民事诉讼调审分离制度创设试探

【摘要】我国法院现行的民事诉讼调解分庭前调解与审理中调解两种方式，二者都属诉讼调解，是人民法院行使审判权的一种方式，被誉为“东方经验”。它的存在充分契合了建设和谐社会的需要。但在司法实践中，其往往并未很好地被贯彻执行，逐渐暴露其弊病，其原因是多方面的。在今天，民事诉讼理论界与实践界纷纷要求对现行的民事诉讼程序进行改革的这一契机，本文拟就当前法院调审结合模式的民事审判方式所存在的弊病，提出改革设想。
【关键字】 民事诉讼 调解 审判 分离

我国法院现行的民事诉讼调解分庭前调解与审理中调解两种方式。所谓庭前调解，是指人民法院受理案件后，在开庭审理前对法律关系明确、事实清楚的民商事案件，经当事人双方同意，在审判人员的主持下进行的调解活动；所谓审理中调解，是指人民法院开庭审理民商事案件过程中，根据当事人的申请或法院依职权主持双方当事人进行的调解活动。其中，审理中调解又可称调解主导型民事审判方式，二者都属诉讼调解，是人民法院行使审判权的一种方式，被誉为“东方经验”。它的存在充分契合了建设和谐社会的需要。但在司法实践中，其往往并未很好地被贯彻执行，逐渐暴露其弊病，其原因是多方面的。于是，民事诉讼理论界与司法实践界中越来越多的人对其提出了诘问和责难，要求对现在的法院民事调解制度进行改革。笔者在基层工作，亦有体会，而且在审理中调解，既有开庭程序笔录，又有调解笔录，程序比较混乱，并使得原本是严肃庄严的庭审活动受到极大的负面影响。顺其趋势，笔者认为应该对我国法院现行的民事调解制度进行改革，但这之前，笔者想先澄清一个问题，即现在普遍人认为我国法院的民事调解制度是采取调审合一模式制度。笔者认为这值得商榷，所谓的调审合一模式，应该仅指审理中调解，即调解主导型的民事审判方式，而不应把庭前调解都包括在内，它毕竟没有进入到开庭审理程序中去，其制作的笔录称民事调解笔录，而不是民事开庭笔录，它不受严格的民事开庭程序所约束。因此，笔者认为，我们现所谓的对法院现行的民事调解制度进行改革，应该是指改革的是调审合一模式的调解方式，而庭前调解应是完善，让二者统一起来。

一、我国法院民事诉讼调解制度的发展沿革

我国法院民事诉讼调解，被誉为“东方经验”，肇始于新民主主义革命时期，并在新中国成立后的数十年间不断得到巩固和强化，这种审判方式是契合于改革开放前的中国社会，与当时经济计划化、利益单一化、人口居住固定化、法律简约化、权利淡漠化的社会生活条件相适应。[1]改革开放以后，我国政治、经济、法制建设发生了深刻变化，立法机关对法院调解制度作出过多次修订，基本完成了现行的调审合一的法院调解制度的架构，其发展可谓是一波三折。

1982年制定《民事诉讼法（试行）》时，将“调解为主”的方针修改为“着重调解”原则。1991年《民事诉讼法》将“着重调解”修改为“根据自愿和合法的原则进行调解”。90年代，我国进行的轰轰烈烈的民事审判方式改革，将人们的注意力聚焦在庭审改革和程序公正上，甚至强调“一步到庭”和“当庭宣判”。以判决方式结案领导了潮流。调解受到了普遍的冷落，甚至有人建议修改民事诉讼法，取消法院调解的职能。“重判轻调”成了当时的普遍现象，法院民事案件的调解率直线下降。从统计数据上看，法院民事、经济案件的调解结案率从1989年的69%和76%，到2001年已经迅速滑落到36.7%和30.4%。2002年以后，民事经济案件不再区分，民事案件的调解率为31.9%。[2]

2002年以后，法院工作面对的种种矛盾和困扰，如上访、缠访、闹访问题，直线上升的申诉和再审冲击裁判的既判力问题，社会稳定问题，执行难问题，审判资源不足的问题，司法权威受置疑的问题，法院承载了太多的社会职能和期望的问题等等，使得法院不得不重新审视司法程序和制度问题。怎样才能“案结事了”成为法院工作的一个研究重点。调解作为化解民事矛盾纠纷的最佳办法其价值自然又被重新考虑和重视。2002年，党中央、国务院、最高法院、司法部先后就调解工作做出部署。在第十八次全国法院工作会议上，最高人民法院就民事调解工作做了专门的部署。要求各级人民法院进一步深化审判方式改革，完善诉讼调解制度，提高诉讼效率；有条件的法院可以开展庭前自愿调解等工作。[3]

2003年1月，最高人民法院做出了《审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，其中第四条规定“人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件，应当着重调解，鼓励当事人和解”，重新提出了“着重调解”的原则。[4]2003年7月，最高人民法院做出了《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，其中第十四条对婚姻家庭纠纷和继承纠纷；劳务合同纠纷；交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；宅基地和相邻关系纠纷；合伙协议纠纷；诉讼标的额较小的纠纷规定了人民法院在开庭审理时应当先行调解的前置条件。[5]

最高人民法院于2004年8月做出了《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，其中规定了人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解；人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许；调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许；当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力；当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的，不影响调解协议的效力。人民法院可以直接决定当事人承担诉讼费用的比例，并将决定记入调解书等新内容。同时对调解制度中一些具体问题予以明确细化。

