论建立中国刑事自诉接管制度

【内容提要】：当由于某种原因自诉人不敢、不能或不愿继续其诉讼行为时，这严重损害了被害方的利益。如果国家相关机关不及时采取相应的法律措施，导致处理不好，极容易引起社会不稳定。刑事自诉接管制度就是为了解决这一问题，但它在我国公诉制度改革中却甚少被提及。有鉴于此，本文首先介绍刑事自诉接管制度的概念和理念基础，接着阐述了我国现行刑事自诉制度的不足，在分析建立刑事自诉接管制度的必要性、可行性和域外经验后，就我国如何建构刑事自诉接管制度提出了具体的构想。　
【关键词】：刑事自诉　　刑事自诉接管

当今世界各国的刑事诉讼都普遍实行国家追诉主义。刑事追诉权的具体行使,有两种方式:一种是国家垄断主义,即刑事案件全部由检察机关提起公诉,不允许私人自诉,以美国、日本、法国等为代表;另一种是公诉兼自诉制,“即大部分的刑事案件都要由检察机关代表国家提起公诉,对部分案件则允许公民个人提起自诉,包括英国、德国、俄罗斯在内的大多数国家都采取这种方式。”[1]我国亦采公诉兼自诉制。由于在公诉兼自诉的模式下,公诉与自诉的关系实际上表现为一种普遍与特殊的关系,因而两者关系的内容主要取决于自诉制度的具体设计。我国目前的自诉制度主要由《刑法》和《刑事诉讼法》规定。然而,由于在分别修改《刑事诉讼法》和《刑法》时未能对自诉制度进行适时的全面清理和规范的整体设计,未能真正理清公诉与自诉的关系,因而使得自诉制度无论在理论积淀还是实际操作方面都存在无法克服的重大缺陷。由于现代社会里绝对的自诉案件实际上已不可能存在,设立自诉制度的各个国家,大都设立了公诉对自诉的干预机制,当自诉不力或者出现重大障碍时,公诉的关怀和帮扶便随机而动,发挥其优势的作用。随着刑事诉讼法修改的深人推进，有关公诉制度改革的各种制度设计、模式、样态被纷纷提出，理论层面的论证与实践层面的革新呈现出并行不悖的向上发展的态势。但是，刑事自诉接管制度的问题在公诉制度改革中却甚少被提及。有鉴于此，本文试就我国建构刑事自诉接管制度的问题展开初步研讨。　

一、刑事自诉接管制度的概念和理念基础

（一）概念刑事自诉接管，又称为自诉担当，一般是指自诉人已经提出控诉，自诉程序也已启动，但由于某种原因自诉人不敢、不能或不愿继续其诉讼行为，改由国家公诉机关替代自诉人行使控诉职能的一项法律制度。笔者之所以不在本文采用自诉担当这个名称，而叫做自诉接管，是因为笔者认为自诉接管这个叫法更能形象反映出该制度的本质，能够“望文生义”。[2]

（二）理论基础

该制度的理论基础是，虽然自诉程序已经启动，但代表国家、社会利益的检察机关追诉犯罪的任务，并不因自诉人提起自诉而消失；“在必要情形下，检察机关需要以国家的名义，介入其中接管并推进诉讼。”[3]因为虽然自诉可以被认为是公诉的必要补充,是国家对受害人意志予以尊重的一种表现,但这种“意思自治”是有限的,具有一定的相对性。这不仅因为国家不可能对一些较为严重地影响到国家和社会利益的自诉案件放任不管而任凭被害人与犯罪人私下“交易”,而且因为被害人受诉讼能力的限制,主观上亦需要国家出面予以扶助。这就使得公诉对自诉的干预不仅成为可能,而且必不可少。

