保险合同成立与说明义务修改的主要问题（上）

一、保险合同成立中的有关问题

　（一）关于保险合同成立的时间

　保险合同是一种诺成性的合同，而不是实践性的合同，从一般意义上讲，协议主要条款达成合同即告成立，成立意味着合同的生效。

　1．关于保险合同达成的时间如何认识

　一般认为，保险条款达成合同即成立。但保险的特殊性表现在很多基层保险的代办人、代理人具体操作保险代办事宜，并不是保险公司直接打印签字就算合同成立。对于保险公司来讲，尽管是格式合同，但几十万件的保险合同不可能拿来以后马上批，必须一件件审核。一般规定有一周的时间审核，这一过程是行业管理的需要。

　有时承诺是合同成立的时间。对保险公司来讲，承诺就是盖了章还要将保险单送给投保人，通常情况下，盖章的时间和给投保人的时间应该是一致的，应该是当天送达的。因此，在保险人签发保单的时候，才是保险合同生效的时间。但如投保人已交了保费，按照保险法修订草案第十五条第三款的规定：“依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对保险合同的效力约定附条件或者附期限。”其实，该规定应准确表述为“对保险合同的生效”附条件和期限。草案未规定约定不明或者有争议时该怎么办，依合同法第四十一条及保险法第三十一条的规定，应作对投保人有利的解释。

2．如果收了保费七天以后才签发保单，七天之内出了保险事故怎么处理

按照保险公司的惯例，在这期间接受保费开收据时要有一个条款注明：在此期间发生保险事故，保险公司承担保险责任。但实践中也常有一个续保期或缓冲期，只要在一定期间内继续投保，保险公司是要承担保险责任的。法律并没有明确规定上述两种情况，应当主要交由双方在条文中约定。实务中，按保险行业的习惯、惯例常常会发生争议，而因缺乏依据，投保人难以得到支持，故需要在实践中加以细化，一要靠合同条款约定，二要靠司法政策规定，三要靠保险行业的最大诚信保障。

　3．保险公司应当设置一个赔付率

　保险公司以所有投保人保险费的集合用于承担保险责任，不论何种保险，既然是保险公司开发、销售的保险产品，应当由保险公司尽量承担保险责任，而不是找理由免责。所以，保险公司设置一个合理的赔付率是必要的，同时应当践行自己对保险对方的承诺，以及法律规定的基本原则。

　（二）交纳保费对合同成立和有效的影响

　如何正确认识草案第十六条关于“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任”的规定？该条结论不应是“开始承担保险责任”，而是“开始起算保险责任期间”。具体包括以下几种情形需要探讨和论证：

　1．关于对保险合同成立的影响

　投保人即使不交保费，只要双方达成合意，保险合同也依法成立。当然在保险领域一般都是先交保费，不允许拖欠，投保人先交纳保费后享受保险的保障。但保险费不是绝对地不允许拖欠，如对于长期投保人，或者先行签订保险合同（签发保单），尽管投保人拖欠保费，而保险公司并未予以及时解除的情形，应以保险合同实际成立并已生效认定，而不能因拖欠保费认定保险合同不成立，除非保险公司不签发保单或者及时收回保单。

　2．保费交纳对合同成立和有效的影响

　签订保险合同常见有下列情形：一是约定事后交纳保费；二是约定不交保费不承担责任，交了保费承担责任；三是保险事故发生以后再交纳保费就不再承担责任。以上三种约定本来没有什么大问题，在这三种情况下重点要考虑是否单方构成根本性违约，如果构成，这个合同是否有继续履行的必要，如果有履行的必要应该让构成违约的一方承担违约责任，然后继续履行合同；如果合同已经到了解除或者终结的界限，没有必要再继续履行，那么一方承担违约责任另一方提出解除合同的请求，这个合同可以解除。如果保险合同中约定明确的，应依合同约定办理，如果保险合同没有约定或者约定不明确的，则应依草案第三十一条作出对投保人有利的解释。

　一般情况下，拖欠保费的一方在发生了保险事故以后会主动交纳保费，然后再申报保险事故，打一个时间差。有必要在保险合同中明确约定，不交保费或被发现事后补交保费的，保险公司不承担保险责任。但草案第十八条第四款规定：“投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。”根据此条能否推论出投保人欠交保费或者事后补交保费属于“故意不履行如实告知义务”或者存在欺诈等重大过错，足以导致保险公司免责？理论上、立法上并无定论，司法实践中亦难作出对保险公司有利的解释或裁判。

二、保险费的交纳对保险责任的影响

　1．不交纳保险费，保险公司是否承担保险责任

　不交保费不承担保险责任在一般意义上讲是正确的。但即使合同约定不交保费不承担责任，应当厘清保险公司为什么要签发保险单。我们知道，合同有效成立的前提实际上最根本的就是保险单的签发。故在特别约定条款应当明确，尽管签发保单，如果不交保费，保险公司的保险责任期间不开始起算，即如草案第十六条所规定，否则，保险公司不能以此作为免责事由。所以，关键要看条件和期限的指向是否明确。

　2．保险公司同时承担的社会责任要比一般的企业经营管理中的社会责任更重要

　设立保险公司比一般的民事主体追求利益最大化的宗旨是有区别的，这是保险公司与一般商业领域的经营型公司的区别所在。保险公司是社会正常运行、正常发展的稳定器之一，所以，保险公司的社会责任要强于其他的经营型公司的责任和义务。在有争议的情况下，应由保险公司承担责任，让保险人免责显然不妥。

　3．投保人交纳了部分保费是按比例赔偿还是全部赔偿

　如果投保人只交了一部分保费，按照合同法的规定，剩下的一部分，保险公司既可以要求投保人继续交纳，投保人亦可以继续完成其保险费的缴付义务。发生保险事故以后，保险公司可能以没有交纳保费为由不予赔偿，或只能赔偿一部分，或按照比例赔偿。该问题首先应在保险条款中写清楚，但只是笼统地写不交保费就不承担责任有强加于人的嫌疑。应当明确约定：不交保费绝对不承担保险责任；欠交部分保费的，按实际交纳的比例承担保险责任；对欠交保费由保险公司虚开发票或接受欠条的，应按拖欠保费的债权债务关系对待，保险公司应承担主要保险责任，投保人承担次要责任。

　4．是否可以设定被保险人其他义务

　商事活动的基本原则是鼓励交易，同时还应稳定秩序，即想方设法使矛盾不要扩大化。例如，草案第二十二条规定：“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。故意或者因重大过失未及时通知保险人，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿或者给付保险金的责任”。“及时”是指多长时间，以24小时还是3日内为准？行业规章和合同条款应予以明确。“重大过失”是指的什么程度，与故意之间的区别，应当加以界定，不然，会扩大保险公司的权利，缩小或者限制了投保人、被保险人的权利，反而形成新的不公平。

　5．当事人双方并没有约定保险费的缴付是合同生效的责任期间开始的条件

　实践中，存在直接向投保人签发保单的情形，应当认定合同已经成立并生效，如果投保人认为保费太高、履行期太长，可以依草案第十七条之规定，随时解除合同，保险公司扣除相应手续费后，应将剩余保险费退还投保人。

 最高人民法院    吴庆宝