最高人民法院2005年工作报告将民事调解工作提到了一个新的高度上。提出要加强对诉讼调解工作的指导，提高诉讼调解水平。指导各级人民法院按照“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的要求，不断提高诉讼调解水平。报告中提到，各级人民法院审结的各类民事案件中，诉讼调解结案的1334792件，调解结案率31％，许多基层法院调解结案率达70％以上。[6]在《全国法院加强基层建设工作会议》上肖扬院长进一步强调：基层法院要做到司法为民，减少上诉、申诉上访，实现审判法律效果与社会效果的有机结合，就要充分发挥诉讼调解的作用。基层法院审理的案件大部分是本地当事人之间的纠纷，乡里乡亲，“低头不见抬头见”。如果纠纷处理不当，不做深入细致的说服教育工作，很可能小事变成大事，民事案件酿成刑事案件，甚至引发大规模上访。基层法院的同志一定要认识到，诉讼调解是人民法院审判工作的重要形式，是解决人民内部矛盾的重要方式，是实现办案法律效果与社会效果有机结合的有效途径。要进一步强化基层法院的诉讼调解，坚持能调则调，调判结合，调解不成再判决的原则，防止“一判了之”的做法，以减少当事人的对立情绪，化解矛盾，定纷止争。[7]

最高人民法院做出关于调解的司法解释之后，各地法院也纷纷出台了关于民事调解的实施意见，调解结案率如潮水般上涨。全国许多基层法院的民事案件调撤率都超过了90％。以调解结案的案例报导和法院调解工作的新进展、新成就得到了凸显。法院调解工作在许多人看来成了解决法院工作困境的一付万能的灵药。[8]

二、法院民事诉讼调解制度改革的切实性

我国法院民事诉讼调解的确起到了缓解法院工作压力，化解当事人之间的矛盾，保障社会的和谐稳定发展的作用。然而，其在被人看成是解决法院工作困境的一付万能的灵药的同时，又暴露出其诸多的弊病，所带来的负面效应逐步明显，使得司法理论界与实践界越来越多的人对其提出了诘难，要求改革的呼声已不断。

我国现行的法院民事诉讼调解案件中，其中大多数是在审理中调解的，而审理中调解方式即所谓的调审合一模式。这种模式的法院民事诉讼调解，是没有与审判截然分开的专门的调解程序，调解和审判在庭审中可以动态转换，交相进行。同时，我国法院调解被作为审判活动的一个重要部分，法官在其中充当着不可或缺的调解员、审判员双重角色，表现出我国法院调解的职权主义色彩异常浓厚。也就是说，我国法院调解属于国家干预下的诉讼活动和结案方式。法官介入之目的，在解决纠纷目的的背后，隐藏更为深层次的法律任务，那就是借以监督当事人是否规避法律或者损害第三者利益。正因为我国法院调解那浓重的职权主义作风，基本淹没了当事人自治意愿之自由；且在立法技术等诸多因素的共同作用下，我国法院调解所带来的负面效应逐步明显。[9]如我国现行民事诉讼法规定，法院调解必须在“事实清楚的基础上，分清是非”进行调解，这里，“事实清楚”是怎样的一个标准呢？立法并没有明确的规定，完全依法官的自由裁量。而司法实践中，事实清楚又是法院作出判决的前提，既然是调解，由法院主持，又遵从当事人的自愿原则，法官只要把握住不违反法律的强制性禁止规定与不侵害国家、集体与社会公共利益及他人利益就可以了，是否一定需要在事实清楚的基础上呢？如果一定需要的话，那么，法官的职权介入就难免会表现出浓厚的调解职权主义色彩。另外，立法上对民事适用调解的案件并没有给予什么限制，使得适用调解的民商事案件过于宽泛，基本上除了适用特别程序、公示催告程序、督促程序及企业法人破产还债程序等案件外，其他的案件都可以适用调解程序，包括无效民事行为的确认案件在内。而无效民事行为的法定情形中又包括有违反法律强制性禁止规定的行为，恶意串通侵害国家、集体与社会公共利益、及他人利益的行为。如果这类案件也可适用调解，难免会出现有些当事人利用法院调解方式的合法形式来掩盖自己的违法行为，使得法官的社会崇高信誉与地位在另一方当事人，甚至社会中受到极大的挑战，而且法院的司法权威性也受到了影响。还有，立法上规定调解的效力也具有不确定性，即调解达成协议后在当事人签字前可以反悔，使得法官之前的一系列主持调解工作归于无用功，大大浪费了司法资源，同样作为结案方式的司法调解的强制权威性也受到了挑战。

从法院、法官面临的内外部压力来看，调解率、上诉率及改判率等往往是上级法院对下级法院的考核标准，亦是法院对法官的考核标准，还是法官评优评先、晋升加资的评判标准。在这方面，调解与判决相比起来，明显风险要小，因为它不存在上诉和抗诉问题，甚至不属于人大个案监督的范围。于是也是法官规避当事人上诉、检察院抗诉和人大个案监督所可能造成的错案责任追究的有效途径。避害趋利，这是必然的选择，再加上民众固有的厌诉好调传统思想与息事宁人的心态，使得法官更偏爱调解方式结案。于是，司法实践中，以拖压调、以判压调、以诱压调甚至以骗压调等强制调解、违法调解现象常有发生，从而导致久调不决，违背了调解所遵循的“自愿、合法”原则。最后，当事人，往往原告，不得不以牺牲自己的部分权利来换得案结事了。这样，一方面可能助长了另一方当事人的违法气焰，以后更加恣意地侵害他人的民事权益；另一方面，使得法官、法院在当事人、社会民众心目中的崇高地位与信誉、司法权威性大打折扣，产生了不信服感，进而诘难、上访、申诉等，甚至产生矛盾。