二、我国现行刑事自诉制度的不足

我国《刑法》第98条规定：“对于被害人告诉才处理的案件，如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”。这是目前法律仅有的对自诉接管制度的规定，即在自诉人因特殊缘由无法启动自诉程序的情况下，为了维护被害人利益，防止放纵犯罪，由检察机关启动公诉程序，追诉原属告诉才处理的犯罪行为。从某种意义上讲，这可以理解为公诉权对自诉权的扶助和救济，即自诉接管。然而，“这一规定，不仅过于简单、不具备可操作性，而且在《刑事诉讼法》中也缺乏与之相对应的适用程序，导致实践中公诉机关介入自诉案件的情形极为罕见。”[4]除此之外，对于《刑事诉讼法》第170条规定的被害人有证据证明的轻微刑事案件，相关司法解释（《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第1条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第14条）也规定了在一定情况下要移送公安机关侦查。该规定在某种意义上也是启动国家公权力弥补自诉权之不足的一种方式，但由于这类来件不直接涉及公诉权与自诉权之间的连接关系，弊端是显而易见的。实际上，不仅在自诉程序启动前，而且在自诉程序启动后．也会存在由于特定原因，导致自诉人不敢、不能、不愿推进程序进行，需要检察机关出面予以支持或处理的情形。比如自诉人在自诉程序进行中，因受到强制或威吓而无法继续自诉，或自诉人中途丧失行为能力，或自诉案件存在涉及社会公益的可能，此时都需检察机关中途介入，以维护被害人权益乃至社会公共利益并实现对犯罪的追诉。这种检察机关在自诉程序启动后的中途介入，即自诉与公诉沟通的另一种形式，或者说是公诉对自诉进行扶助的另一种方式。自诉接管制度的缺失已经凸显出我国刑事公诉权对自诉权的有效支撑远远不够。

三、建立刑事自诉接管制度的必要性

（一）实现公诉权对自诉权的有效支撑和扶助

自诉与公诉之间的有效衔接，主要是指法律规定属于自诉范围的案件在一定条件下转由公诉程序来进行，实现公诉权对自诉权、公诉制度对自诉制度的有效支撑和接管。如前已述，我国自诉转公诉的法定情形只有一种，即《刑法》第98条规定的检察机关在特殊情形下对自诉案件的接管。这种情况是检察机关对自诉案件的自始介入，即自诉程序无法启动时，由检察院动用公诉权直接追诉犯罪。但是仅有此是远远不够的。既难以适应实践中完全救济被害人权益的需要，又无法充分彰显公诉权对自诉权的扶助作用。自诉接管制度之设立．可以有效弥补这方面的不足，形成自诉与公诉之间互助互补、配套街接、运转顺畅的良性运作机制。

（二）有利于维护社会公共利益

“公共利益原则是检察权行使的基本原则之一。”[5]少数轻微刑事案件一般不涉及社会公益，交由被害人斟酌起诉又能有效节约司法资源、提高诉讼效益，这是我国采取公诉为主、自诉为辅刑事起诉模式的理论预设。但不可否认，自诉案件在特殊情况下又会关乎国家、社会的整体利益，在此情形下，放任诉讼程序自由进行无疑会助长侵害社会公益的不良风尚，与社会正义的基本理念背道而驰，同时也背离了设立自诉制度的初衷。因此．笔者认为，公诉与自诉虽相互独立，但并不相互排斥，在一定情况下还相互转化，这符合辩证唯物主义的签本原理，符合有效维护国家之社会整体利盆的实践需要。显然，自诉接管正是体现这一诉讼观念，实现这一诉讼目的的最佳制度设计。　　　　

