论我国夫妻财产制

前 言

婚姻是组成家庭的前提,而家庭是组成社会的细胞,承担着繁衍人口,养老抚幼,组织社会生产和消费的各种功能。夫妻财产作为家庭实现社会职能的物质基础，其正常运转就需要法律来调整。随着个体经济的发展，夫妻作为民事主体的重要组成部分，越来越多地介入到经济活动当中来。因此，夫妻财产的相关事项须事先以夫妻财产制加以规范，以保障民事交易安全。民法典的制定已经提到日程中来，作为亲属法的重要组成部分的夫妻财产制立法仍需进一步完善。本文在吸收和借鉴前人研究成果的基础上，提出我国夫妻财产制的立法完善，以期对我国夫妻财产制的完善尽一份微薄之力。


第一章 夫妻财产制概述


第一节 夫妻财产制的概念、特征及主要类型

一、夫妻财产制的概念、特征

夫妻财产制又称婚姻财产制，它是关于夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分、债务的清偿以及婚姻解除时财产的清算等方面的法律制度。[1]从这一定义可以看出，夫妻财产制度是规范夫妻财产关系的法律制度。如何界定夫妻财产制里夫妻财产的内容具有重要意义。这里的夫妻财产既包括积极财产，同时也包括消积财产，积极财产即财产的全部，权利，消积的财产即债务，负担。同时夫妻财产既包括有形的财产，主要表现为实物，也包括无形的财产，如知识产权、股权等财产内容。这些财产随着夫妻身份的确立而确立，随着夫妻身份的消灭而消灭，夫妻财产制集身份法与财产法的特点于一身，是婚姻效力的一项重要法律内容，也是近现代家庭财产制的重心所在。[2]

夫妻财产制与民法中的一般财产关系相比,具有以下几个特点:

1、夫妻财产制的主体仅限于夫妻双方。只能以具有夫妻身份的当事人为主体，如果男女双方之间不存在合法的夫妻身份，即使双方存在同财共居的事实，其财产关系也只是一般的财产关系，如对于同居期间的财产关系则不适用该夫妻财产制。男女双方如何成为夫妻关系，我国婚姻法第八条规定“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。

取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”从该法条可以看出我国对夫妻关系采登记要件主义，即只有符合婚姻法规定的条件取得结婚证后方称为夫妻关系。在我国实践中还存在着一种例外情况即事实婚姻，对认定为事实婚姻的男女双方也按夫妻关系处理。〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）〉第五条对事实婚姻进行了界定：“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：（一）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。（二）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。对同居期间所发生的财产关系双方有协议的按协议，没有协议的起诉到法院的按一般民事案件处理，并根据照顾子女、女方的利益原则，考虑财产的实际情况和双方的过错程度，妥善分割。对同居期间为共同生产、生活而形成的债权、债务，可按共同债权、债务处理。如果一方在共同生活期间患有严重疾病未治愈的，分割财产时，应予以适当照顾，或者由另一方给予一次性的经济帮助，等等。


2、夫妻财产具有人身性和财产性的双重属性，且财产属性从属于人身属性。如果当事人之间不具有夫妻身份，也就不存在夫妻财产制。因而夫妻财产制在具有依附性的特点的同时，还具有可变性，一旦夫妻身份解除，它也就随之而消灭。


3、夫妻财产制植根于生产力发展的具体水平，受制于社会多重因素的综合作用，具有很强的民族性和历史性。[3]传统文化对一国立法的影响，18世纪的历史法学派对此有专门的著述，该派代表人物萨维尼认为，法律是“内在地、默默地起作用的力量”的产物，它深深地植根于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普通的信念、习惯和“民族的共同意识”。就像民族的语言、建筑及风俗一样，法律首先是由民族特性、“民族精神”决定的。[4]而在所有的法律中，婚姻家庭法是受一国传统文化因素影响最深的法律，历史上曾继受了大陆法系和英美法系立法传统的国家，不管这些国家是属于欧美国家，还是属于亚非的国家，在其财产法已完全是大陆法系和英美法系的产物或翻版的情况下，其有关婚姻家


家庭的立法却仍然基本保持着本民族的风格。[5]夫妻财产制作为婚姻家庭法的组成部分,在选择其财产制的形式时,就不能单纯从立法技术上考虑,而必须与一国的历史相联系起来。基于此，各国虽然理念大体一致，但适用的财产制形式却大相径庭，根本原因就在于各国传统文化的不同。


二、夫妻财产制的主要立法类型

夫妻财产制具有一定的历史性、时代性和地域性，随着社会的发展出现了多种形式,自古到今,主要出现了以下四类:1.基于夫妻一体主义的财产吸收制(吸收为夫的财产);2.基于财产共有主义的共同财产制(全部或一定种类财产的共有);3.基于夫妻别体主义的分别财产制;4.介于共同财产制与分别财产制之间,对两者折衷的一些夫妻财产制,例如剩余共同制,此种财产制目前已代表着夫妻财产制的发展方向。[6]一种夫妻财产制可以因为不适合时代要求而被淘汰甚至消失，同时，人类也可以根据需要创设一种新的夫妻财产制。


