11月第1版，第4页。
[156] [德]卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，谢怀栻校，北京：法律出版社2003年1月第1版，第14-16页。
[157] [德]卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，谢怀栻校，北京：法律出版社2003年1月第1版，第15页。
[158] [德] K.茨威格特 H.克茨：《比较法总论》潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，潘汉典校对，贵阳：贵州人民出版社1992年9月第1版，第308页。
[159] 谢怀轼：《外国民商法精要》，北京：法律出版社2002年11月第1版，第118页。
[160] 殷生根 、王燕译：《瑞士民法典》，北京：中国政法大学出版社1999年8月第1版，第3页。
[161] 陈华彬：《瑞士民法典的创制及特色》，载陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年10月第1版，第729页。
[162] 我国法学理论来自前苏联，而前苏联的法学深受德国概念法学的影响。随着俄国1922年民法典的公布实施，重视概念和理论构成的法学占主导地位，50年代传入我国。我国恢复法学教育以后，仍然以恢复50年代的前苏联的法学理论为主，所以，概念法学在我国的影响是深刻的。参见刘士国：《中国民法典制定问题研究——兼及民法典的社会基础及实施保证》，济南：山东人民出版社2003年1月第1版，第176页。
[163] [德]弗里德里希.卡尔.冯.萨维尼：《论当代立法和法学的当代使命》，许章润译，北京：中国法制出版社2001年11月第1版，第4页。
[164] [德]弗里德里希.卡尔.冯.萨维尼：《论当代立法和法学的当代使命》，许章润译，北京：中国法制出版社2001年11月第1版，第17页。
[165] 举一例子来说，中央电视台“今日说法”栏目2003年10月就报导了这样一件案件，在浙江的某一个城镇的两个年轻人通过媒人的介绍相互认识并订了婚，根据当地风俗，男青年在订婚后正式结婚前给了女方一笔三十万元的彩礼，但是由于种种原因，女方不愿意与男方结婚。这时，对三十万元财礼争议很大，女方主张说是赠与，根据我国《合同法》理所当然地不予返还，而男方主张应该根据当地的习惯，这种彩礼不是赠与，而是一种结婚的聘礼。双方意见有争议。笔者支持男方的观点，如果根据《合同法》的规定，显然对男方来说是不公平的，这种案件在我国的城镇与农村仍然普遍存在。
[166] 很多学者呼吁我国应该承认判例法的存在，以补充成文法存在之不足，笔者认为，尽管我国没有承认判例法的存在，但事实上，在我国现有的法官制度下，判例法制度其实已经在中国存在，其中最高人民法院定期颁布的判例事实上具有判例的效力。但，一个基本前提是，由于我国的大陆法系的传统，我国并不需要也很难建立英美法系意义上的判例法制度。
[167] 胡长清：《中国民法总论》，北京：中国政法大学1997年12月第1版，第32页。
[168] 王伯琦：《民法总则》，台北：国立编译馆出版，第7页。
[169] 王泽鉴：《民法总论》（增订版），北京：中国政法大学出版社2001年7月第1版，第60页。
[170] 杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年1月第1版，第143页。
[171] 梁慧星：《民法总论》（修订本），北京：法律出版社2001年5月第2版，第28页。
[172] 王利明：《民法总则研究》，北京：中国人民大学出版社2003年12月第1版，第63页。
[173] 参见梁慧星：《法律漏洞及其补充方法》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第1卷），北京：法律出版社1994年8月第1月版，第18-43页。
[174] 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第377-381页。
[175] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第384-385页。
[176] 具体参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第388-390页。
[177] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第382页。
[178] [德]卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，北京：商务印书馆2003年10月第1版，第316页。