确立婚姻成立与不成立之诉的理论价值和实践意义

【内 容 提 要】
婚姻成立或不成立之诉，是当事人请求人民法院确定其二人间有无夫妻关系之诉。由于我国没有建立婚姻成立或不成立之诉制度，在理论上对婚姻成立与不成立缺乏研究，婚姻成立与婚姻有效、婚姻不成立与婚姻无效等界限不清。往往把结婚等同于婚姻成立，把婚姻成立等同于婚姻有效；或者将婚姻不成立等同于婚姻无效。在司法实践中，对于他人代理或冒名顶替、借用他人名义或身份证、使用虚假户口或虚假姓名、隐瞒真实身份、手续不完善或证件不齐全等非法定无效婚姻引发的性质争议，以及因涉及身份财产权利或其他身份利益引起的纠纷，都需要通过确认婚姻成立或不成立之诉解决。由于没有婚姻成立或不成立之诉，这些纠纷都不能通过正常途径解决或不能正确解决，有的诉讼无门，有的作无效婚姻或行政案件处理。确立婚姻成立或不成立之诉，具有重要的理论价值和实践意义。其一，有利于推动婚姻成立或不成立理论研究，厘清婚姻成立或不成立与其他婚姻形态的界限，重新构建婚姻判断标准，为正确判断不同性质的婚姻提供理论根据；其二，有利于理顺法律关系，完善婚姻诉讼体系，健全婚姻诉讼渠道，为当事人提供司法保障。其三、有利于人们识别结婚与婚姻成立的区别，增强依法登记的观念，减少结婚形式上的违法现象。其四、有利于弥补现行婚姻无效制度的不足，使法定婚姻无效之外欠缺婚姻效力的情形，以及离婚无效等，可以通过确认婚姻成立或不成立之诉解决。

【关键词】

结婚 婚姻成立 婚姻不成立 婚姻无效 婚姻可撤销

确认婚姻成立或不成立之诉，即当事人根据婚姻法的有关规定，请求人民法院确定其二人间有无夫妻关系之诉。由于我国没有建立确认婚姻成立或不成立之诉，在理论上对婚姻成立与不成立缺乏研究，致使婚姻成立与结婚和婚姻有效、婚姻不成立与婚姻无效等婚姻概念和婚姻形态相混淆。在实践中，由于没有适用确认婚姻成立或不成立之诉解决有关婚姻争端，致使婚姻无效之外的大量婚姻纠纷无法通过正确途径解决。因而，有必要对婚姻成立或不成立的有关理论问题，以及如何通过确认婚姻成立或不成立之诉，解决婚姻无效之外的诸多婚姻争端，进行研究。这对澄清理论是非，指导司法实践，都具有重要的意义。

一、婚姻成立与不成立的概念和特征

（一）婚姻成立与不成立的概念

一般认为，婚姻的成立有广义与狭义之分，广义的婚姻成立包括订婚和结婚。中国古代的婚俗，十分重视婚约的效力，订婚是结婚的组成部分或必经程序。因而，在中国古代，婚姻的婚成立采广义说。狭义的婚姻成立专指结婚或完婚，不包括订婚。近、现代法律多采狭义说。我国《婚姻法》亦采狭义说。但我国尚没有建立婚姻成立的科学概念，理论上一般都把婚姻成立与结婚相等同，认为结婚又称婚姻成立，或者婚姻成立又称结婚。如有学者认为，“结婚，又称婚姻的成立，它是男女双方依照法律规定的条件和程序，从而确立夫妻关系的民事法律行为”；[1] “结婚，又称婚姻的成立，或婚姻的缔结，是男女双方依照法律规定的条件和程序，确立夫妻关系的法律行为”；[2]“所谓婚姻的成立，又称结婚或婚姻的缔结，它是男女双方依照法律规定的条件和程序，以共同生活为目的而结为配偶，从而确立夫妻关系的民事法律行为”；[3] 上述观点尽管在婚姻成立的具体要件或表述上有所不同，但一个共同点就是都将婚姻成立与结婚相等同，认为结婚就是婚姻成立或婚姻成立就是结婚。

我们认为，结婚是缔结婚姻的行为。结婚与婚姻成立既有联系，又有区别。结婚是婚姻成立的前提条件，没有结婚就不可能有婚姻。但结婚又不等于婚姻成立，欠缺结婚必要形式要件的结婚行为，并不能因此而使婚姻成立。如某人伪造结婚证，然后公开举行结婚仪式，该结婚行为并不能表明婚姻成立。又如，某甲不同意与某乙结婚，某乙通过关系，在某甲不在场的情况下，为某甲与某乙办理了结婚登记，该婚姻亦不能成立。结婚是当事人缔结夫妻关系的行为；婚姻成立是结婚行为要件的具备或成就。结婚是一种行为事实，婚姻成立是一种法律状态。婚姻成立是对结婚行为的法律评价。符合结婚形式要件的结婚行为，婚姻就成立，否则，婚姻就不成立。

关于婚姻成立的形式要件，大致有两种模式：一是事实婚主义，即只要当事人双方合意和事实上夫妻关系的存在，婚姻即为成立；二是形式婚主义，即要求结婚必须履行一定的手续，一旦在形式上得到肯定，婚姻即告成立。从各国的结婚形式上看，形式婚之形式又可分为仪式制、登记制和仪式与登记结合制三种主要类型。所谓仪式制，是指以履行一定的仪式为婚姻成立的形式要件。结婚仪式又有三种，即宗教仪式、世俗仪式和法律仪式。宗教仪式是按宗教要求，由神职人员主持，当事人在神职人员面前宣誓，即发生婚姻之效力无须办理登记手续。如西班牙、葡萄牙、希腊等国。世俗仪式是指按照民间习俗举行的结婚仪式。通常均有主婚人和证婚人参加。我国台湾目前仍以世俗仪式为法定结婚之形式要件。法律仪式是指依法在政府官员面前举行的仪式，实际上是一种行政仪式。《德国民法典》第1310条第1款明确规定；“结婚必须由结婚人在户籍官员面前声明相互结婚的意愿。”[4]所谓登记制，是指依法进行结婚登记为婚姻成立的唯一形式要件。在这种制度下，婚姻当事人须接受法定机关的审查，履行登记程序，而不必举行仪式。登记制是近代发展起来并日益为许多国家所肯定的结婚制度。当前，实行单一登记制的国家有日本、古巴、墨西哥、朝鲜、保加利亚、中国大陆及台湾地区等。[5]所谓登记与仪式结合制，是指既须进行登记又须举行仪式，婚姻才可成立的制度，两方面的程序缺一不可。这种制度的特点，在于将现代结婚程序和传统结婚程序加以结合。采有这一制度的国家包括法国、美国多数州、罗马尼亚、南斯拉夫、匈牙利等，有的规定仪式在先、登记在后；有的规定登记在先、仪式在后。在采用事实婚主义时，由于其法律婚的成立无须履行特定形式，因而履行特定形式就不是其特殊成立要件。由于法律并不要求履行特定形式婚姻才成立，因而我们不能因为其未履行特定形式而否认其为法律婚；在采用形式婚主义时，由于法律规定只有履行法定的特定形式婚姻才可成立，因而履行法定的结婚手续也就成为了法律婚成立的特殊要件。