（一）按照夫妻财产制的发生根据为标准，可以分为法定财产制与约定财产制

现实生活中，因夫妻双方的情况各不相同，导致其财产关系各具特色，婚姻家庭立法不可能用一种财产制形式而规范了所有的夫妻之间的财产关系。为了充分体现夫妻之间的意思自治原则和适应婚姻共同生活特殊需要的基础上，各国亲属法和婚姻家庭法普遍采用法定财产制和约定财产制并用的立法模式。


1、法定财产制


法定财产制是婚姻当事人在婚前或婚后未订立夫妻财产协议或所订协议无效的情况下，根据法律规定当然适用的夫妻财产制形式。在法国和德国它被称为正常的夫妻财产制或补充的夫妻财产制；而在部分东欧国家如波兰、匈牙利等国和前苏联，则是惟一的夫妻财产制形式。具体选择何种财产制作为法定财产制与一个国家的历史文化传统和风俗习惯等有着密切联系，因此，国家的类型不同，适用的法定财产制也不同。如同属大陆法系的法国和德国，法国适用共同财产制作为法定财产制，而德国则实行婚姻财产增值共有制作为法定财产制。为了实现夫妻关系法的基本原则，更好地保护夫妻的财产利益，一些国家和地区根据法定财产制适用原因的不同，将法定财产制分为通常的法定财产制和非常的法定财产制。如瑞士民法典、我国台湾地区的亲属法都采用这种立法例。


①通常法定财产制


通常法定财产制是指没有财产约定或者财产约定无效的情况下，当然适用的夫妻财产制。它与约定财产制相对应，是法定财产制的常态和主要形式。


②非常法定财产制


非常法定财产制是指夫妻在婚姻关系存续中，因发生特定事由，适用通常法定财产制或约定财产制难以维持正常的夫妻财产关系时，依据法律的规定或经夫妻一方（或夫妻的债权人）的申请由法院宣告，终止原来的财产制而适用分别财产制。设立非常法定财产制的目的在于保护婚姻一方的利益和第三人的利益以及维护交易安全。


非常的法定财产制又分为当然的非常财产制和宣告的非常财产制。当然的非常财产制是指因发生法定事由，无须夫妻双方或者债权人申请及法院宣告，依法当然采用分别财产制。适用当然非常财产制的法定事由通常是夫妻一方被宣告破产，夫妻财产依法而分离，以免侵害夫妻他方和债权人的利益，这一规定对我国的夫妻财产制立法具有一定的借鉴作用，这一点将在后面的论述中提到，这里就不再赘述。宣告的非常财产制，是指经夫妻一方或者债权人依据法定事由提出申请，经法院宣告后而采用的分别财产制。对于宣告的事由，各国法律规定各不相同，但大体上有以下几种：夫妻分居，夫妻一方不承担家庭生活费用，夫妻一方对共同财产的管理不当或滥用管理权等等。这一点对对我国的夫妻财产制立法亦具有一定的借鉴作用，我将在后面的论述中提到，这里亦不再赘述。


2、约定财产制


约定财产制是婚姻当事人按照法律的规定，通过协议的方式确定使用的夫妻财产制形式。约定夫妻财产制是夫妻双方根据自身的财产状况和利益需求，依法选择的排除法定夫妻财产制适用的夫妻财产制形式。约定财产制是夫妻人格独立、家庭地位平等的体现，因此这种立法例得到了大多数国家的肯定，具有较高的法律地位。


夫妻双方对夫妻财产内容达成的协议，不仅与当事人的利益休戚相关，而且可能会影响到第三人的利益，甚至会影响到商品的流转和交易的安全。因此各国根据自身的经济条件和法律文化建立了适合本国国情的约定财产制。根据各国法律对夫妻财产约定的范围是否受限制来看，又包括两种：自由式的夫妻财产制约定形式和选择式的夫妻财产制约定形式。


自由式的夫妻财产制约定形式是指法律未设定具体的夫妻财产制类型，财产协议的内容完全由当事人自由协商，只要内容合法且不违反一般契约的禁止性规定，法律就予以承认。虽然自由式的约定财产制充分体现了私法自制和契约自由，但由于现实的夫妻财产关系种类繁多，当事人约定千奇百怪，不仅当事人自已难已把握就是司法机关也难以很好地把握，因此有可能侵害当事人一方或者第三人的利益。而选择性的夫妻财产制约定形式，是指法律明确规定可供选择的约定财产制形式以及约定不得抵触的情形，当事人只能在法律规定的范围内进行选择。这种约定形式由于当事人选择后的权利义务关系、对内、对外效力等均已预先指明，因而无论是对于婚姻当事人还是司法机关以及与之交易的第三人，优点都是显见的。这一财产约定形式为世界绝大多数国家或地区的夫妻财产立法所采用。