正是由于法院民事调解本身立法的缺陷以及不完善性，以及法院系统内一些制度等内外因素所带来的影响，调解功能不断扩张，判决功能不断萎缩，负面效应逐步明显，其弊病日益增多，司法的公正与效率再度受到其影响。法院调解的不公与久调不决，违背了司法的公正之核心价值，拖延了结案周期，降低了司法的效率，也一定程度上侵害当事人的民事权益，与现在所倡导的司法为民理念相背驰。现在所倡导的司法为民理念是由社会主义民主政治的本质所决定的民事审判权构筑与实践的基本指导思想，是社会主义民事审判的政治性和社会性相统一的体现，同时也决定着社会主义民事审判的行动目的和行动方式的一致性。司法为民在本质上强调作为社会主义国家统治权组成部分的审判权与其他国家权力一样，都来源于人民并以服务于人民为归属。[10]因此，从理论和实证上看，现行的法院民事调解制度由于种种因素影响，已与立法者设置法院调解之预期理想相背驰了，对其进行改革已是势在必行了。

三、我国法院民事诉讼实行调审分离制度的必要性与可行性

我国法院民事诉讼调解是个人处分原则和国家干预原则结合运用的产物，从以往的审判实践看，它起到了一定的积极作用，不能因现在存在着诸些弊病，就全面加以否定。因为一旦调解的优势消失了，判决的弊端就立刻显现，比如出现执行难、申诉多、法院负荷重、群众不满等，使法院承受着案件与舆论的多重压力，法官抱怨社会不懂法，社会指责法官不公正。[11]而且，现代的法院审判无论如何改进，都不免存在着制度上的局限性，需要调解这样简便易行，通融灵活的解决纠纷方式，来实现审判制度力所不能及的社会功能。[12]因此，调解在我国的民事审判制度中，仍应占有一席之地，其优点还很多的。但是，必须对现行法院调解制度进行大刀阔斧地改革，这样，才能使法院调解适应时代的发展，发挥其应有的作用。[13]毕竟，调解与判决是建立在不同基础之上的结案方式，调解建立在当事人自愿的基础上，而判决是建立在法制强制的基础上的。

当前，对法院调解制度的改革主要有如下几种有代表性的观点：第一种观点认为，法院调解制度存在的基础是以牺牲权利人利益的方式来保障社会的稳定，与权利本位的价值观相抵触，与判决相比这种解决方式对权利人的权利保护明显不够，应当废除法院调解制度；第二种观点认为，法院调解制度的改革应在现有的框架内进行，不认为把调解从审判中分离出去，而是通过完善一些制度来保障“自愿”、“合法”原则的落实，进一步处理好调解与判决的关系，对法官的调解行为加以必要约束，防范和抑制强制性调解。第三种观点认为，调解与判决是性质不同的两种程序，调审合一的弊端使我国民事审判方式成为一种“调解型”模式，如不将这种模式进行结构性变革，始终无法解决法院调解存在的问题，应当将调解程序与审判程序分离，将诉讼调解作为民事审判的前置程序，调解不成的转入审判程序，进入审判程序后不能再行调解；还有一种观点在赞同调审分离的基础上，提出应弱化调解的地位，将调解作为一种诉讼外纠纷解决方式，并借鉴其他国家和地区的诉讼和解制度，以诉讼和解制度取代法院调解制度，从制度上切断和解程序与审判程序的关联，并设计出比较具体的改革方案。[14]笔者赞同第三种观点。第一种观点以法院调解牺牲了权利人的权利而因此否定法院调解，显然过于轻率，是不可取的。第二种观点虽看到了法院调解存在“自愿”、“合法”原则难以真正落实，以及对法官在调解过程中的职权缺乏有效限制等问题，并对此提出了一些具体的改革思路。但不足之处是没有看到不将调解与判决程序作必要的分离，是难以完全抑制强制性调解，不足以完全消除“重调解，轻判决”的现象。而第三、四两种观点提出调解与判决程序分立的改革思路，具有较高的理论价值，按照这种思路改革后的调解制度，基本上能较好地解决当前在法院调解中所存在的强制或变相强制调解问题，并能有效克服法官在调解过程中可能存在的审判权的恣意。这应是与我国审判方式改革的方向相吻合的。但第四种观点，在调审分离的基础上，提出了借鉴其他国家和地区的诉讼和解制度，以此来取代现行的法院调解，这种改革思路理论上是具有前瞻性，是符合当前世界各国的民事诉讼重视推动当事人和解的发展趋势。如德、美、法等国诉讼和解制度，当案件起诉到法院后，法官依法鼓励甚至命令双方当事人及其律师达成和解协议以了结纠纷的民事诉讼制度。其诉讼和解是纯粹的当事人个人行为，没有法官依照国家意志进行干预，而且，和解协议一经成立即具有拘束力，不得以法律错误或显失公平为由予以反悔。[15]然而根据我国现在法治实际与社会经济发展水平看，还是不切实际的，毕竟，我国公民的法律意识普遍还是偏低的，而其他国家实行诉讼和解制度，往往是建立在公民法律素质普遍较高的基础上，并有发达的律师制度作支持的。因此，我国法院还不宜推行诉讼和解制度，宜将调解从审判程序中分离出来，使它们按照各自的特点、程序和方式等运行。

应该讲，法院民事诉讼实行调审分离是对现行民事审判方式改革的一种尝试，从理论与实践上讲对解决现行法院调解所存在的弊病，化解当事人之间以及当事人与法院之间矛盾，切实审理好民商事案件，维护司法尊严与权威性等方面具有一定的可行性，也体现了司法为民的审判思想理念与司法公正的核心价值，以及促进司法审判效率的提高。