我国婚姻法第8条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”可见，在我国，依法进行婚姻登记的结婚行为，其婚姻成立；没有进行婚姻登记的结婚行为，婚姻不成立。

根据上述分析，我们可以得出这样的结论：所谓婚姻成立，就是当事人完成了缔结婚姻形式要件或者婚姻形式要件成就，婚姻依法存在。所谓婚姻不成立，就是当事人之间的婚姻关系因欠缺婚姻成立的必要形式要件而致使婚姻没有成就，婚姻不存在。简单地说，婚姻不成立，实际上就是不具备婚姻形式要件或者婚姻形式要件不成就。婚姻不成立有各种不同称谓，《德国民事诉讼法》第606条称之为“不存在的婚姻”，我国澳门地区民法典第1501条和我国台湾地区民事诉讼法第568条称之为“不成立之婚姻”。

（二）婚姻成立的法定要件和特征

在理论上，关于婚姻的成立的要件或特征，也完全与结婚的要件或特征相同。一般认为，婚姻成立的必备条件是：1、男女双方具有结婚合意；2、男女双方均达法定婚龄；3、符合一夫妻制。[6] “婚姻成立要满足两个方面的条件，即实质要件与形式要件”,否则，婚姻无效。 [7] 也有的认为，婚姻的成立的特征是：1、结婚行为的主体必须是异性男女。2、结婚行为的目的是建立婚姻关系，亦称缔结婚姻关系。3、结婚行为是一种社会行为，具有社会意义。4、结婚行为是一种法律行为，具有一定的法律后果。[8]

我们认为，婚姻成立与否，主要以当事人是否履行法定结婚形式或方式为标准而决定。至于结婚实质要件，不适用于婚姻的成立与否。上述第一种观点，以“法定婚龄”、“一夫妻制”等结婚的实质要件为标准，作为判断婚姻是否成立的要件，或者认为婚姻成立需要满足实质要件与形式要件，实际上是混淆了婚姻成立与婚姻有效的界限，将婚姻成立等同于婚姻有效。婚姻成立，不同于婚姻有效。婚姻有效，需要满足婚姻的全部要件。婚姻成立只是具备了婚姻有效的要件之一。两者不能混淆。否则，对于重婚等违法结婚行为，都不能认定为婚姻成立。这将会在司法实践中，为处理具体案件造成理论上的障碍。因为婚姻不成立，又怎么能构成重婚？第二种观点在描述婚姻成立的特征时，没有抓住婚姻成立的本质。婚姻成立的本质，就是完成了婚姻成立的必备形式要件，确立了双方的夫妻关系。

如前所述，婚姻成立的要件，因各国的规定不同而有不同。我国目前结婚的形式要件是以登记为主体，以仪式为补充的双轨制。从总体上，我国基本上采取的是登记制，凡是按照法律规定的要求，完成了缔结婚姻登记的全部形式要件，婚姻即告成立。但对特定时期或特定情形下，按照民间习俗举行结婚仪式的，也赋予其婚姻的效力或具有婚姻的性质。如对于1994年2月1日前的事实婚姻，有条件承认其婚姻效力。对于取得合法夫妻身份关系的配偶，又公开以夫妻名义同居的，也认定其具有婚姻性质，可以构成重婚。

在我国，除了特定时期或特定情形下的仪式婚（事实婚姻）外，根据婚姻法第8条和《婚姻登记条例》第4条、第5条的规定，需要按照法定程序进行结婚登记并领取结婚证，婚姻始可成立。“依法登记”是婚姻成立的标志。“依法登记”包括三个方面的主要内容：1、双方当事人应当就结婚达成合意（共同到婚姻登记机关亲自办理结婚登记）；2、提交必要的证件或材料（结婚申请、身份证件等）；3、进行结婚登记，领取结婚证。领取结婚证是婚姻登记的关键环节，是婚姻成立的标志性要件，属于结婚登记中的完婚行为，由此确立夫妻关系，宣告婚姻成立。而双方应当共同到婚姻登记机关亲自办理结婚登记，主要是强调和贯彻结婚的自愿或合意原则，因为当事人是否自愿缔结婚姻是其主观心理状态，很难通过其他方法加以证明，而亲自办理婚姻登记是最好的证明。同时，也便于婚姻登记机关审查当事人有无被胁迫结婚的情况。双方共同到婚姻登记机关亲自办理结婚登记，实际上就是要求双方当事人就缔结婚姻达成一致合意。“双方亲自办理”是结婚合意的外在表现形式，“合意”是亲自办理的内在要求。可见，“结婚合意”是婚姻登记行为中的一项重要内容，没有结婚合意，也就无所谓结婚登记可言。因而，判断婚姻成立或不成立的主要标准：就是看当事人是否就缔结婚姻达成一致合意并完成结婚登记。婚姻成立，就是男女双方当事人就缔结婚姻达成一致合意并完成结婚登记，使婚姻关系依法存在。如果当事人没有结婚合意，或者虽有结婚合意但没有完成结婚登记，婚姻均不能成立。在我国，当事人具有结婚合意并完成结婚登记，才是婚姻成立的本质特征。因而，只要双方自愿进行了结婚登记，即使欠缺其他某些形式条件，一般也不影响婚姻的成立；双方自愿进行了结婚登记，即使违反结婚的实质条件，也不影响婚姻的成立，只是影响婚姻的效力。

二、婚姻不成立与其他婚姻形态的界限

婚姻不成立与婚姻有效无效、可撤消婚姻以及同性婚姻等不完成全婚姻形态的界限如何？也是一个需要讨论的问题。

（一）婚姻不成立与其他婚姻形态的关系

婚姻不成立、婚姻无效、婚姻可撤销等不具备要件之婚姻，均属于不完全婚姻（或不适法婚姻）。各国关于不完全婚姻的范围不尽相同，有广狭之分。最广者如德国，不完全婚姻(fehler hafte Ehe)分为婚姻不成立（Nictehe 非婚姻）、无效婚(nichtigeEhe)、解消婚(aufhebbare Ehe)及不适法婚(fehlerhafte, aber Wirksame Ehe)四种。法国之不完全婚姻，分为婚姻不成立、无效婚及不适法婚三种。日本与台湾，对不完全婚姻，分为无效婚与撤销婚两种。[9]可见，德国、法国学者均将婚姻不成立与无效婚等相区别。