在世界大多数国家的夫妻财产立法中，法定财产制与约定财产制是同时并存的。约定财产制体现了当事人的意思自治，而法定财产制则体现了法律对当事人的利益和维护。正如戴东雄所言“法定财产制，乃众多立法专家，以其卓越之立法技术，集思广益所制定的。此制度对夫妻来说，应该是最客观公平的，而又能信赖可行的制度”。


（二）按照夫妻财产制的内容不同，可以分为妆奁制、吸收财产制、统一财产制、联合财产制、共同财产制、分别财产制


1、妆奁制


妆奁制又称嫁资制，它是指妇女因结婚而带往夫家的财产。最初嫁资是女方对男方的婚姻赠与，到了帝政时代则演变为女方带到夫家补助家用的财产，而不再具有赠与的性质。我国自古就有女子出嫁赠送妆奁的习惯，我国现在的姻姻法把这视为女方的婚前财产，属于女方个人所有。


2、吸收财产制


吸收财产制，又称财产并吞制，是指婚姻成立后，妻子原有的财产及婚后财产均归于夫，只是在婚姻关系结束时，夫才将妻的婚前财产返还妻家。这种财产制的立法是基于夫妻一体主义，妻的人格于婚后被夫所吸收，从而有违男女的平等，已遭到了摒弃。


3、统一财产制


统一财产制是指在婚姻成立后，妻将其全部财产的所有权转移给夫，仅保留返还请求权，在婚姻关系终止时将妻的婚前财产或折价金额返还。统一财产制同样是建立在夫妻一体主义之上的，虽较吸收主义有所进步但在不承认夫权、家长权的当今社会已无存在的价值。


4、联合财产制


联合财产制又称管理共同制。以财产分离（所有权）、财产结合（管理权）与财产维持为其理论基础。[7]是指婚后夫妻的婚前财产和婚后所得财产仍归各自所有，除特有财产外，夫妻财产联合在一起，交由夫管理。从这一财产制的运作来看，一方面它赋予夫管理、收益妻子财产的权利。另一方面由夫负责家庭生活费用和财产管理费用，妻子以财产的收益承担了对家庭的经济责任，不必再负担家庭费用，在理论上具有一定的公平性。但这种财产制较适合上层阶级社会，而“法不应为少数人之利益而制定”[8]二战后陆续被各国所废除。我国台湾地区虽然形式上采用了联合财产制，但实质上类似于婚姻财产增值共有制。


5、分别财产制


分别财产制是指夫妻双方对婚前和婚后所得财产归各自所有，并各自享有独立的所有权、管理权、使用权和处分权，分别对自已的债务承担责任的夫妻财产制形式。分别财产制是建立在夫妻别体主义的基础之上的，彼此之间没有婚前婚后财产之分，也无所谓的个人财产，婚姻共同生活所生费用由夫和妻共同分担。分别财产制虽然体现了男女在家庭中的


地位平等，保证了已婚妇女的独立财产权，但另一方面也存在着不足。在实际生活中男女虽然形式上平等了，但妇女在就业机会和经济收入上普遍较男子低，因而双方拥有的财产数量实际上是有较大差距的，同时女子在社会中还承担着家庭生活等方面较多的义务，如果完全采用分别财产制则造成实际上的不平等。


6、共同财产制


共同财产制，即夫妻的全部或部分财产归双方共同所有，按共同共有的原则行使各种有关权利，承担有关义务。


共同财产制依其共同财产的构成范围不同，大致又可分为一般共同制、婚后所得共同制、动产及所得共同制、婚后劳动所得共同制等。


（1）一般共同制。是指夫妻婚前婚后财产及所得，除了法律另有规定的除外，均属于夫妻共同所有。在这一财产制下，属于夫妻的共同财产的范围是最为广泛的，只要夫妻之间存在婚婚事实，就可以成为全部夫妻财产的共同共有人。


（2）婚后所得共同制。即夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻双方共同所有，但法律另有规定的除外。这一财产制为当今大多数国家所采用，我国也采用这一财产制为法定财产制。


（3）动产及所得共同制。即夫妻婚前的动产及婚后所得的财产为夫妻共有的财产制。史尚宽先生认为，这种共同财产制不外乎“以动产与不动产为是否共同财产标准之一，如双方之动产与不动产相去悬殊，则双方带入之财产亦相去悬殊，未免失平，故三种共同财产制之中此种似不可用。”[9]