（三）有利于维护被害人利益

“除了维护公益外，公诉权还具有对个人利益的保护功能。”[6]与公诉机关的强势运转不同，自诉人在自诉程序中与被告人地位平等、机会均等，能力也相等。一般的正义理念认为，当利益受损失时应给予维护、当事人能力受限时应给予弥补。自诉程序启动以后，自诉人由于外来的或自身的原因，无法将自诉进行下去，又没有其他的诉讼承受人时，放任程序终结或无休止中止下去显然都不公平。此时，检察机关的介入使本来可能阻断诉讼程序的原因被有效化解、从而保障诉讼活动有序推进，而诉讼程序继续推进本身就符合被害人的意愿。而且更具有现实意义的是，检察机关担当自诉接管人还可以在一定程度上防止被害人二次受害。因为，如果诉讼程序开始后，由于自诉人受强制、威吓或自诉人死亡或丧失行为能力而终结，不排除被告人为促成程序终结而再度伤害自诉人，检察机关担当自诉则能从根本上防止此类危险的产生。

四、建立刑事自诉接管制度的可行性

（一）我国《刑法》第98条规定为建立刑事自诉接管制度提供了法律依据　 我国《刑法》第98条规定：“对于被害人告诉才处理的案件，如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”。这是在自诉人因特殊缘由无法启动自诉程序的情况下，为了维护被害人利益，防止放纵犯罪，由检察机关启动公诉程序，追诉原属告诉才处理的犯罪行为。某种意义上讲，这可以为建立刑事自诉接管制度提供了法律依据。

（二）“自诉权在刑事诉讼中具有不容忽视的现实合理性与正当性”[7]

“自诉权与自诉制度在现代社会日渐式微，但由于自诉所具有的特质，其在刑事诉讼中的存在仍具有不容忽视的现实合理性与正当性。”[8]与大多数保留自诉的国家一样，我国刑事诉讼法对自诉程序作了不同于公诉程序的单独规定．然而，现行规定却面临着操作上的尴尬处境：一方面，在价值层面上．自诉制度具有独立存在的意义；另一方面，司法实践中自诉程序的启动和推进步履艰难。笔者认为，这主要应归因于立法上存在着制度缺陷，导致自诉人难以获得有效的外部支持。就目前我国立法规定看，有些支撑自诉人进行自诉活动的配套性创度已经建立，如根据法律援助制度，在被害人诉讼能力缺乏且经济困难时方可申请律师提供法律援助。但无疑还有一些重要的配套性制度尚未建立，最为突出的是自诉接管度的缺乏。

（三）外国的刑事自诉接管制度经验可供借鉴

外国的经验表明，在公诉为主、自诉为辅的二元制追诉模式中，公诉权在国家强制力的保障、人员的配置、经费的供给等方面都拥有比较优势，而自诉权则处于比较劣势。正因为如此，保留自诉的国家一般都通过制度设计，畅通自诉与公诉间的衔接渠道，发挥公诉权对自诉权的支撑、扶助作用，借以弥补自诉权的弱势，彰显国家公权力的治理功能。　

五、域外经验：德国与台湾地区自诉接管制度　

“德国与我国台湾地区刑事诉讼法中有关自诉接管的规定具有典型性和较强的借鉴价值，二者关于自诉接管的规定，因存在较大差异而形成了两种不同模式。”[9]以下笔者对这两种模式作一介绍。

（一）德国

1、自诉接管制度立法情况

依据德国《刑事诉讼法》第377条第1款的规定，当法院认为应由检察机关来进行犯罪追诉时，则其应将卷宗移交检察官。此为德国刑事诉讼法中检察机关的自诉接管，即由于发生特定原因，由检察官接管原来的自诉。

2、自诉接管后程序的性质

德国与我国台湾地区刑事诉讼法自诉接管的主要差异，在于自诉接管是否改变原自诉程序的性质。台湾地区的自诉不因检察机关的接管介入而改变其性质；德国则相反，检察机关的接管从根本上变更了原程序的性质，因此可以形象地称之为“自诉转公诉”。同样是检察机关介入自诉案件价却呈现出截然不同的效果，其背后的原因值得探究。