我国台湾学者对于婚姻不成立认识不一，主要有两种学说：一是无区别说。该说认为如果采用宣告无效的立法例，无效婚姻与无婚有区别；如果采用当然无效的立法例，无效婚姻与无婚无异。如戴炎辉、戴东雄先生认为，不适法的婚姻，依台湾地区“民法”的规定，仅有婚姻无效与可撤销两种，而依台湾地区“民事诉讼法”，尚有婚姻不成立(台湾“民法”第568条以下)。在外国婚姻不成立，乃由其沿革而来(大陆法系诸国婚姻之无效须经法院判决，而婚姻关系的不成立则否)。反之，按照台湾地区“民法”，依通说，无效婚姻为绝对、当然、自始无效，非经判决自始无效，故与外国法制上的婚姻不成立相同，自无须区别婚姻不成立与婚姻无效。当然，如果对婚姻无效的原因采取限制说时，不属于法律所列举无效原因之婚姻，仍须以之为婚姻不成立。查台湾地区“民法”(第988条)，就婚姻无效的原因仅谓：“有下列情形之一者，无效”，并无加以限制之意；又婚姻无效与婚姻不成立，其主张方法与其效力皆相同，故不必区别婚姻无效与婚姻不成立。[10] 二是区别说。该说认为对于无效婚姻，无论是采用宣告无效还是采用当然无效的立法例，无效婚姻与婚姻不成立是有差别的。如我国台湾学者史尚宽先生认为，台湾地区“民法”虽无婚姻不成立或不存在的名称，然在婚姻法的效力上，应有此区别。在台湾地区婚姻不成立与婚姻无效，虽均无须法院的判决，然其间尚不无差异。即婚姻不成立无治愈的可能，欠缺公开仪式及二人以上的证明，其婚姻不成立，不因追认或同居甚至生育子女而使其为有效，唯得因举行结婚仪式而使其新成立婚姻。然在无效婚姻，依民法总则一般原则虽亦同其理论，然在亲属法则不妨为无效婚的追认，而且台湾地区“民事诉讼法”明定有确认婚姻不成立之诉。[11]

从一些国家和地区的立法规定看，对于缺少结婚形式要件的情形，有的也分别规定为无效婚姻和可撤销婚姻。如英国法律规定可撤销婚姻的法定理由之一包括：不符合结婚的仪式要求的未完成婚姻。[12] 德国规定缺少结婚的形式要件的为可撤销婚姻，德国民法第1314、1311条规定，结婚的当事人未在户籍官员面前声明相互结婚之意愿的婚姻，可以撤销；第1315条（2）2项如果婚姻双方在结婚之后以夫妻身份共同生活五年，倘若其中一人死亡但共同生活三年的除外。第1316条规定申请撤销的权利人为婚姻的任何一方、主管行政机关。[13]法国、菲律宾、意大利、日本、台湾地区规定缺少结婚的形式要件的为无效婚姻。如法国民法规定，当事人在举行结婚时未亲自到场的，婚姻无效（第180——182条）。[14]菲律宾35规定，结婚仪式非经合法拥有主持结婚仪式资格人主持的，所缔结的婚姻无效；但婚姻当事人一方或双方真诚相信主持结婚仪式官员享有主持仪式法定资格的除外。除特许婚姻外，无结婚许可证所缔结的婚姻无效。台湾地区规定，结婚没有举行公开仪式或者没有两个以上证人的婚姻无效。意大利规定，当事人未提交结婚预告需要提交的材料而缔结的婚姻无效。由新婚夫妇、他们的最近尊亲属、检察机关和其他所有因提起诉讼而得到合法利益和现实利益的人提起诉讼。但婚姻缔结后配偶一方失踪的，在失踪期间不得提起诉讼。在配偶一人死亡后，检察机关不得提起无效之诉。日本规定，当事人不进行婚姻申报而缔结的婚姻无效。[15]

应当注意的是，在一些国家和地区，理论上所说的婚姻不成立或不存在，并非指缺少结婚形式要件的婚姻。如德国民法理论上所说的婚姻不成立，实际上就是非婚（如同性结婚等）。在德国民法典里，缺少结婚的形式要件的婚姻，则规定为可撤销婚姻。又如英国的所谓“未完成婚姻”，是指虽已举行仪式但未有肉体关系者，以其婚姻未完成，而否定其婚姻。[16] 我国台湾学者史尚宽也主张，婚姻仪式绝对欠缺与不可争执之同性婚，为婚姻不存在。[17]

我们认为，从我国的婚姻立法来看，对婚姻无效采取的是限制原因说，应当区分婚姻不成立与其他不完全婚姻形态现象。婚姻不成立，主要是指缺少必要婚姻形式要件的不完备婚姻。即婚姻形式要件“绝对欠缺”（即缺少必要婚姻形式要件的不完备婚姻），才是婚姻不成立。至于同性婚姻、两性同居，则不具有婚姻属性，属于非婚现象，不存在婚姻成立与不成立问题。无效婚姻，则是违反结婚实质要件的情形，是对已成立的婚姻所进行的法律否定，也不属于婚姻不成立。

由此可见，在我国，婚姻不成立是有其特定含义的，即主要是指缺少婚姻形式要件的不完备婚姻。这也符合我国婚姻立法的实际情况，根据我国婚姻法第8条和婚姻法第10条、第11条的规定，婚姻不成立与婚姻无效或撤销，是两种不同的评价标准。即婚姻成立与否的判断标准是程序要件，婚姻有效与无效的判断标准是实质要件，两者是有区别的。

根据上述分析，我们不难发现，婚姻不成立，实际上也有广义与狭义之分。广义的婚姻不成立包括欠缺婚姻形式要件的未完成婚姻、无效婚姻、非婚、以及其他不具有婚姻效力的婚姻。狭义的婚姻不成立，则主要指欠缺结婚形式要件的未完成婚姻。尽管我们采取狭义的婚姻不成立概念。但在司法实践中，如果遇到一些案件，既不属于狭义婚姻不成立范围，又不属于法定无效婚姻的范围，而这些婚姻又不能认定为有效婚姻而加以保护时，也可以借鉴广义的婚姻不成立理论，以婚姻不成立予以否认，以免与法定无效婚姻制度相冲突。[18]

（二）婚姻不成立与婚姻无效的界限

婚姻不成立与婚姻无效，是理论上和实践中最容易的两种婚姻形态，有必要专门加以分析。

1、婚姻不成立与婚姻无效的性质不同。婚姻不成立系无完婚事实,而有婚姻形式；婚姻无效，则系有完婚事实,而其行为无效。也就是说，婚姻不成立，系因尚欠缺婚姻成立的要件，致婚姻没有成就；而婚姻无效，并不欠缺婚姻成立的要件，婚姻已经成立，只是其婚姻效力被否定。婚姻的成立与否是一个事实判断问题，其着眼于有没有已成立的婚姻事实存在；而婚姻有效与无效，则是一个法律价值判断问题，着眼于已成立的婚姻是否符合法律规定，能否取得法律效力。只有婚姻成立后，才有是否有效问题。如果婚姻不成立，自然无有效与无效可言。