（4）婚后劳动所得共同制，即夫妻在婚姻关系存续期间一方或双方劳动所得和从事经营活动所得，以及其他形式的劳动报酬所得的财产归夫妻双方共同所有，非劳动所得如继承、接受赠与等非劳动所得归所得者个人所有。


此外，夫妻财产制根据不同的标准还可分为不同的类型：如按照夫妻财产制的适用情况为标准分为普通的夫妻财产制与非常的夫妻财产制；按照夫妻财产制所涉及的夫妻财产的范围为标准分为个人特有财产制与共同财产制；共同财产制与分别财产制折衷的财产制，有的称为所得参与制，有的称为净益共同制或剩余共同制、婚姻财产增值共有制等等，这里就不一一介绍了。


第二章 中外夫妻财产制的历史变迁及理想形态


按照历史的进程，夫妻财产制立法亦经历了三种形态，即封建法的财产并吞制、统一财产制及管理共通制，市民法的分别财产制，社会法性质的共同财产制。从这一历史脉络可以看出夫妻财产制的发展方向，对我国今后的立法有指导作用。


第一节 封建社会里的夫妻财产制


在封建专制主义社会，私法亦打上了专制的烙印，支配、服从是其主要特点，因此反映在夫妻财产制立法上亦体现了该特征。在国外，依其内容变化，大致可分为三种：财产并吞制、统一财产制及管理共通制。实际上，财产并吞制并不是一种严格的财产制，妻之财产完全为夫所吸收，勉强称之。此财产制在自由婚姻取代严格婚姻之后，于罗马法上已不再被采用，取而代之的是以分另财产制为主体的嫁资制。财产并吞制从罗马法上消失，而竟被11世纪以后的英国所采用。[10]随后出现的统一财产制，即妻于婚姻后将其全部财产移转给其夫，而于婚姻消除之际，返还妻之财产。与前述之财产并吞制相较，应属于较进步的制度。出现在中世纪日耳曼的管理共通制，即夫妻对自已之财产各自保有独立之所有权，但夫对妻之财产有管理、收益、使用之权利。此制度于11世纪以后，一度没落，


而于近世再度崛起。经德国立法者加以改良，而成为德国民法典的法定财产制。


家族社会的变革，虽较政治社会或经济社会为缓，但仍能看出其中的变化。随着


时代的进步、社会的演变夫权逐渐得到削弱，此从上述三种夫妻财产制的内容的变化可以看出。“盖在夫权极为强大的时代，始有财产并吞制的存在。到了统一财产制时，夫只能于婚姻中拥有妻之财产之所有权，于婚姻解消之际，仍须负返还妻之财产的原本价格之义务。从夫对于妻之财产之权利之变小，可知夫权不似财产并吞制时代那样地强大。而管理共通制比统一财产制更进一步地缩减夫对于妻之财产之权利。”[11]此外，也可以看出虽在夫权极为强大的封建社会，夫妻财产制立法亦朝着男女平等的理想目标进化。


上述是国外封建社会有关夫妻财产制的类型，下面来看看我国封建社会有关夫妻财产制的立法。在我国古代，“在中国法律近代化之前，调整婚姻家庭关系的礼与法是以家为本位而不是以个人为本位的，夫妻财产关系也不例外。全家共有财产与夫妻共有财产混同，财产问题上夫权、父权和家长权三位一体，妻在财产关系上依附于夫，配偶之间并无有关财产的权利义务观念；凡此种种，都是中国古代的夫妻一体主义在财产制方面的具体表现，它们在传统的中华法系的法律规定和法律文化中影响是极为深远的。”[12]


第二节 近代社会的夫妻财产制


如果说，支配与服从是封建法的理念，而近代法的理念则是自由与平等。人人有了自由、独立的人格，不受他人的支配与干涉。代表这种理念的分别财产制应运而生。在财产所有权归属上，分别财产制完全贯彻市民法的所有权不可侵犯之原则，体现了夫妻别体主义。在这一财产制之下并未否定夫妻间的伦理关系，在分别财产制下，夫妻也有互相扶助的义务。由此看出，“分别财产制是合理主义之所产，其对于夫妻财产关系之处理，正符合市民法之自由、平等、独立之理念，故称其为市民社会之典型的夫妻财产制。”[13]对于分别财产制的发源地，众说纷纭，有人认为起源于罗马法中的自由婚姻时，又有学者认为苏俄从18世纪以后到1926年之前是采夫妻别产主义，就当时社会而言是极为先进的。但苏俄另一方面又承认家父长制，妻对自已财产的自由处分权颇受限，实际上已失去了夫妻别产的本来意义。


正确而言，分别财产制的发源地应属英国。在早期的英国，不以家族，而以个人为法律上之单位，此种思想使得英国一直拒绝共同财产制之采用，而为19世纪采取分别财产制立下了基础。