1、有利于提高办案效率。调解程序和审判程序彻底分离，可以避免出现开庭审理与调解的程序交叉混乱，以至以判压调等现象，从而避免了因久调不决而造成的办案周期延长的弊病，提高了效率。

2、有利于提高案件质量。调解程序和审判程序彻底分离，如果调解不成，对调解中未达成共识的部分或有争议的事项有利于引导当事人举证，在以后的庭审中向法庭提供有利于自己主张的证据。庭审法官也可以根据调解法官的前期工作认真分析案情，详细拟制庭审提纲，并结合庭审查清的事实与当事人提供佐证的证据，从而更准确地适用法律，作出判决，切实地提高了案件质量，也反映了审判的严肃性，体现了司法的公正。

3、有利于抑制法官为规避当事人上诉、检察院抗诉和人大个案监督所可能造成的错案责任追究而偏爱调解、轻审判现象的出现，进而避免了出现任意地扩大调解案件的范围，以及强制调解与违法调解现象的产生，以致引起当事人与法院的矛盾，使当事人产生对司法审判的不信任感。

4、有利于区分法官的责权。调解程序和审判程序彻底分离，避免出现了法官在一起案件中同时扮演调解员与审判员的双重角色，而导致因其权责不分。调解与审判，法官所享有的职权与最后承担的风险责任上不一样的。

5、有利于司法审判权服务于人民。调解程序和审判程序彻底分离，以调解结案的，以遵从当事人自愿为基础，不进入审判程序，而且立案时诉讼费就减半，结案周期短，程序简易，减少了诉讼成本，真正地有利于当事人，以致体现司法为民，审判权服务并归属于人民。

从司法实践中考察看，目前，全国已有30%的法院在立案庭设立了庭前调解组或速裁组，开展立案阶段的调解工作，形成了一定的制度规范，为法院民事诉讼实行调解分离制度的创立积累了宝贵的经验，也充分说明了其具有可行性。如山东省临朐县法院在立案庭设立由4名法官、2名书记员组成的庭前调解组，制定了《庭前调解组工作流程规范》。2003年1-4月，对该院受理的390件民商事案件组织了庭前调解，结案176件，占45.1%，平均结案期限不足8天，其他进入庭审案件一次开庭成功率同比上升36%，诉讼成本降低近20%。[16]而且，再从最新出台的《诉讼费用收取办法》看，民事诉讼实行调审分离制度也是与其规定的调解与审判结案收费不同标准相适应，便于更好贯彻落实。

四、我国法院民事诉讼调审分离制度的建立

（一）调审分离制度的概述

1、调审分离制度的概念及特点

所谓法院民事诉讼调审分离，其核心内容是把调解从审判程序中彻底地分离出来，作为一个独立的结案程序。具体而言，指一审法院对民商事案件依应适用调解程序、可选择适用审判程序与只能适用审判程序三种进行分类，对一些应适用调解程序的民商事案件成立立案先行调解程序[17]，在法院受理该案件后，由调解法官对其适用调解程序进行诉讼调解的活动；对该民商事案件调解不成的，马上转入民事审判程序，由审判法官对该案件进行开庭审理并作出判决而在庭审中不再进行调解的审判活动；对一些可选择适用审判程序的民商事案件，在立案时可以征求当事人是否同意适用调解程序，只要有一方不同意的，就在受理案件后转入审判程序进行审理而不再调解的审判活动；对只能适用审判程序的民商事案件，受理后直接转到审判程序进行审理的审判活动。其特点应表现如下：

（1）法院民事诉讼调审分离制度的调解与审判都属法院诉讼结案方式，都具有法律强制效力。适用调解程序结案的民商事案件，当事人在调解法官的主持调解下一经达成协议后在签字前不得反悔，一般地，当事人只有在调解协议内容违反法律强制性禁止规定和侵害国家、集体与社会公共利益及他人利益，或有证据证明是调解法官强制调解或违法调解的，或协议是当事人受胁迫、乘人之危、欺诈情况下作出的，才可以反悔，并开始转入审判程序。此调解与诉讼外一些调解，如民间调解、人民调解、行政调解、仲裁调解等是不同的，它们不具有法律强制效力，当事人即使签字了也可以反悔，向法院起诉。

（2）法院民事诉讼调审分离制度是体现了法院职权干预与民事私法自治精神、诉讼自由处分原则的结合。法院调解的权威性来自双方当事人对该种纠纷解决方式的认同，除了适用立案先行调解程序的案件与只能适用审判程序案件外，当事人可以自由选择是否适用调解方式结案息事，而且适用立案先行调解程序的案件也不是绝对非得调解结案，只要调解不成，调解法官就立刻将该案转入到审判程序中，不再处理本案了。

（3）法院民事诉讼调审分离制度中调解与审判不是在庭审中动态转换，交相进行的，法官也不是同时扮演着调解员与审判员的双重角色，它是两个独立的不同的诉讼结案程序，各自程序有各自的法官，调解法官与审判法官并不是同一人。

2、调审分离制度中调解与审判的性质认定

我国民事诉诉讼实行调审分离制度，调解与审判作为不同的相互独立的程序，其性质该如何认定，这的确是一个问题。对审判程序，固然是属于审判权，法官行使的是一种司法审理判决权利，这一般没什么争议。但是，对调解程序而言，因为其也是法院诉讼结案的方式，法院行使的是司法审判权，而其又含有当事人自由处分实体权利与诉讼权利的权利，因此，对其性质的认定，不得不考虑这方面的问题。