2、婚姻不成立与婚姻无效判断的要件不同。婚姻不成立的判断要件是结婚的形式要件或程序要件；婚姻无效的判断要件是结婚的实质要件。欠缺法律规定的结婚形式要件或形式要件不完备，婚姻则不成立；违反法律规定的结婚实质条件，包括结婚必须具备的条件和结婚禁止的条件，婚姻则无效。

3、两者的法律后果不同。婚姻不成立可以通过补办手续，使其重新成立；而婚姻无效，除法律规定个别无效的原因消除后或者申请撤销期限超过后（如胁迫婚姻超过申请撤销期）可以有效外，无效婚姻没有救济途径，不可能通过人为方法使无效婚姻变为有效婚姻。

4、在诉讼程序不完全相同。对于婚姻无效，除可撤销婚姻，属于强制宣告无效。而婚姻不成立，则采取任意诉讼，一般不强制宣告婚姻不成立。

三、婚姻判断标准重构

我国目前的婚姻判断标准，只有一个单一的婚姻效力判断标准，不论是什么形态的婚姻，都用婚姻有效无效这一标准进行判断。这不利于准确判定现实生活中的各种婚姻形态，容易混淆婚姻成立与婚姻有效、婚姻不成立与婚姻无效和非婚等不同性质婚姻形态的界限，造成婚姻性质上的误判。如在司法实践中，经常把婚姻不成立作为婚姻无效处理，就是缺乏正确的婚姻判断标准造成的。因而，有必要对于目前关于婚姻判断标准进行重构，将婚姻成立要件作为判断婚姻的独立要件之一。

重新构建婚姻的判断标准，应当囊括什么是婚姻、结婚的许可条件是什么、以及婚姻怎样才能成立等三个方面的要件。什么是婚姻，是判断婚姻的属性要件；结婚的许可条件，是判断婚姻的效力要件；婚姻怎样才能成立，是判断婚姻的形成要件。对此可以分别简称为：属性要件；效力要件；形成要件。这三个要件的功能与作用分别是：

1、属性要件，是判断婚姻与非婚姻的要件，即是婚与非婚要件。它的主要功能或作用在于解决什么是婚姻，什么不是婚姻。关于什么是婚姻，有些国家直接以法律形式加以界定，如菲律宾共和国家庭法第1条所规定：“婚姻是男女依终身结合并建立婚姻家庭生活的特殊契约”。[19] 索马里家庭法第4条规定：“结婚是具有平等权利义务的一名男子和一名女子之间订立的一种合同”[20]。我国法律没有关于婚姻属性的规定。但根据中外通行的观点，婚姻，是男女两性之间以永久共同生活为目的的结合。这就是婚姻的属性。它有两个本质特征，一是它是男女两性的结合；一是以永久生活为目的。如果不是男女两性结合，如同性结合，则不是婚姻；而两性之间不是以永久同生活为目的的结合，而是临时结合（如通奸）或短期结合（如同居），也不是婚姻。婚姻的属性要件，是判断婚姻的基础要件、前提条件、性质要件，它是决定是否属于婚姻的要件。不符合婚姻属性要件的，则不是婚姻，不能以婚姻论。

2、形成要件，是判断婚姻成立与不成立的要件，亦可称为婚姻的成立要件。婚姻的形成要件，就是结婚所必备的形式或程序，也称形式要件。婚姻的形成要件，主要功能在于判断婚姻是否成立或存在。形成要件，实际上是缔结或形成婚姻的事实要件，是判断缔结婚姻的事实或结婚行为的要件，即判断是否有男女两性永久共同生活事实的要件，或婚姻是否完成（即是否完婚）的事实要件。婚姻的形成要件，是从婚姻的外在表象或表现形式观察婚姻的事实是否存在。有没有婚姻事实存在，主要凭借外在表现形式证明，具备婚姻的全部形成要件，婚姻即成立。

3、效力要件，是判断婚姻有效与无效的要件。他的功能是判断业已成立的婚姻是否具有法律效力。婚姻有效无效，与婚姻是否成立是不同的。婚姻是否成立，是从结婚的形式要件判断的，主要看当事人是否完成了结婚的必要程序，属于事实判断范畴。婚姻效力或婚姻有效无效，是从实质要件判断的，主要看当事人是否符合结婚的许可要件（准许结婚的实质要件），符合结婚的许可要件，婚姻就有效；否则婚姻无效。因而，婚姻效力要件，属于法律判断范畴。它所判断的对象是已经成立的婚姻；判断的根据（标准）是结婚的许可要件。

由此可见，上述三个要件性质和功能是不同的。但三个要件相互联系缺一不可，缺少其中任何一个要件，就可能导致婚姻的误判；不符合其中任何一个要件，婚姻就可能被否定。这三个要件又是一个相互依存和递进关系。婚姻的属性是判断婚姻的基础，而婚姻成立又是判断婚姻有效与无效的基础，婚姻不成立也就无所谓婚姻有效与无效。尽管婚姻成立并不等于婚姻有效，但婚姻有效必须婚姻成立，因而，婚姻有效，应当同时具备三个要件：1、必须是男女两性之间以永久共同生活为目的的结合。否则，不是婚姻。2、应当按照一定的程序缔结。否则，婚姻不能成立。3、应当符合许可结婚的法定条件（包括结婚的必备要件和结婚的禁止要件）。否则，婚姻无效。

在司法实践中，对一个有争议的婚姻形态判断，首先要判断是不是婚姻，其次再看婚姻是否成立，最后才是对已成立的婚姻效力判断。我国婚姻的法律类型主要有三种：有效婚姻、无效婚姻、未成立的婚姻。满足全部婚姻要件的婚姻，就是有效婚姻；满足婚姻形成要件，但不具备婚姻实质要件的婚姻，就是无效婚姻；没有满足婚姻形成要件者，其婚姻没有成立；不符合婚姻属性要件者，则不是婚姻。

四、确立婚姻成立或不成立之诉的必要性和可能性

（一）婚姻成立或不成立之诉涉及的范围广适用价值高

从司法实践来看，涉及确认婚姻成立与不成立的范围非常广泛，不仅大量婚姻纠纷需要通过确认婚姻成立或不成立之诉解决，涉及身份财产权利或其他身份利益的纠纷，也需要通过确认婚姻成立或不成立之诉解决

1、涉及婚姻性质的大量纠纷需要通过确认婚姻成立或不成立之诉解决

根据我国婚姻法规定，法定婚姻无效只有四种情形，[21]可撤销婚姻就是被胁迫结婚一种。但现实生活中，涉及到婚姻效力或婚姻成立与不成立的情形远远不止这些。如他人代理或冒名顶替进行婚姻登记的婚姻效力问题；借用他人名义或身份证结婚效力问题；使用虚假户口虚或假姓名或登记姓名错误的效力问题；使用虚假证明材料登记的婚姻效力问题；隐瞒真实身份等欺诈结婚效力问题；结婚证手续不完善或证件不齐全的婚姻效力问题；等等。由于这些情形都不属于法定婚姻无效或可撤销婚姻的范围，不能直接按照婚姻无效或可撤销婚姻婚姻的有关规定处理，当事人就婚姻效力发生分歧后，需要通过确认婚姻成立或不成立之诉解决。