德国刑事诉讼法在起诉方式上采取了公诉为主、自诉为辅的立法例，法典虽然保留了自诉制度，但严格限制其适用。仅就自诉案件的范围而言，依据德国《刑事诉讼法》第374条的规定，自诉案件有八种：；1、非法侵入罪；2、侮辱罪；3、侵犯通信秘密罪；4．伤害罪；5、威胁罪；6、损坏财产罪；7、《反不当竞争法）第4条等规定的犯罪；8、《专利法》第142条第1款、《实用新型专利法》第25条第1款、《半导体保护法》第10条第1款、《濒危动、植物保护法》第39条第1款、《商标法》第25条第1款和第26条、《设计注册法》第14条第1款、《版权法》第106至108条、《造型艺术及摄影作品著作权法）第33条规定的犯罪。这八种案件又分属于告诉才处理的案件（第1,2,3,6,7,8种）和轻微刑事案件（第4,5种）。首先，对告诉才处理的案件采行自诉，是因为告诉才处理的立法本意在于，在贯彻国家追诉原则的大前提下，适当寻求追诉犯罪的公共利益与尊重被害人个人利益之间的平衡，即在无涉公共利益的前提下，国家没有必要违背被害人的意志，强行追诉犯罪。允许被害人对部分案件在权衡利弊后斟酌是否起诉，更符合客观实际，更有利于纠纷的彻底解决。实际上，这些犯罪都是轻罪，交由被害人处分不会对社会公共利益造成实质性损害。其次．对轻微刑事案件采取自诉方式，主要是基于诉讼经济的考虑。在任何时候，需要追诉的犯罪在数量上均远远大于已被追诉的犯罪。打击犯罪的无限性与国家资源投人的有限性之间永远存在矛盾。这样，从诉讼经济的角度考虑，对特定轻微刑事案件，国家也不必完全干预，而是交由被害人决定是否追诉。因为，即使是这类犯罪未被追诉，对社会公益也不会造成多大损害。总体而言，这两类犯罪是否追诉几乎都无碍于社会公益．这是实行自诉的大前提。[10]但是，一旦这些犯罪因特殊原因牵涉社会公益，自诉程序启动、进行的大前提――无碍社会公益、就随之丧失、继续自诉程序的理由已不充分。代表公共利益的检察机关当然就要介人其中。所以，德国的刑事诉讼法规定，检察机关担当自诉后，便终结了原来的自诉程序，程序性质转为公诉，自诉人无权干预检察机关此后进行的公诉活动。

3、自诉接管的原因

自诉接管的原因具体有哪些，“德国刑事诉讼法中没有明确规定，实践中主要是法院认为涉及社会公益的情形。自诉程序因检察机关担当诉讼，而被终结之。”[11]检察官一旦介入自诉程序，即取代自诉人的地位而成为当事人，该自诉程序自此开始转为一般的公诉程序。所以，国内学者也将检察院担当自诉译为检察院接管[12]。

（二）我国台湾地区

1、自诉接管制度立法情况

依照我国台湾地区《刑事诉讼法》第332条之规定，自诉接管是指由于法定原因的发生，致使自诉不能进行，由检察官接替原来的自诉，以免自诉程序无法进行。自诉接管的原因有以下几个方面：1、自诉人经合法传唤，无正当理由不到庭或到庭不作陈述的[13];2. 于辩论终结前自诉人丧失行为能力或死亡的，如无承受诉讼的人或逾期不作承受的，法院应分别情形，径行判决或通知检察官担当自诉；3、因事实上的原因如服兵役等自诉人无法到庭的，法院应通知检察官接管自诉。