当前，民事诉讼法学界对我国现行的法院调解制度性质的认识，是主要存有三种观点，即“审判权说”、“当事人处分权说”与“审判权和处分权结合说”。“审判权说”是只看到了法院主持的一面，却没有看到当事人协商的一面，或者说只注意到了法院审判权的行使，却忽略了当事人诉讼权利的处分。“当事人处分权说”则正好截然相反，只注意到当事人的协商合意，却忽略了法院主持解决纠纷的职权。而“审判权和处分权结合说”正好是二者的统一。法院适用调解方式有效解决纠纷正是取决于两个要素：一是当事人的合意，二是法院的调解具有解决纠纷、结束诉讼的效力。依据私法神圣、意思自治原则，基于合意而终结诉讼的调解程序，其着眼点在于当事人的处分权，而程序上从调解的开始、进行到结束，均由法官主持和控制，且是在当事人自愿的基础上所行使的职权行为。在民事诉讼调审分离制度中，调解程序结案同样不例外，它是调解法官在当事人自愿协商合意的基础上所做的主持调解结案并具有法律强制效力。因此，究其性质，仍应认定为是法院审判权与当事人处分权的结合。

3、调审分离制度涉及机构的设立

法院民事诉讼实行调审分离制度，不得不设立民事诉讼调解机构。前面所述，成立立案先行调解程序，即在法院立案庭附设一个法院民事调解庭，且只在一审法院中设立，由立案庭负责人负责调度，具体调解法官可以从法院里现有的审判人员中分流出来，组成调解庭，也可以选出1-4名法官专门担任调解法官，并配备1-2名书记员，组成调解庭。为避免出现强制调解与违法调解等现象，在立案庭墙壁上醒目地方挂上法院民事诉讼调解相关法律制度及工作流程规范牌匾，以便当事人监督，约束调解法官的民事诉讼调解行为。另外，我国基层法院中往往有设立人民法庭，对其受理的民商事案件，适用民事诉讼调解程序的，其民事调解庭的组成可由庭里的法官组成，也可以从立案庭设立的民事调解庭组成调解法官中分流出来成立。至于民事审判法庭，则与原来法院机构设置一样，不变，把握住一点就是民事诉讼调解不成转入审判程序后组成的审判庭法官，不能与该案之前适用诉讼调解程序的调解法官为同一人。对适用诉讼调解程序的案件不论复杂程度怎样，一律由一名调解法官主持诉讼调解，以至结案。

设置了民事调解庭，对其开展调解工作，应该有一个适宜的调解场所，由于调解一般是在一个融洽的氛围下进行的，这样调解成功率才会提高的，因此，设置该调解场所，应是不同于对抗式审判庭的场所，以为当事人之间创造一个平等协商的和谐环境。在进行民事诉讼调解工作时，应当以开庭式调解为原则，不开庭式调解为辅，即民事调解一般要求当事人都到场进行调解，只有在特殊情况下，当事人来不了时，在当事人的要求或同意下，调解法官采取就地谈话、电话沟通等灵活多样的方式进行调解。

4、调审分离制度在司法实践中可能存在的问题

有人可能要说，法院民事诉讼实行调审分离制度，在立案庭附设立民事诉讼调解庭，岂不是与立案庭的流程控制权相冲突，而且加重了立案庭的工作量，产生了审判庭法官在分流时担任调解法官这一角色转换的矛盾，如其到底是属审判庭的，还是属调解庭的，对院里的季度考核与年度考核，该怎么操作等等矛盾。的确，这是必须考虑的问题。但应该来讲，针对立案庭的流程控制权问题，由于实践中，流程控制权本身被分割为几项亚控制权，如排期权、财产保全权、庭前证据交换主持权等。这些亚控制权虽然由作为一个整体的立案庭拥有，但各亚控制权的主体仍然是相对独立的，权力主体之间亦有制约关系。这种权力的分立和制约关系消除了建立立案先行调解程序会导致的“立审不分”的担忧，立法完全可以通过将行使立案权的主体与行使调解权的主体分离以避免权力被滥用。同时，立案庭拥有的流程控制权也为案件调或不调的分流提供了条件，能够提高先行调解的实效性。[18]至于法官审判员与调解员所涉及角色转换后归属问题，与法院系统内部的考核问题，及其他可能产生的问题，笔者认为，既然民事诉讼程序都进行了改革，其相应配套的一系列制度措施也应相应地进行改革，以与之相适应。另外，对从民事调解程序转到审判程序的案件，还应当对该案件再补交剩下一半案件受理费及之前调解程序所涉及的相关必要诉讼费用。

（二）调审分离制度应遵循的原则

法院民事诉讼实行调审分离制度，由于调解主要体现的是一种和合性的诉讼文化，而判决则更多反映的是对抗性的诉讼文化，两者之间存在着较大的差异，在具体司法实践操作中，应遵循如下原则：

1、调解程序优先原则。实行调审分离，案件受理采取分流式立案。除只能适用审判程序的民商事案件外，对应适用立案先行调解程序的案件，依调解程序立案后，直接转到民事调解庭进行调解处理，调解不成的再转入审判程序。对可选择使用审判程序的案件，立案庭法官在立案时，应先征求一下当事人是否愿意选择立案先行调解程序进行调解结案，如果当事人不愿意或不同意的，再以审判程序立案，转到审判庭进行审理判决。