2、涉及身份财产权利或其他身份利益的纠纷，需要通过确认婚姻成立或不成立之诉解决

除了婚姻性质的纠纷外，涉及身份财产权利或其他身份利益的纠纷，也需要通过确认婚姻成立或不成立之诉解决。

（1）夫妻共同财产的认定和分割，涉及确认婚姻关系是否成立。夫妻关系成立，财产按照夫妻共同财产处理；夫妻关系不成立，按照合伙财产处理。

（2）夫妻共同债务的认定，涉及确认婚姻关系是否成立。夫妻关系成立，对一方的债务可以推定为共同债务，并对夫妻共同债务负连带清偿责任。夫妻关系不成立，则不能推定共同债务。

（3）夫妻之间的相互扶养、帮助，涉及确认婚姻关系是否成立。夫妻关系成立，相互有扶养义务，离婚时并可以获得离婚帮助，婚姻不成立，则无上述权利。

（4）死亡补偿金的分割，涉及确认婚姻关系是否成立。夫妻关系成立，一方死亡，另一方可以获取死亡补偿金和其他赔偿，夫妻关系不成立，则无此权利。

（5）财产继承涉及确认婚姻关系是否成立。夫妻关系成立，相互有继承权利，夫妻关系不成立，则无此权利。

（6）结婚时间发生争议，涉及确认婚姻从何时成立。婚姻关系成立的时间，也涉及共同财产的起算和继承的起算时间等，结婚时间提前，某项财产就属于共同财产，或者具有继承权，结婚时间推后，有时就会丧失共同财产或继承权等。

（7）事实婚姻发生争议，涉及确认婚姻关系是否成立。如对1994年2月1日前的事实婚姻否存在，或者是否有效发生争议，也涉及到当事人的财产权利和人身权利，需要通过诉讼确认。

（8）与夫妻身份关系相关的其他财产利益发生争执后，涉及确认婚姻关系是否成立。如公房承租权、遗属补贴等财产利益，也往往涉及婚姻关系是否存在或成立的确认问题。如张女士丈夫李某突发心肌梗塞死亡。李某所在单位以张女士与李某婚姻不成立为由要收回分给李某的房屋。[22] 张女士与李某的婚姻是否成立呢？也需要通过确认婚姻关系是否成立之诉来解决。

（9）有些非物质性利益或权利发生争执后，也涉及确认婚姻关系是否成立。如以夫妻身份署名权、代理权、悼念权、遗体处理权，等待。如果因身份发生争执，也涉及确认婚姻关系是否成立。

（10）因婚姻诉讼，涉及确认婚姻关系是否成立。如女方在同居期间怀孕，男方要解除同居关系，则可以对子女和财产提出诉讼；而婚姻关系成立，男方起诉解除同居关系，并处理子女和财产，则涉及到是否受理起诉问题。等等。

总之，在现实生活中，婚姻关系成立或不成立涉及到诸多方面的利益，有大量的纠纷需要通过确认婚姻关系成立或不成立之诉来解决，可以说是举不胜举。

（二）缺乏确认婚姻成立或不成立之诉所带来的司法困惑

2003年10月1日实施的民政部《婚姻登记工作暂行规范》第46条规定：“除受胁迫结婚之外，以任何理由请求宣告婚姻无效或者撤销婚姻的，婚姻登记机关不予受理。”根据上述规定，民政部不受理婚姻撤销以外的任何婚姻纠纷。而法院又只能受理法定的婚姻无效和婚姻撤销。在实践中，涉及到大量因婚姻是否成立引起的纠纷，以及因财产权益或其他权益引起的确认婚姻是否成立纠纷，都不能通过正常途径得到有效解决。目前，处理这类纠纷，大致有这样几种做法：

1、因缺少婚姻成立或不成立之诉，将婚姻不成立作为无效婚姻处理

这种做法，混淆了婚姻不成立作与无效婚姻的界限。在适用法律上也明显存在障碍，即与无效婚姻的法律相冲突。

2、因缺少婚姻成立或不成立之诉，将涉及婚姻不成立争议按行政诉讼案件处理

对于因借用他人名义、身份证，或者使用虚假户口、虚假姓名、虚假证明材料，以及结婚证手续不完善等因登记程序引起的婚姻效力纠纷，一般都由当事人通过行政诉讼解决。人民法院认为需要解除婚姻关系的，则判决撤销婚姻登记。通过行政诉讼解决婚姻争端，并不科学。

第一、婚姻成立或不成立之诉不具有行政案件性质

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第11条规定，人民法院受理行政诉讼案件有八种，而撤销婚姻登记与该八种行政行为的性质不符。同时，根据《婚姻登记条例》及其相关规定，婚姻登记机关不受理此类纠纷，此类案件也不属于行政案件范围。法院将其列为行政性质行为，没有法律根据。事实上，婚姻成立或不成立之诉，是典型的民事案件，将其作为行政案件，可能是我国的唯一特色。法院审理这类案件，往往是对结婚登记是否合法直审查，直接认定和判决。这完全是对婚姻当事人婚姻关系是否成立进行审查，不具有任何行政性质。

第二、将婚姻登记引起的婚姻成立与不成纠纷作为行政案件，在审判上也存在障碍

《中华人民共和国行政诉讼法》第54条规定，对于行政诉讼案件，“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：１、主要证据不足的；２、适用法律、法规错误的；３、违反法定程序的；４、超越职权的；５、滥用职权的。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。”根据上述规定，人民法院审理行政诉讼案件，只能作出“维持”、“撤销”和“变更”三种结果的判决。而对于婚姻登记引起的婚姻纠纷，则是“确认”性质判决。虽然2001年，最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款规定肯定了确认无效行政行为，可以成为法院对行政案件判决的形式之一。但因婚姻登记引起的婚姻纠纷，所要确认的主要对象并不是行政行为的有效与无效，而是当事人的婚姻关系是否成立。因而，行政诉讼案件的判决原则并不完全适用婚姻登记纠纷。