在资本主议国家中，除了法国法系诸国外，大多数国家对夫妻财产关系皆采分别所有，分别管理之原则。如前所述，家族社会的变化较之政治经济社会为慢，西欧社会自18世纪已进入市民社会，但直至20世纪分别财产制才被逐渐采用。


在我国由于封建社会漫长，近代历史相对较短，近代关于夫妻财产制的立法主要从清未到民国时期。随着清末开始的修律活动把以自由平等为价值的西方市民社会法律观引入中国近代社会，新的法律以权利义务取代了过去的禁与罚，中国妇女也开始以权利享有者的姿态出现在中国的制定法中。从清末的《大清民律草案》到民初的《民国民律草案》再到南京国民政府的《民国民法典》，中国的夫妻财产制度在吸收外来文化制度方面展现了一个越来越开放的姿态，同时一种坚持传达室统的执着态度也始终贯穿其中。随着法制近代化过程的加深，夫妻财产制度也日渐完备，同时妇女的权利也得到了一步步的提升。但是夫妻财产制至《民国民法典》依旧采联合财产制。另一方面从这三个法案来看，夫妻财产制度在民法亲属编中所占比例日益增加：《大清民草》3%，《民国民草》7%，到《民国民法典》竟达到32%，占了近三分之一。


第三节 现代社会的夫妻财产制


20世纪以后，具有社会法性质的夫妻财产制风行世界。1920年瑞典的所得参与制，1926年的苏俄的所得共同制，，1957年的西德的剩余共同制，1965年的法国的所得共同制，1964年的英国的《已婚妇人财产法》及1962年、1976年、1979年的瑞士夫妻财产制修正草案之自已管理制及所得财产分配制等都具有社会法、保护法之性质。这里所得共同制是以共同财产为基本形态外，其余如剩余共同制或所得参与制等都是采分别财产制与共同财产制的复合形态。从社会发展的角度来看，这种复合形态的财产制应是现代化的制度，符合社会发展的要求。


我国现行的夫妻财产制是仿照苏俄立法之规定而确立的所得共同制，意在保护家庭主妇之权益。共同财产制拥护者认为采取分别财产制只能达到形式上的男女平等，只有共同财产制才能达到实质上的平等。这也是基于我国目前妇女在社会中的经济能力较男性还是占弱势而考虑的。


第三章 中外有关夫妻财产制立法的概况和比较


婚姻家庭关系中的夫妻财产制立法属于一国固有法的范畴。而在国家的相互交往过程中增进了趋同性。但由于不同国家之间的历史、文化、传统的不同，导致了各国有关夫妻财产立法呈现出了不同的特色，从而为我们进行比较研究提供了依据。下面将对我国以及大陆法系的法国和德国、英美法系的英国和美国的夫妻财产制立法进行介绍、比较。


第一节 我国有关夫妻财产制的立法


我国并未制定统一的民法典，有关夫妻财产的立法散见于一系列的法律规范中，这些规范主要包括：


1、宪法。宪法作为我国的根本大法，主要规定了制定其它法律的原则，它规定了男女平等作为调整夫妻财产关系的依据和保障。


2、法律。法律是指由全国人大及其委员会制定的规范性文件，在这些文件中，涉及调整夫妻财产关系的法律具体可分为三类：


（1）构成独立法律部门的民事基本法。这主要是指《中华人民共和国民法通则》。 婚姻家庭法中调整的人身关系和财产关系正是民法通则所调整的范围。因此，《民法通则》的颁行，一方面结束了婚姻法学界长期存在的婚姻家庭法究竟是独立的法律部门还是民法组成部分的争论；另一方面又正式宣告了婚姻家庭法向民法的回归，确立了婚姻家庭法作为民事法律组成部分的法律地位。[14]


（2）调整婚姻家庭关系的专门性法律。即《中华人民共和国婚姻法》。该法于1980年9月10日通过后，又于2001年4月进行了修正。它将夫妻财产制的有关内容规定在了第三章“家庭关系”中，另外在第四章“离婚”、第五章“救助措施与法律责任”两章中也涉及到部分内容。


（3）属于社会法性质的法律。这主要指《中华人民共和国妇女权益保障法》。这部法以专门的篇章规定了妇女的权益，同时又对已婚和离婚妇女的财产权益作出了特别规定。对妇女在宅基地、住房等方面作出了保护性的规定，这些规定，不仅及时补充了我国婚姻法对妇女财产权益规定的不足，而且对司法实践处理夫妻财产问题提供了充分的依据。


（4）其他民事法律。这里主要是指《中华人民共和国继承法》，它对配偶一方死亡而终止夫妻财产制时，夫妻财产的分割、债务的清偿等问题的处理提供了法律依据。


3、最高人民法院所作的司法解释。由于婚姻家庭问题纷繁复杂，而婚姻法又规定的过于原则，因此最高院的司法解释对审判实践具有重要的指导作用。从其内容来看，这些司法解释又分为两类：