2、调解自愿、合法原则。首先，法院调解达成的协议应是当事人自愿达成的，而且内容是合法的，这里“内容合法”应从最宽泛的意义上去理解，只要协议内容不违反法律强制性禁止规定，不损害国家、集体与社会公共利益及他人利益的，均视为合法。其次，程序的启动除应适用调解程序的案件与只能适用审判程序的案件外，是当事人自愿选择，且程序的进行必须是合法的。调解法官要把握住不能强制调解或违法调解，在调解程序开始时明确告知当事人自己的职权，不能过多地职权干预，尊重当事人意思自由。

3、调解程序有限性原则。民事诉讼实行调审分离，一定要对调解程序做必要的限定，即应对调解次数与期间进行限制，以防止无限制的进行调解，降低审判工作的效率。一般调解次数仅一次，期限以15天为限，适用调解程序结案的目的就是要尽快地结案，避免给当事人造成不必要的时间拖延与经济的损失等，如果以上限制内达不成调解协议的，马上转入审判程序进行审理判决，以真正地体现司法的公正与效率，及司法为民的审判思想理念。

4、调解不公开与审判公开原则。判决是强制性的解决纠纷方式，因此要求审判必须遵循严格的程序规则，一般案件都应公开审理，除法定不公开与当事人申请不公开的案件外，应经过对抗以判定事实。而调解与此不同，调解更注重和合，需要一种和谐的气氛，试想如在庄严的法庭上公开唇枪舌箭后，当事人还有多少可能达成一个互谅互让的协议？当然，如果当事人申请要求公开的，法院应允许。而且，随着公民权利的苏醒，纠纷的当事人也更希望纠纷在不公开的方式下得到处理，司法实践中，法官也通常采取“背靠背”的方式来进行，以尽量为调解营造一个环境。[19]

5、调解协议达成后不可反悔原则。法院民事诉讼调审分离制度之所以要遵循此原则目的是为了维护司法诉讼调解的权威性，调解结案与审判结案同样是法院结案的诉讼行为，理应具有同等的效力，不能随随便便地就调解达成的协议进行反悔，除非调解协议内容违法的，或有证据证明是调解法官强制调解或违法调解，或协议是当事人受胁迫、乘人之危、欺诈情况下作出的，或协议中有附成就条件的而条件未成就的，等。否则，法院民事诉讼调解的司法权威地位与尊严就会受到任意的践踏。

（三）调审分离制度涉及的受案范围

法院民事诉讼实行调审分离制度，必须明确各自程序的受案范围，以便分流。笔者在前面已阐述了，分三种受案范围：

1、民事诉讼应适用调解程序的受案范围

笔者认为，对涉及婚姻家庭关系、抚（扶/赡/收）养关系、相邻权纠纷、人身权纠纷与当事人之间关系密切的案件，以及争议不大、权利义务关系明确的案件等，具有适用立案先行调解的法律依据和调解成功的可能性，而且也为便于今后履行，应列为应适用立案先行调解程序，即该类案件在立案后，必须经过调解程序。具体而言，该类案件包括：离婚、抚养、探视、抚养、赡养、继承、收养、亲属间财产、宅基地、相邻关系、共有财产、医疗事故、道路交通事故、劳动争议、借款、合伙、合资、合作等纠纷案件。这里，对此类案件中涉及故意侵害的侵权性案件是否应列为应适用调解程序的受案范围问题，值得再探讨。笔者初步认为此类案件中涉及故意侵害的侵权性案件不宜归到此类案件中，否则，容易造成负面影响，会使侵权一方恣意地侵犯他人的权益，因为调解结案的一般都是双方互谅互让，既然侵害方故意侵犯了他人的权益，就应该承担相应的民事责任，如果这也让受害方，也就原告来让步承担一部分损失，显然不尽合理，当然，如果当事人自愿选择的除外。

2、民事诉讼只适用审判程序的受案范围

对只适用审判程序的案件，应该更好明确划定。笔者认为，对适用特别程序的案件，督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序等案件，侵害到国家、集体与社会公共利益、及第三人的利益的案件，无效民事行为、婚姻关系与身份关系等的确认性案件，当事人处分权受到一定限制的案件，及有严重违法行为而需要给予经济制裁的案件等，应只适用审判程序，在该类案件立案后，直接转到审判庭，适用审判程序进行审理判决。

3、民事诉讼可选择适用审判程序的受案范围

除上述两类案件之外的其他民商事案件，赋予当事人自由选择权，由立案庭在当事人提起诉讼，立案前，先询问当事人是否愿意适用调解。如果原告愿意并且被告也同意的，则将案件依适用调解程序立案，并转入民事调解程序进行调解结案；如果原告不愿意的，可不必再征求被告方的意见，直接依适用审判程序立案，转入审判庭，依审判程序进行审理判决。

（四）民事诉讼调审分离制度的程序进行

民事诉讼实行调审分离，在诉讼程序上必须进行重新设计，把调解从审判程序中彻底分离出来，对审判程序，只要从审理中在法庭辩论结束后审判法官依法征求当事人是否愿意进行调解的程序及依最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》规定必须先行调解的案件的调解程序删除掉就行，其他庭审程序不变。因此，民事诉讼实行调审分离，关键的是要设计一下诉讼调解的程序。笔者认为对调解程序的设计，可比照庭审的一些程序，简化步骤进行，只要把握流程就行，对具体的调解过程，可以由调解法官自由把握，采取多样式方式进行调解，不加以设计。具体设想如下：

1、在当事人即原告起诉时，由立案庭行使立案权的法官进行案件分流，对应适用调解程序的案件与可选择审判程序的案件而当事人选择调解的，行使立案权的法官应依调解程序进行立案，然后，把案件转交给民事调解庭，由立案庭负责人进行调解法官的调度，由1名调解法官与1名书记员组成调解庭负责所立案件的调解。