2、自诉接管性质

台湾地区起诉制度的设定与德国有所不同，采公诉与自诉并行的立法例。2003年刑事诉讼法的修正．虽然被学者认为是确立了“公诉优先的原则”[14]，但其自诉案件的范围几乎没有限制，即除法律有特别规定的外，不论犯罪的种类、性质、罪行的轻重，因犯罪而直接受到伤害者均可提起自诉，这与德国仅十一种自诉案件的限制形成了强烈的反差。同时也显示了台湾《刑事诉讼法》对自诉制度的偏重。虽然台湾地区自诉制度设立的目的承袭了德国自诉制度当初设立的目的，即防范检察官滥用公诉裁量权，以免检察官不启动诉讼程序，被害人又无法启动，而使后者陷于无从获得救济的不利境地。但台湾地区并没有仿效德国，把自诉案件的范围只局限于少数特定轻罪，而是把自诉案件扩大到几乎所有的犯罪，将防范检察官擅权不起诉的范围推向了极致。这从一个侧面体现了台湾地区诉讼文化中对公权力的高度戒备和警惕。在台湾地区，检察机关接管自诉后，并不因其中途介入自诉而改变程序性质，检察机关只能充当自诉协助人的角色。这与其自诉制度的直接指向——防范、警惕检察官擅权，有着内在的逻辑联系。虽然在特殊情况下，需要检察官介人自诉，但要控制其介入的程度，即只能让其处于协助自诉的位置，而不能喧宾夺主，取代被害人的地位，一旦自诉人有能力或愿意继续进行诉讼，则检察官应当退出诉讼。否则，便无法实现制度设立的初衷目的。正因为如此，台湾地区的检察机关担当自诉后，自诉程序的性质便不会发生改变。因此，台湾地区自诉接管的诸项原因，基本都只涉及自诉人自身或与自诉人有关的事由。“关于自诉接管的性质，台湾地区学术和实务界基本形成了共识，即担当自诉并不变更原来的自诉性质，检察官也不取代原自诉人而成为当事人。”[15]自诉接管中，检察机关事实上是协助自诉人进行诉讼，因此自诉接管实为“法定代理之另一形态”[16]，检察官是以自诉人代理人的身份出庭支持起诉，不具有国家公诉的性质。

3、自诉接管之原因

我国台湾地区，其自诉接管的原因主要涉及自诉人自身或与自诉人有关的事由，这与台湾刑事诉讼法中自诉案件范围与公诉案件范围区别不大有关。除法律有特别规定外，各种犯罪的直接被害人均可提起自诉。设立如此没有限制的自诉制度，是为了全面地防范检察官滥用起诉裁量权，其结果必然是全面地赋予了被害人自诉权。自诉接管定位于检察机关作为自诉人的代理人协助其完成自诉，实现其自诉权。所以，自诉程序启动后，需要检察机关协助完成自诉的情形，主要局限于自诉人因自身原因无法将自诉继续进行下去，一般不会考虑案件是否涉及社会公益。

六、建立我国自诉接管制度之构想

（一）立法的模式选择

笔者认为，德国与我国台海地区自诉接管制度的不同，与其刑事诉讼法对待公诉与自诉关系、自诉制度设立之目的、功能，以及自诉制度与其他的被害人保护制度的消长关系有关。可以说．两种不同模式在其制度框架内各有内在的逻辑性与正当性。修改我国刑事诉讼法时，应当考虑借鉴域外经验，但是制度建构犹如量体裁衣，我国增设自诉接管制度也不例外，也应当在充分考量我国刑事司法之国情的基础上选择更为合理的模式。“我国自诉制度依托于公诉为主、自诉为辅的刑事起诉模式。”[17]

究其本意，立法对自诉采取的是限制态度。自诉范围主要限于无碍公共利益的告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，这与德国自诉制度的基点是一致的。再加上，我国立法对检察机关法律监督机关的定性以及长期以来人们对检察机关的认识，都使检察机关接管自诉后等同于自诉人“法定代理人”的构想难以具备现实的合理性与观念上的正当性。因此，笔者认为，我国自诉接管制度应当主要参照德国的立法棋式来建构。诚然，1996年刑事诉讼法为了解决司法实践中有案不立、有罪不究、以罚代刑的问题，专门增加了一类特殊的自诉案件―――被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法迫究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，这一点与台湾2003年修正后的刑事诉讼法相类似。但无论从理论上分析，还是总结历经十年的司法实践，该类案件都是不宜进行自诉的。“学界和实务界在取消这类自诉案件的问题上，有着相当一致的态度。”[18]因此，这不能成为我们借鉴我国台湾地区立法模式的理由。