第三、当事人直接向法院起诉要求撤销结婚登记的“行政诉讼”案件，实际上根本没有相对行政人。

因为根据有关规定，婚姻登记机关不受理此类纠纷。那么，对于行政机关无权处理或不能处理的事情，我们有什么理由要起诉它，要求它作为？它又怎么能够成为相对行政人？

同时，有许多当事人既不是起诉婚姻登记机关不作为，也不是要求婚姻登记机关承担因登记错误而承担法律责任，而是直接要求法院确认婚姻成立与否。而法院往往也是直接判决结婚登记是否合法或婚姻关系是否成立，并没有判令婚姻登记机关作为或不作为。这样的案件，到底有什么“行政性”？它只不过是原告将婚姻登记机关列为被告而已。而这类案件，又主要是当事人为了结婚而造假，过错在于当事人，除极个别外，登记机关一般并没有过错。而运用行政诉讼解决结婚登记中存在的问题，则非要告婚姻登记机关不可，登记机关无辜成为被告，也是没有道理的。这给人的感觉似乎是：为了把这类案件作为行政案件，而非要虚设一个相对行政人不可。

第四、行政诉讼的起诉条件和诉讼时效，更难适用婚姻成立或不成立之诉。

根据行政诉讼法第六章“起诉和受理”的有关规定，行政诉讼案件的起诉和受理有严格条件。一般都有行政前置程序和诉讼时效的限制。这些规定，并不适用婚姻成立或不成立纠纷。如最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十二条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为的内容的，其起诉期限从知道或者应当知道具体行政行为的内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过二十年、其他具体行政行为从作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理”。而实践中受理所谓的婚姻登记行政案件，往往不受起诉条件和诉讼时效限制，当事人可以随时向法院提起行政诉讼。包括已经结婚10年、20年的，也可以不经任何处理、不受任何限制，直接向法院提起行政诉讼。严格按照行政诉讼的起诉条件和诉讼时效规定，受理这类案件，与行政诉讼法关于行政案件的起诉和受理的规定也是矛盾的。

可见，处理婚姻成立或不成立纠纷，不宜按照行政案件处理。

3、缺少婚姻成立或不成立之诉，导致告状无门或司法浪费

因涉及继承、死亡补偿等身份财产权利或其他身份利益，需要确认婚姻关系的案件，完全是当事人之间的权利之争，与婚姻登记机关没有直接关系。但因缺少婚姻确认之诉，当事人既难以通过现行行政诉讼解决，又无其他救济渠道，导致告状无门。

还有一些离婚案件，法院在审理过程中，一方当事人提出婚姻不成立，法院审查认为婚姻不成立，但由于我国没有建立婚姻关系成立或不成立诉讼制度，则告知原告撤诉，再打行政官司，或者驳回原告起诉，造成不必要的司法浪费，增加当事人的诉讼成本。

4、缺少婚姻成立或不成立之诉，导致案件处理质量不高

由于没有确立婚姻成立或不成立诉讼之诉，对婚姻成立或不成立研究不够，对一些婚姻关系不成立的情形作婚姻无效处理，混淆婚姻不成立与婚姻无效的界限。如2005年8月23日，毛某与一自称为高某的女子到浙江省江山市民政局办理了结婚登记手续。三天后，该女子以回娘家为由诈骗了毛某7400元后逃走。后毛某持高某的身份证前往其户籍所在地查找，发现与自己登记结婚的女子与“高某”并非同一人。经向公安机关核实后方知有人冒用高某的名义借婚姻骗取毛某的钱财，该女子的真实身份及下落均无从知晓。2005年9月9日，毛某向江山市人民法院起诉要求与高某离婚，法院经审理认为本案原、被告之间并不存在婚姻关系，法院不能就并不存在的婚姻关系进行裁判，故裁定驳回了毛某的起诉。后毛某申请民政部门要求撤销婚姻登记无果之下，于2006年9月29日又向该院提出起诉申请，要求依法宣告其与高某之间的婚姻无效。江山市人民法院经审查申请人提供的证明材料，证实高某被她人冒用身份证与毛某登记结婚的事实。该院经审理认为：结婚登记必须符合婚姻法的规定，本案申请人与被申请人所办理的结婚登记系他人冒用被申请人的身份骗取登记，非出自双方的真实意愿，双方的婚姻关系应属无效。依据婚姻法及有关司法解释的规定，于2006年12月20日作出判决：宣告申请人毛某与被申请人高某的婚姻无效。[23]本案不属于我国婚姻法列举无效婚姻情形，认定婚姻无效没有法律根据，应当认定毛某与被申请人高某婚姻关系不成立。

更严重的是，将许多婚姻关系成立或有效的案件，作为婚姻无效处理。最常见的就是将他人代理登记结婚、使用他人身份证结婚等存在瑕疵的婚姻，都作为婚姻无效处理，或者撤销婚姻登记。如李军与王娟于2000年相识，2002年5月3日双方办妥婚姻状况证明后亲自到婚姻登记机关民政部门办理结婚登记，因婚检手续不全，经审查同意补办手续，但因已下班当日未来得及办理，后由李军的叔叔代办了结婚登记手续，并领取了结婚登记证。2003年9月李军与王娟以夫妻名义共同购置了一处房产，办理按揭贷款时向银行提交了双方身份证、结婚证、购房合同等文件。婚后双方生育一女。2003年10月李军因病过世。李去世后，王娟与李军的母亲争夺遗产发生了纠纷。王娟提起民事诉讼，分割遗产；李军的母亲却认为李军和王娟二人未亲自到婚姻登记机关办理婚姻登记、登记手续不全、婚姻登记机关违法办理结婚登记无效，起诉要求撤销结婚登记。法院认为该婚姻登记程序违法，判决撤销李军与王娟的结婚证。[24] 事实上，本案虽然有他人代理情形，但从具体情节看，并没有违反结婚自愿或合意原则，婚姻应当依法成立。如无违反结婚实质要件，婚姻亦应有效。

从目前的司法实践来看，由于没有确立婚姻成立或不成立诉讼，不适当扩大婚姻无效的情况相当严重。

（三）建立确认婚姻成立或不成立之诉的意义

建立婚姻成立与不成立之诉制度，具有重要的理论价值和实践意义。

1、可以为正确判断各种婚姻性质提供理论标准，有利于划清婚姻成立或不成立与其他婚姻形态的界限

婚姻成立与不成立之诉，必须以实体法上的婚姻成立或不成立为基础。确立婚姻成立与不成立之诉，离不开实体法上的婚姻成立与不成立理论。这将有助于推动婚姻婚姻成立与不成立理论研究，厘清婚姻成立与婚姻有效、婚姻不成立与婚姻无效等婚姻形态的关系，为正确判断各种婚姻形态提供理论标准，以免在理论上混淆婚姻不成立与婚姻无效等婚姻形态的界限。

2、建立婚姻成立与不成立制度，有利于划清结婚与婚姻成立的界限，增强人们依法登记的观念

实践中，人们往往简单地把结婚等同于婚姻成立，认为只要有结婚行为，婚姻就成立了，以致于把一些不合法定形式要件或者没有完成必要形式的婚姻，也误认为婚姻成立。而确立婚姻成立与不成立之诉，就会使婚姻成立与不成立的概念逐渐深入人心，让人们知道，结婚并不等于婚姻成立，只有符合结婚形式要件的婚姻，婚姻才能成立，以便人们自觉遵守结婚的形式要件，促进对结婚形式要件的重视，减少婚姻登记形式上的违法现象。