（1）对适用新的婚姻法系统的司法解释。该解释分别以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》（一）和（二）出现，解释（一）中部分条款涉及到了夫妻财产关系问题，而解释（二）则以规范夫妻财产为重点，对夫妻财产分割和债权债务问题的处理作出了明确规定。


（2）对当前一些重要案件如何具体应用的解释。这主要包括《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》、《关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》等。对夫妻财产分割、债务清偿等问题作出了具有可操作性的规定。


4、我国缔结和参加的国际条约。目前，有关夫妻财产制方面的国际公约主要有1978年海牙国际私法会议制定的《海牙夫妻财产制法律适用公约》，该公约的目的主要在于统一各国在夫妻财产制法律适用方面的冲突。[15]我国目前尚未加入该公约，但随着涉外婚姻的增多，将不可避免地涉及到夫妻财产制的法律适用问题，而我国婚姻法对此没有作出任何规定，司法解释虽有所涉及但不完善，因此，我国有必要及时加入该公约，为审理涉外婚姻案件关于夫妻财产适用问题提供依据。


第二节 大陆法系的法国和德国的夫妻财产制立法


大陆法系以法国和德国为典型，其夫妻财产制立法均采用法典主义，夫妻财产立法作为民法典的一个组成部分，但两国对其编制的方法不同。


一、法国的夫妻财产制立法


1804年制定的《法国民法典》以人法和物法为核心，将法典分为三卷，第一卷为人法，第二、三卷均为物法，包括财产以及所有权的各种变更、取得财产的各种方式，这种编制方法被称为罗马式的编制法。


在《法国民法典》中，夫妻财产制单列一编，规定在第三卷“取得财产的各种方式”的第五编“夫妻财产契约与夫妻财产制”中，而有关婚姻家庭制度中属于人身关系的内容则规定在第一卷人法部分。[16]该民法典以四章134个条文对夫妻财产制作出了全面、系统的规定。[17]第一章“通则”，规定了夫妻财产制的一般性规则，内容包括夫妻财产协议不得违反的规则、为健在的配偶设定的权利及行使、夫妻财产制类型的选择、财产协议的形式、效力和变更以及夫妻财产选择适用的法律等；第二章“共同财产制”，分为法定的共同财产制与约定的共同财产制两部分，并分别对两种共同财产制下夫妻共同财产的范围、双方的权利义务、责任及共同财产制的解除等问题作出了规定；第三章“分别财产制”，规定了这一财产制下夫妻对财产的权利、债务的负担、家庭生活费用的分担方式、婚姻关系终止时财产的清算等；第四章“夫妻分享婚后取得的共同财产的财产制”该章规定了这一财产制的含义、夫妻的权利、原有财产与最后财产范围、计算方式、婚姻关系终止时财产增值的分配等。


《法国民法典》颁布至今已有近二百年的历史了，期间许多条款发生了变化，但整部法典的实质性内容及风格却始终保持不变。


二、德国的夫妻财产制立法


《德国民法典》与《法国民法典》不同，它分为五编：总则、债法、物权法、亲属法和继承法，被称为德国式的编制方法。其将夫妻财产制的内容规定在第四编“亲属法”的“婚姻”一章中，这一章在第六节规定“婚姻财产权”共计145个条文，三个目。第一目规定了法定财产权，规定了德国的法定财产制为婚姻财产增值共有制，并对这一财产制的范围、婚姻双方对财产的权利、权利的限制、婚姻关系终止时婚姻财产增值补偿方式等作了明确规定；第二目为约定财产制。在这一目中对约定财产制规定的非常详尽。共计150个条文，三个分目，其中第三分目又分为五个亚分目。第一分目规定了一般规定，明确了婚姻双方有自由选择婚姻财产制的权利、选择财产制类型应受的限制、限制行为能力人和无行为能力人订立财产合同的要求、婚姻合同对第三人的效力等；第二分目规定了分别财产，只有一个条文，规定“夫妻双方排除法定财产制，或其废止法定财产制的，发生分别财产，婚姻合同另有规定的除外。净益的结算或供给的结算被排除，或共同财产关系被废止的，适用相同规定。第三分目是“共同财产关系”，内容包括一般规定、由丈夫或由妻子管理共有财产、婚姻双方共同管理共有财产、共有财产的分割、延续的婚姻财产共有制等。第三目是“婚姻财产制登记簿”，规定了办理财产登记的管辖法院、申请的提出、申请的要件、登记的公告、登记薄的查阅等。