（二）我国自诉接管制度的建构

1、自诉接管的时间。

立法应当明确规定，自诉接管的前提条件是：（1）自诉人已经提出自诉；（2）自诉程序已经依法启动。只有在这两个条件符合的情况下，才能进行自诉接管。

2、自诉接管案件的范围。

(1) 正确界定自诉案件的范围

国家追诉逐步取代私人追诉,自诉案件的范围逐步缩小以及与之相对应地公诉案件的范围逐步扩大已成为世界刑事起诉权发展的基本规律。与之不同的是,目前我国自诉案件所涵盖的范围却相当广泛,除了几种“告诉才处理”的案件外, “被害人有证据证明的轻微刑事案件”已使自诉的范围得以大幅扩展,而“公诉转自诉”的确立,使自诉案件的范围跃进到了一个不十分确定的状态。因此,重新界定自诉案件的范围已是势在必行。具体的措施可以包括:

第一,取消“公诉转自诉”的规定。1996 年修改《刑事诉讼法》时之所以增加“公诉转自诉”的规定,立法意图不外乎:一是可以增加公诉案件的救济渠道,加强对被告人合法权益的保护而体现诉讼的民主性;二是以此形成对检察机关不起诉的制约,防止因检察机关不起诉决定的错漏而使犯罪得到放纵;三是“在追诉犯罪的过程中能适当地利用民间的司法资源,以弥补国家司法资源之不足,减轻国家追诉的压力,从而促进司法效率的提高。”[19]应当说这种立法初衷是好的,但我们不能对以下方面视而不见:追诉权的国际发展趋势表明自诉的功能在逐渐萎缩和减退,公诉占据绝对的优势已不可避免,任何希望过分发挥自诉作用的设想终究都难以实现;在赋予检察官起诉的自由裁量权时,对其进行应有的制约虽然必不可少,但制约的方法不是简单地通过赋予被害人以更多的起诉权就能实现的,德国的强行起诉制度与日本的检察审查会制度同样可以成为开阔我们视野和思路的现实参照物;从实际的情况来看,对这些本身是公诉的案件,在国家专门机关有时尚且难以有效追究的情况下,将其转交给调查取证权受限、控诉能力严重不足的被害人来追究,其成功率也就可想而知。正因为如此,“这类案件在跨过重重障碍之后,过滤出的却是极少数量”[20]。预期的立法目的不仅没有能够得以实现,而且给无论被害人还是人民法院都带来了无尽的烦恼。得失权衡,不如取消。

第二,缩小“被害人有证据证明的轻微刑事案件”的范围。根据六家《规定》和最高法院《解释》,“被害人有证据证明的轻微刑事案件”涉及几十个罪名,其中包括刑法分则第四章中规定的“侵犯公民民主权利罪”以及第五章所规定的“侵犯财产罪”中可能判处3 年以下有期徒刑的各种罪名。这当中的“侵犯公民民主权利罪”以及暴力、胁迫型和窃取、骗取型的“侵犯财产罪”都不应包含在自诉案件之中,且依据六家《规定》,实际上所有“被害人有证据证明的轻微刑事案件”都已被定位为可选择的自诉案件,即被害人既可直接向人民法院起诉,也可以向公安机关控告。[21]再观司法实践中,上述案件发生后,被害人几乎都是向公安机关提出控告,很少直接向法院起诉。因而可考虑将“侵犯公民民主权利罪”和暴力、胁迫型及窃取、骗取型的“侵犯财产罪”直接规定为公诉案件。