3、建立婚姻成立或不成立之诉制度，可以为大量的婚姻纠纷提供司法保障，维护当事人人身权利和财产权利

目前没有建立婚姻成立与不成立诉讼制度，司法实践中，对于因为婚姻成立或不成立发生争议后，虽然有的将婚姻不成立作为婚姻无效或行政案件处理，但更多的情形则需要通过提起确认婚姻成立或不成立之诉处理，由于该诉讼机制没有建立，使大量婚姻纠纷无法得不到有效解决。建立婚姻成立或不成立之诉制度，使诉讼管道畅通，保障当事人权利得以实现。


4、建立婚姻成立或不成立之诉，可以理顺法律关系，完善婚姻诉讼体系


我国婚姻法（第8条）和相关配套法律，设立婚姻成立或不成立制度。但在诉讼程序上，却没有相关机制作保障，这将有损于实体法的贯彻执行。对于因婚姻登记所引起的婚姻成立或不成立纠纷，通过行政诉讼程序来解决，牵强附会，缺乏科学性。婚姻登记合法与不合法，实质上就是婚姻关系成立与不成立，完全是一种民事案件，直接按照民事纠纷处理，顺理成章，简便易行。建立婚姻成立或不成立之诉，可以理顺法律关系，完善婚姻诉讼体系。


5、建立婚姻成立或不成立之诉，可以弥补现行婚姻法婚姻无效制度的不足


我国现行婚姻法对婚姻无效所采取的立法形式是列举式，对于现实生活中有些没有列举而又难以承认婚姻效力的婚姻无法处理。同时，我国没有设立离婚无效制度，对于离婚无效，也难以处理。建立婚姻成立与不成立之诉制度后，可以将未列举为婚姻无效而又缺乏婚姻效力的情形，按照广义的婚姻不成立处理。对于离婚无效，也可以通过确认原婚姻成立，使其离婚失去效力。这样既可以弥补现行婚姻无效制度的不足，又可以避免与法定无效婚姻制度相冲突。


（四）确认婚姻成立或不成立之诉的可能性


建立确认婚姻成立或不成立之诉制度，从实体法上看，有其充分的法律根据。这就是婚姻法第8条及其有关配套规定。在程序法上，我国的司法解释，业已确立了审理无效婚姻和可撤销婚姻制度。请求确认婚姻成立或不成立之诉，与请求宣告无效婚姻和撤销婚姻之诉的性质基本相同，完全可以参照适用。因而，确认婚姻成立或不成立之诉，无论是在实体法上，还是程序法上，都没有障碍。


五、确立婚姻成立或不成立之诉的司法适用


首先应当指出的是，在这里，主要就确认婚姻成立或不成立之诉的程序应用问题，做一些简要介绍和阐述。至于涉及到各种具体形态在实体法上如何认定其婚姻是否成立，因内容繁杂，受篇幅和范围所限，另文讨论，在此不加详述。


（一）审理确认婚姻成立或不成立之诉适用法律的一般原则


确认婚姻成立或不成立之诉，在诉讼性质上属于确认之诉，是对人之身份关系的确认，属于身份关系诉讼或人事诉讼的范围。审理这类案件，应参照人事诉讼的有关规定和原理处理。比如，不适用自认等辩论主义原则，法官得斟酌当事人所未提出之事实等。对此，我曾作过专门介绍，[25]可以参考，在此不再赘述。我国目前处理有关身份关系的程序规定，主要有婚姻法解释（一）、（二）和证据规则(第8条)中的有关特别规定。其中，关于处理婚姻无效和可撤销婚姻的有关规定，可直接参照，并结合婚姻成立或不成立之诉的特点，作一些必要的调整。

（二）审理确认婚姻成立或不成立之诉中有关具体问题的处理

尽管婚姻无效和可撤销婚姻的有关规定可供参，但婚姻成立或不成立之诉，与申请宣告婚姻无效和可撤销婚姻毕竟不同，而且实践中的情况比较复杂，在审判实践中，既要遵循一般人事诉讼的规律，又要注意姻成立或不成立之诉的特点，还要对一些特殊情形婚姻效力之争，能够运用成立或不成立之诉理论予以解决。

1、对于确认婚姻成立或不成立之诉，既要适用申请宣告婚姻无效的一般规定，又要注意婚姻成立或不成立之诉自身特点。审理婚姻无效的一般原则，可以适用婚姻成立或不成立之诉，如婚姻成立与不成立之原因事实，不适用自认，法官要查明婚姻成立或不成立的事实真相，依职权调查或斟酌当事人所未提出之事实。婚姻成立与不成立也不适用认诺。[26]因为婚姻成立或不成立由法律强制性规定，符合缔结婚姻法律条件的，婚姻即成立，不符合法律条件的，婚姻则不成立，不因一方的承认或不承认，而使婚姻成立或不成立。

但婚姻成立或不成立毕竟不是婚姻无效，不能完全适用申请宣告婚姻无效的有关规定。因为婚姻无效属于强制宣告无效。而婚姻不成立，则采取任意诉讼，一般不强制宣告婚姻不成立，主要是依婚姻当事人本人申请加以确认。在婚姻双方当事人都存在的情况下，第三人无权请求确认他人婚姻成立或不成立。因而，对于确认婚姻不成立之诉，还应参照可撤销婚姻法的有关规定和程序处理。

2、对于单纯涉及违反婚姻法第8条以及《婚姻登记条例》等婚姻登记程序所引起的婚姻成立或不成立（狭义的婚姻成立或不成立）之诉，可以直接按照婚姻成立或不成立之诉处理，从婚姻的形成要件进行审查，并根据有关规定作出婚姻成立或不成立的判决。如双方进行了结婚登记，但因欠缺有关证件，婚姻登记机关令其补充后再发结婚证，但双方没有补交证件和领取结婚证，即同居生活。如果双方就婚姻是否成立发生分歧，一方申请确认婚姻成立或不成立，可以直接按照婚姻法第8条和有关规定，确认双方婚姻不成立。又如在一方不同意结婚的情况下，单方领取结婚证，则可以认定违反结婚必须双方合意的规定，宣告婚姻不成立。