2、民事调解庭选定后，行使立案权的法官应立即告知当事人调解庭成立情况，并告知其有权对调解法官及书记员申请回避。当事人均不申请回避的，民事调解庭依法正式成立。

3、民事调解庭依法正式成立后，由调解法官与当事人沟通确定调解日（应从立案次日起算，15日内的日期里确定）。调解场所一般定在法院设立的调解庭，如果当事人之间另有商定地点的，调解法官可以准许。在调解法官与当事人商定调解日时，应送达起诉副本给被告，并告知其可以提供书面答辩状或在调解时口头答辩，且在答辩中对自己的主张与反驳对方观点有举证的责任与义务。如果当事人均要求当即调解的，或一方要求另一方同意的，调解法官可以准许。

4、调解开始时，调解法官应当先核对当事人的身份，当事人有委托代理人人的，也应当核对代理人的身份，再告知当事人享有的权利，并声明调解法官不拥有裁判权，如不能达成调解协议的，案件将迅速转入庭审程序，并由原告补交剩下一半的案件受理费及诉讼调解所发生的必要诉讼费用。

5、调解进行过程中，调解法官可以比照庭审的法庭调查程序，进行必要的案件事实调查，有第三人的，按原告、被告、第三人的顺序进行陈述，出示证据可以在陈述过程中穿插进行。调解法官对当事人之间并无争议的一些事实与证据和具有争议的一些事实与证据，应作好记录，并总结归纳争议焦点，后做一下案件调查事实与是非责任的总结发表，并征询当事人的意见。当事人没有意见的，分别征询当事人的调解方案，综合一起，再就分歧部分进行调解工作。这里，调解法官可以分开当事人，进行“背靠背”的调解工作。如果当事人达成一致协议的，则调解法官予以确认。如果当事人还是不能达成一致协议的，调解法官可以最后提出调解方案供双方当事人参考，如果同意的，按当事人达成一致协议，予以确认；如果不同意的，调解法官应即刻宣布不能达成调解协议，诉讼调解程序终结，并告知将把案件退回行使立案权法官，由其及时转到审判庭适用审判程序进行重新审理判决。

6、调解的结束。诉讼调解应制作调解笔录，调解协议应写入调解笔录，并经调解法官、书记员和双方当事人签字即发生法律效力。调解结束后，除不需要制作调解书的案件（如调解和好的离婚案件、调解维持收养关系的案件、即时履行的案件等）外，调解法官应当根据调解协议内容制作调解书。对调解未能达成一致协议的，调解笔录应随案件一并转到审判庭。

7、制作调解书时，应在调解书案由下另起一行对“依什么程序立案转入调解程序，并由谁担任调解法官与谁担任书记员依法组成调解庭进行调解”这一相关意思内容进行注明，其他格式则可以依照现行的民事调解书格式制作，但最后法官署名的身份应写“调解员”。

8、调解书的送达。调解结案与审判结案具有同等效力，对调解达成协议后，不容许当事人反悔。法院在送达调解书时，当事人或其成年家属拒收的，送达人可以留置送达，并在送达回证上予以注明，但离婚案件的调解书除外。

9、对调解结案的救济。调解结案的，当事人不得提起上诉，检察院也不得提出抗诉，但法院审判监督庭可以依审判监督程序对调解结案的案件进行监督，发现调解有强制调解或违法调解，或调解协议内容有违反法律的强制性禁止规定，或侵害国家、集体与社会公共利益及他人利益的，应当依法重新调解。

（五）民事诉讼调解与审判涉及的交叉问题

民事诉讼实行调审分离，对应适用调解程序的案件与可选择适用审判审判程序的案件而当事人选择调解的，在调解期限内未能达成一致调解协议或经过一次调解未能达成一致协议而终结诉讼调解程序并转入到审判程序进行审理判决，这里存在一些调解与审判的交叉问题，即一是从调解程序终结转入到审判程序，那么案结期限该如何计算问题，即起算点从何时开始计算？二是先前诉讼调解过程中，所做的调解笔录中记录的在拟订调解协议方案时当事人所做的陈述与让步，以及调解法官对案件事实必要调查时当事人所做的陈述，在审判程序中该如何处理？三是审判程序结束后，审判法官制作判决书时，是否要对该案件之前适用过先行调解程序进行注明？等等。对此，笔者认为：针对第一个问题，应比照简易程序转普通程序的审理期限计算规定，即还是从立案的次日起计算，因为调解也是诉讼程序行为。这里，转入到审判程序，可能适用简易程序，也可能适用普通程序，根据具体案件情况再定，审理期限也遵循相应的庭审程序进行计算。针对第二个问题，对在拟订调解协议方案时当事人所做的陈述与让步不作为审理判决的基础，但对调解法官对案件事实必要调查时当事人所做的陈述，可在庭审中予以参考，并当庭质证，没有意见的可作为判决的基础。针对第三个问题，庭审结束后，审判法官在制作判决书时，应在判决书中对该案件之前适用过先行调解程序进行说明，这样才能跟与案件一并转入到审判程序的调解笔录相吻合。

五、我国民事诉讼相关立法的修改建议

综上，笔者认为，如果对现行的民事诉讼程序进行改革，实行调审分离制度的话，那么，就必须对我国现行的《民事诉讼法》进行全面的修改。这是一项宏大工程。与此同时，与《民事诉讼法》相配套的适用意见司法解释也应作相应的修改，而且一些单行司法解释也应作修改。大致修改建议如下：