《德国民法典》颁布至今，已有一百多年的历史，“尽管《德国民法典》公布之后，社会经济条件发生了巨大的变化，但是该法典的条文在很大程度上仍保持了1900年生效时的样子。然而有一个重要的例外，这就是自从第二次世界大战以来，公布了各种各样的立法文件，对民法典第四编亲属法进行了重大的修改”[18]就夫妻财产制部分而言，“该法最重要的一项改革是建立了一种新的关于婚姻财产的法定财产制，即婚后取得的财产归夫妻双方共同享有，经济地位较弱的一方据此可以享有婚姻财产增值补偿权”[19]。


第三节 英美法系的英国和美国的夫妻财产制立法


英美法系，又称普通法系，以英国和美国为代表，这两个国家关于夫妻财产制的立法主要以单行法的形式同时辅以大量的司法判例。


一、英国有关夫妻财产制的立法主要以两种形式出现：


1、判例法。判例法由普通法和衡平法两部分组成。这里所说的普通法“是指11世纪威廉征服不列颠以后，从御前会议中分设出王室法院，实行巡回审判制度，巡回法官回到伦敦，集中在威期敏期特办理案件时，经过互相磋商，使各地分散的习惯法冶于一炉，逐渐形成为一种普遍适用于全国的法律体系”[20]而衡平法“不是指一些关于公平的格言，而是实体法的一部分，它是由特殊的法院即衡平法法院通过判决发展起来的”[21]判例法以“遵循先例”为原则,它在处理夫妻财产关系方面所创立的一系列规则,已成为议会立法和修改法律的依据。


2、制定法。在有关夫妻财产立法方面，英国主要采用单行法的立法形式，而非如大陆法系国家采用的法典形式。这些单行法规历史跨度很长，但除了被修改或为新法取代外，仍然可以在司法实践中被运用。


从法律效力上讲，制定法的效力要大于判例法，但另一方面“英国法律体系的基础仍是判例法。大量的法律规则，都包含在无以计数的判例之中。因此，不仅法律工作者不能离开判例法，即使是制定法，也不能脱离判例法而单独存在，因为许多制定法仅仅是判例法的原则成文化而已，所以制定法的内容要靠判例法来补充，制定法的运用也要依靠对相关判例的解释和适用”[22]。英国的婚姻家庭法对不少国家特别是对英联邦的国家和美国有很大的影响，对我国香港地区婚姻家庭法的影响也十分明显。[23]


二、美国的夫妻财产制立法


美国的婚姻家庭法受继受法影响比较明显，在原殖民时代受法国和西班牙法律的影响，而在独立后许多州的婚姻家庭法都是以英国法为其主要的渊源。所以“从法律的编制方法看，美国早期的家庭法受英国普通法的影响，制定法与判例法并列，但是在现代，制定法已取代了判例法的地位，成为家庭法的主要构成部分。各州的家庭立法构建了家庭法的结构、体系、重要制度和基本内容，可以说，美国的家庭法是由一系列的单行法规构成的。司法判例虽然仍是家庭法的重要组成部分，但只是对各州已有的规范予以完善或是对尚未规范但需要解决的问题予以补充”[24]


美国属于联邦制国家，其立法权除联邦外，各州都有立法权。而婚姻家庭法属于各州立法范畴，但近年来，联邦立法也开始涉足婚姻家庭法领域，并颁布了一些单行法规。关于司法判例，它的情形是这样的“联邦法院及各州法院对法律实践中有争议的问题作出的解释或新的规定，或者在法无明文规定的情况下，根据公平救济的方法作出的判决，都是家庭法的重要渊源。在家庭法中，很多问题难以作出统一一致的规定，如子女由谁抚养，财产具体如何分割，什么情况属于婚姻关系破裂，因此大多数州只对家庭法作出纲领性规定；法官在审理案件时，根据个案的具体情况，依照法律确定的原则，综合考虑，作出判决。当然，每个法官对家庭法问题的解释都必须遵循该州法律的相关规定。联邦法院审理各州婚姻法律关系中涉及宪法的案件，其判例对各州的立法和司法有指导性意议”。[25]


第四节 中外有关夫妻财产制立法的比较


通过对我国与大陆法系与英美法系有关国家夫妻财产制立法的比较,可以看出我国夫妻财产制立法与这些国家在立法模式、立法内容、立法技术、语言风格等方面存在显著的差异，究其原因，主要存在以下几个方面：