3、对于并非违反婚姻登记形成要件所引起的婚姻效力诉讼，也可以借助婚姻成立或不成立之诉予以解决。如前所述，婚姻不成立，有广义与狭义之分。广义的婚姻不成立，并非单指欠缺结婚形式要件的未完成婚姻，包括违反结婚形式要件和实质要件的一切形式的未完成婚姻。在我国，广义的婚姻不成立，包括法定无效婚姻和可撤销婚姻之外的一切形式的未完成婚姻。在司法实践中，如果遇到有些案件，既不属于狭义婚姻不成立范围，又不属于法定无效婚姻的范围，而这些婚姻又不能认定为有效婚姻而加以保护时，也可以借助广义的婚姻不成立理论加以处理，以免直接按婚姻无效处理，而与法定无效婚姻制度相冲突。如对于欺诈结婚，在我国，不能直接按照无效婚姻或可撤销婚姻处理。但如果因此发生婚姻效力争议，可以通过确认婚姻成立或不成立之诉解决。比如冒充他人或张冠李戴与他人结婚，属于主体上的欺诈，则可以认定双方无结婚合意，其婚姻不成立。但欺诈结婚的情形比较复杂，不一定都认定婚姻不成立，如隐瞒实际年龄（虚报年少）、隐瞒已婚事实、隐瞒个人劣迹等，因只是隐瞒身份瑕疵，结婚仍是双方的合意的结果，不影响婚姻的成立。

对于公民因涉及到身份财产权利或其他身份利益，请求确认婚姻关系成立或不成立的，可以直接按照婚姻发的有关规定，确认其婚姻成立或不成立。

4、对于离婚有效与无效，也可以通过确认婚姻成立或不成立之诉解决。从世界各国的法律来看，几乎只有关于结婚无效或可撤销婚姻的规定，没有离婚无效的规定，当然不可能有关于离婚无效之诉的规定。对离婚有效与无效如何处理，理论上有不同看法。有学者认为：因当事人之错误；被欺诈；被胁迫而离婚等，可适用民法可撤销民事行为之规定，而撤销离婚。至于撤销方式，学者主张应准用婚姻撤销之规定，得向法院请求撤销之。[27] 在我国台湾，当事人如对于两愿离婚是否无效或得撤销有争议时，民事诉讼法并没有规定可以提起“两愿离婚无效之诉”或“撤销两愿离婚之诉”，然而，依（台湾）“最高法院”判例意旨，当事人可以提起“两愿离婚无效之诉”或“撤销两愿离婚之诉”，以确认婚姻关系是否因离婚而消灭，当事人可提起该项所定之“确认婚姻成立之诉”或“确认婚姻不成立之诉”，以确认婚姻关系是否因离婚而消灭。[28]

我们认为，通过确认婚姻成立或成立之诉，解决离婚效力问题，是一条最经济简便的方法。我国也没有建立离婚有效与无效制度，对离婚有效与无效发生纠纷后，完全可以通过确认婚姻成立或不成立来解决，即确认双方存在婚姻关系，那么离婚当然无效或不成立。

5、对于在婚姻事件中有关婚姻成立或不成立的反诉，应当合并审理。如一方起诉离婚或申请宣告婚姻无效，另一方认为婚姻不成立，则可以提出婚姻不成立反诉。又如一方请求确认婚姻成立，另一方可以反诉婚姻不成立。对于上述反诉，应当合并审理。

注释：

[1] 巫昌祯、杨大文王德义主编《婚姻家法庭释义与实证研究》，中国法制出版社，2001年5月1版，第40页；巫昌祯主编《婚姻家庭法新论——比较研究与展望》，中国政法大学出版社2002年7月出版，120页；陈苇主编《婚姻家庭继承法学》，群众出版社，2008年8月1版，第68页。


[2] //www.pttvu.com.cn/blog/uploadfile/200514164816262.DOC


[3] 《婚姻的成立》，//www.hubtvu.edu.cn/wangluokejian/

cai18/zhangjie/diliuzhang.htm


[4] 郑冲、贾红梅译《德国民法典》，法律出版社1999年5月版，第295页。


[5] 台湾“民法”原采取仪式婚，登记者仅推定其已结婚。2007年5月23日公布的民法亲属编修正案，修改结婚为登记制。


[6] 杨大文主编《婚姻法教程》（法学教材编辑部编审），法律出版社，1982年1月出版，第128——131页；夏吟兰主编《婚姻家庭继承法》（新纪元高等政法院校系列教材民法学卷五）， 中国政法大学出版社 ,2004年9月出版,第76——77页。


[7] 王竹青 魏小莉 编著《亲属法比较研究》，中国人民公安大学出版社 出版，2004年10月出版，第35——36页。


[8] //www.pttvu.com.cn/blog/uploadfile/200514164816262.DOC


[9]戴炎辉、戴东雄着《中国亲属法》，台湾顺清文化事业有限公司，2002年版，第122——125页；蔡辉龙《论两岸婚姻条件之差异》//www.ncue.edu.tw/~ccource/data/05.doc


[10]戴炎辉、戴东雄着《中国亲属法》，台湾顺清文化事业有限公司，2002年版，第124-125页。


[11] 史尚宽《亲属法论》，台湾荣泰印书馆1981年版，第156-157页。


[12] 凯特·斯丹德利著 屈广清译《家庭法》，中国政法大学出版社 ，2004年年11月1版，第43页。


[13]王胜明、孙理海主编《〈中华人民共和国婚姻法〉修改立法资料选》，法律出版社2001年6月，第386页


[14] 罗结珍译《法国民法典》，中国法制出版社，1999年10月1版，69页；陈苇主编《外国婚姻家庭法比较研究》，群众出版社，2006年1月1版，99页


[15] 王胜明、孙理海主编《〈中华人民共和国婚姻法〉修改立法资料选》，法律出版社2001年6月版，第386——387页。


[16]陈棋炎 黄宗乐 郭振恭《民法亲属新论》，三民书局印刷，2002年10月修订三版一刷，第188页。


[17]史尚宽《亲属法论》，台湾荣泰印书馆1981年版，第156-157页。


[18] 将在后文详述。


[19]中国法学会婚姻法研究会编《外国婚姻家庭法汇编》，群众出版社，2000年2月1版，第225页


[20]中国法学会婚姻法研究会编《外国婚姻家庭法汇编》，群众出版社，2000年2月1版，第374页


[21] 1、重婚;2、有禁止结婚的亲属关系的;3、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;4、未到法定婚龄的。


[22]《已办理结婚登记手续 无结婚证 婚姻也有效》，//auto.ynet.com/view.jsp?oid=7172726


[23]《已办理结婚登记手续 无结婚证 婚姻也有效》，//auto.ynet.com/view.jsp?oid=7172726


[24]崔建霞《婚姻行政登记暇疵的法律后果》//www.dffy.com


[25]王礼仁《建立人事诉讼制度之我见》，《法律适用》，2002年第10期，第47——50页。


[26]所谓认诺，就是对他人主张的诉讼请求的承认。具体说，是指被告方承认原告所提出的诉讼请求部分或全部为完全正当的诉讼上的一种承诺。


[27] 高凤仙《亲属法理论与实务》，台湾五南图书有限公司,中华民国89年8月二版一刷184页。


[28] 高凤仙《亲属法理论与实务》，台湾五南图书有限公司,中华民国89年8月二版一刷，第185页。

 湖北省宜昌市中级人民法院  王礼仁