第三,将侵占罪从“告诉才处理的案件”中分离出来。“告诉才处理的案件”属于完全的自诉案件,基于前面已经清楚阐述的原因,侵占罪立于其中,实在很不协调,应将其剥离出来,至少归入到“被害人有证据证明的轻微刑事案件”中去。

(2)综上，考虑到我国《刑事诉讼法》第170条规定的第三类案件不宜进行自诉，笔者认为，自诉接管的案件范围应当仅限于告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件。

3、自诉接管的法定原因

综合德国及我国台湾地区的立法规定，笔者认为，应在刑事诉讼法中直接列明自诉接管的法定原因。这些原因至少应当包括：（1）案件涉及国家利益及社会公共利益的；（2）自诉人经合法传唤，无正当理由不到庭或到庭不作陈述，案件不宜按撤回自诉处理的；（3）自诉人因受强制、威吓无法继续诉讼的；（4）自诉人于辩论终结前丧失行为能力或死亡，又无其他代理人继续代行诉讼的。

4、自诉接管的启动。

为了避免自诉接管沦为检察机关随意干预自诉案件的借口．立法应当考虑规定法院在程序启动中的作用，即法院认为应由检察机关来接管追诉犯罪的，由法院通知检察机关．并将卷宗移交检察机关。或者检察机关直接从自诉人手中接管自诉后，要经过人民法院的审查。当然，检察机关担当自诉后，原来的自诉程序随之终结，程序性质转为公诉，此后是否继续诉讼以及如何继续诉讼，理应由检察机关自行决定。

5、建立正规的庭前审查程序

公诉和自诉都是起诉权行使的不同形式,其启动刑事审判程序的效果应是一致的,因而对其所进行的起诉审查或者立案审查的要求与标准也应当是基本相同的。审查的内容应主要局限于程序方面,以避免就有关实体问题产生庭前预断。而且,由于自诉所依靠的是被害人自身的力量和投入,根本无法与以国家强制力为后盾并以国家财政作保障的公诉等量齐观,因而更不应该对自诉设置更为严格的立案标准。现行《刑事诉讼法》所确立的审查方式和标准是极不科学的。有学者主张借鉴国外特别是法国的审前程序,建立我国的预审法官制度,作为一个中间程序,不仅对侦查过程中的有关强制措施进行司法审查和控制,而且能对起诉进行庭前审查。[22]这一设想如果能够得以实现,可以弥补我国现行立法的重大缺陷。通过庭前审查程序,使所提起的无论公诉案件还是自诉案件都能得到必要的过滤和筛选,从而为以查明事实为目标的开庭审理的进行以及公正裁判结果的作出奠定基础。

6、明确规定自诉接管案件也可以适用普通程序进行审理。

自诉案件虽然相对于公诉案件而言其复杂程度略轻,但它毕竟是起诉权行使的方式之一,被害人亲临诉讼,更能通过程序的运行真切地感受到正义在“以看得见的方式”得以实现,更能体会到法律的尊严和威力。笔者认为,应确立以适用普通程序审理为常态，以适用简易程序审理为补充的基础上,赋予自诉人和被告人简易程序的选择权。即如果自诉人和被告人都同意适用简易程序审理的,可以适用简易程序,否则就只能适用普通程序进行审理。

（三）需要注意的事项

检察机关接管自诉后，程序由自诉转为公诉。此后，被害人的意志如何体现．“比如丧失行为能力的被害人在检察机关接管自诉后判决作出前恢复了行为能力，并希望与被告人和解或撤诉，这些意图能否在公诉程序中实现。”[23]