1、对《民事诉讼法》的修改建议。首先，在总则部分，应先对法院民商事案件分流立案范围进行原则性规定，再在下面的具体程序编规定中对各自的程序的受案范围可以采用列举式方式进行列举式规定。其次，对第9条，应删掉，或进行修改，把调审分离应遵循的原则写入。第三，对第四章回避规定中第45条第1款与第47条回避对象，应加入“调解人员”。第四，对第八章调解规定应依调解程序制度作全面修改，规定调解的受案范围、程序进行等所涉及调解各方面内容，并从总则编中分离出来，独立成编。第五，第二编审判程序中第128条，应作修改，把“判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”这句话删掉；并增加一条从调解程序转到审判程序所涉及内容的规定。第六，对第十六章审判监督程序规定中，应对第180条进行修改，或删掉，增加一条对适用调解程序结案并发生法律效力的民事调解书的救济性规定。第七，对执行程序编中第207条第1款，应加入“民事调解书”，对其他执行条款规定有需要改的，也相应地作修改。

2、对《民事诉讼法》适用意见司法解释及一些单行司法解释的修改建议。《民事诉讼法》适用意见，可在原有基础上对照《民事诉讼法》修改作相应的修改，其中第五部分的调解规定，应作全面修改，可对调解程序在司法实践中应如何操作及具体操作中可能存在的问题以及与审判交叉问题作规定。而对一些单行司法解释，由于比较多，基本是实践操作性规定，因此，笔者认为可修改的且修改幅度不大的，可依调解分离相关制度作下修改；对宜废除的可予以废除，并重新规定司法解释。

参考文献：

1、常怡主编，吴明童、田平安副主编《民事诉讼法》（2002年修订版），中国政法大学出版社出版。


2、江伟主编，汤维建、康守玉副主编《民事诉讼法》，中国人民大学出版社出版，2000年版。


3、黄松有著《我国现代民事审判权构筑与实践的理性思考》，载人民司法2004年第7期（总第486期），最高人民法院主办。


4、姜启波、刘小飞著《人民法院立案先行调解程序的理论构想》，载人民司法2004年第4期（总第483期），最高人民法院主办。


5、彭光华著《民事司法应对几种关系的辨证处理》，载赣南审判2006年第1期（总第84期），赣州市中级人民法院主办。


6、陈小毛著《我国法院调解和审判：分与合之探析》，载中国法院网，2003-07-11。


7、萨仁著《论我国法院民事诉讼调解制度的完善》，//www.ncclj.com，2006-12-14。


8、杨新顺著《落实司法为民坚持公正效率——访最高人民法院院长肖扬》，载中国法院网， 2004-03-11。


9、佚名著《论民事诉讼中的调审分离》载//lunwen.lawtime.cn，2006-10-26。


10、佚名著《论法院调解制度的改革》，来源：论文网，2006-10-10。


11、佚名著《我国法院调解制度之检讨与重塑》//www.qstu.com，2006-11-2。

注释

[1]参见：李浩著《民事诉讼中的调审分离》，载《法学研究》1996年第4期。

[2]参见：范愉著《调解的重构》，//www.chinacourt.org。

[3]参见：最高法院院长肖扬在第十八次全国法院工作会议上的讲话。

[4]参见：最高人们法院《审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第4条。

[5]参见：最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条。

[6]参见：2005年3月《最高人民法院工作报告》。

[7]参见：肖扬院长在《全国法院加强基层建设工作会议》上的讲话。

[8]参见：萨仁著《论我国法院民事诉讼调解制度的完善》，//www.ncclj.com，2006-12-14。

[9]参见：陈小毛著《我国法院调解和审判：分与合之探析》，载中国法院网，2003-07-11。

[10]参见：黄松有著《我国现代民事审判权构筑与实践的理性思考》，载人民司法2004年第7期（总第486期），最高人民法院主办。

[11]参见：彭光华著《民事司法应对几种关系的辨证处理》，载赣南审判2006年第1期（总第84期），赣州市中级人民法院主办。

[12]参见：季卫东著《法制与调解的悻论》，《法学研究》1989年第5期。

[13]参见：佚名著《论民事诉讼中的调审分离》

载//lunwen.lawtime.cn，2006-10-26。

[14]转引：佚名著《论法院调解制度的改革》，来源：论文网，2006-10-10。亦有观点认为调审应当分离，将调解重新定位于一种诉讼外的纠纷解决方式，并在此基础上，重构我国的“非讼化民事调解制度”。笔者认为此思路亦不可取，法院是纠纷解决的最后一道防线，其发生的纠纷解决行为是诉讼行为，既然由法院来调解，就不能非讼化。参见：常怡主编，吴明童、田平安副主编《民事诉讼法》（2002年修订版），中国政法大学出版社出版，第237页。

[15]参见：陈小毛著《我国法院调解和审判：分与合之探析》，载中国法院网，2003-07-11。

[16]参见：尹宏茂、丁孝军：“临朐法院：推行庭前调解一举多得”，载中国法院网法院信息。转引：姜启波、刘小飞著《人民法院立案先行调解程序的理论构想》，载人民司法2004年第4期（总第483期），最高人民法院主办。

[17]参见：姜启波、刘小飞著《人民法院立案先行调解程序的理论构想》，载人民司法2004年第4期（总第483期），最高人民法院主办。

[18]参见：姜启波、刘小飞著《人民法院立案先行调解程序的理论构想》，载人民司法2004年4月，总第483期。

[19]佚名著《我国法院调解制度之检讨与重塑》

//www.qstu.com，2006-11-2。

 江西省石城县人民法院  蔡梅风