笔者认为,若案件因涉及国家利益、社会公共利益而被检察机关接管，此时该案件与一般公诉案件没有区别，被害人的意志只能通过检察机关的公诉活动来实现，其无权就刑事责任问题与被告人自行和解。在单纯为了被害人利益由检察机关接管自诉的案件中，虽然程序性质已转为了公诉，但毕竟案件还是特定轻罪案件，即使被害人的利益与国家追诉犯罪的整体利益表面上存在矛盾，二者也并非势不两立。此时，若将该案完全等同于一般公诉案件，不考虑被害人的意志似乎也显失公平。特别是在被害人希望与被告人和解或撤诉时，检察机关违背被害人意志追诉到底的意义实在不大。“一方面，这与当初检察机关担当自诉以维护被害人利益、弥补被害人能力不足的初衷不符；另一方面，也与诉讼经济原则相悖。”[24]所以，这种情况下，可以考虑通过其他配套的制度设计，确保被害人的意志得以体现，比如，在被害人与被告人就赔偿问题达成和解后，检察机关可以撤回起诉，或通过量刑建议，请求法院对被告人作出从轻、减轻或免除处罚。

注释

[1]参见陈卫东主编:《刑事诉讼法》,中国人民大学出版社2004 年9 月版,第354 页。

[2] 笔者认为，在采用法律名称时应采用那些使人一看就懂，而不是要人读完全文才懂的名称。

[3]吴卫军:《刑事诉讼中的自诉担当》，《诉讼法学、司法制度》2007年第10期第55页。

[4]林钰雄：《刑事诉讼法下册》，中国人民大学出版社2005版，第81页。

[5]王新环：《公诉权原论》，中国人民公安大学出版社2006年版，第157页。

[6]郝银钟：《刑事公诉权原理》，人民法院出版社2004年版，第53页。

[7]郝银钟：《刑事公诉权原理》，人民法院出版社2004年版，第83页。

[8]吴卫军:《我国刑事自诉制度的反思与重构》，《河北大学学报（哲学社会科学版）》2004年第4期，第25-26页。

[9]吴卫军:《刑事诉讼中的自诉担当》，《诉讼法学、司法制度》2007年第10期第56页。

[10]虽然，德国自诉制度一开始是为防范检察官违反起诉法定原则、罔顾被害人利益而不起诉设立的。但后来，这个目的已经由另外一项制度――强制起诉制度得以实现。因此，目前德　国自诉制度防范检察官擅权的功能已大大弱化。

[11] 〔德〕克劳思.罗科信：《刑事诉讼法（第24版）》，吴丽琪译，法律出版杜2003年版，第582页。

[12] 《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版杜1998年版，第138页。

[13] 2003年台湾新修订的刑事诉讼法已经删除了该情形

[14]吴卫军:《刑事诉讼中的自诉担当》，《诉讼法学、司法制度》2007年第10期第57页。

[15]林钰雄：《刑事诉讼法下册》，中国人民大学出版社2005版，第31页。

[16]陈朴生：《刑事诉讼法实务（新增版）》，中国台北海天印刷厂有限公司1981版，第388页。

[17]吴卫军:《刑事诉讼中的自诉担当》，《诉讼法学、司法制度》2007年第10期第55页。

[18]吴卫军:《刑事诉讼中的自诉担当》，《诉讼法学、司法制度》2007年第10期第56页。

[19]参见陈光中主编:《刑事诉讼法学》(新编) ,中国政法大学出版社1996 年版,第338 页。

[20]章礼明:“公诉转变为自诉的立法缺陷分析”,载《法学》1998 年第1 期。

[21]六家《规定》第4 条规定“上述所列八项案件中,被害人直接向人民法院起诉的,人民法院应当依法受理,对于其中证据不足、可由公安机关受理的,应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的,公安机关应当受理。”

[22]参见陈卫东、韩红兴:“初论我国刑事诉讼中设立中间程序的合理性”,载《当代法学》2004 年第4 期。

[23]吴卫军:《刑事诉讼中的自诉担当》，《诉讼法学、司法制度》2007年第10期第55页。

[24]吴卫军:《刑事诉讼中的自诉担当》，《诉讼法学、司法制度》2007年第10期第55页。

 广西北海海事法院  杨斌