1、历史文化的差异是造成中外夫妻财产制立法差别的本质


比较法学家茨威格特和克茨曾说过“一部民法典编篡的特点根本上是由它所赖以产生的特定历史条件决定的”[26]法国和德国虽然都采用法典法主义，但在法典编纂的过程中，由于国情的差异，故采用了不同的法典编纂模式和体系结构，当然也体现在夫妻财产制立法上。“对于刚从封建主义过来的法国来说，对于饱受封建专制对人的压抑和对人的尊严的漠视的法国人来说，民法典单设人法，并将其放在第一编确实具有宣示的意义，体现了立法者致力于人类新生的强烈希冀”[27]因此，法国采用了罗马法的二分法模式，将婚姻家庭关系中的人身关系和财产关系分别规定在不同的编章中。夫妻财产制的内容则本着尊重传统的理念，以具有日耳曼民族传统的共同财产制为主要规范对象，确定为法定财产制形式，并一直沿用至今。而吸纳自其他民族的财产形式，只作为约定财产制的一种，由当事人选择适用。[28]而德国的法典编纂是在法学理论充分发展、不同学派争论下通过继受罗马法完成的。“德国对罗马法的继受，必然以追求全面为基本目标，以保证从罗马法文本中得到最为全面的规范援引。这样，它很自然地选择罗马诸法典中最具有全面性特征的文本为主要的继受对象：这就是《学说汇篡》——它的希腊名是《潘德克吞》”[29]因此，婚姻家庭中的一般性规定放在总则部分，婚姻家庭法作为单独的一编。德国的夫妻财产制立法其继受痕迹比较明显，最初采用中世纪日耳曼的管理共同制（又称联合财产制）为法定财产制，后又采用分别财产制，又因为分别财产制不能有效地保护从事家事一方的利益而改采用婚姻财产增值共有制。


对于采用单行法的英国，司法实践中，法官习惯从先例法理中寻找类似的案例。虽然英国的夫妻财产制曾受过罗马法的影响，但由于存在一个统一的强有力的司法体系，其处理夫妻财产案件时，遵循先例的法律传统得到了保持。“英国的法律技术热衷于精细而现实地探究生活问题，并倾向于在具体的历史关系中处理这些问题，而不是系统或抽象地思考它们”[30]。在美国由于受其政治组织的形式作用，其夫妻财产制立法即有联邦法又有州法，在一国之内两种法系并存，即有普通法系的传统，又具有民法法系的特色。


我国的夫妻财产制立法基本上是继受法的产物，但在继受过程中，由于受历史文化传统中重身份，轻财产观念的影响，“有关婚姻家庭中的利益关系、财产关系的规范或空缺或简略带过”[31]因此，我国夫妻财产制立法有相当多的内容要靠司法解释来补充。此外，我国夫妻财产制立法并没有规定在统一的民法典中，因此呈现出单行法的特点。


2、立法理念的不同导致了夫妻财产立法不同的规范模式


法律的规范模式是指采用什么方式来对立法的内容进行安排和设计。采用什么样的模式来规范法律，立法者的立法理念最终起着决定性的作用。


大陆法系的国家受理性主义的影响，崇尚法典的编篡，认为“一种理性的社会生活秩序的基础，或许可以通过一种全面的法律规则的新秩序予以有目的奠定”[32] 在这一理念的指导下，大陆法系有关夫妻财产的立法都是以法典化的形式出现，内容规定上则采用从一般到个别的演绎推理形式，不仅具有较强的逻辑性、体系性，而且条文完备，表述清晰。


英美法系国家主要受经验主义的影响，正如英国大法官霍姆期所言“法律的生命不是逻辑而是经验”，他们非常重视判例法的作用。他们在审判实践中采用归纳法，重视经验性、历史传统性，而不重视体系性、逻辑性。


我国对待立法历来缺乏明确的理念，指导立法的思想往往随着形式的变化而变化。在实践中通行的，即不是大陆法系的理性主义也不是英美法系的经验主义，而是一种实用主义。④[33]体现在夫妻财产制立法上，更是重实用，轻理论，总体缺乏系统性，而条文规定又过于原则，实践操作性不强，只能靠大量的司法解释来规范。


2、中外对待婚姻和财产的不同理念决定了财产立法的不同定位


婚姻家庭法包括身份法和财产法两部分。如何平衡两者的关系，往往受其本国对待婚姻和财产理念的影响。西方国家因受婚姻是一种契约的理念的影响，“维护财产权是社会契约的首要目标，没有财产权，人身权就没有实际内容。”[34]因而在立法中更偏重对夫妻财产的立法，这不仅使法典中夫妻财产部分的条文多于身份部分，而且规定的都非常具体、详细。在采用单行立法的国家，涉及到夫妻财产立法也多于人身部分。


我国对待婚姻与财产关系上与西方国家有着截然不同的观念：认为人身关系是主要的，而财产关系是从属性的。因而立法的重点在于规范人身关系。在这种观念指引下，形式上表现为夫妻财产立法在婚姻法中所占比重较小，从内容上来看缺乏对夫妻个人特有财产的规定，对夫妻财产权利的规范也缺乏足够的重视，除对共同财产制下的权利略有规定外，其他的财产制形式下，夫妻双方应享有什么权利，承担 什么责任都没有规定，完全委诸于个人的选择与道德的调整。[35]


第四章 我国夫妻财产制目前存在的缺陷及立法完善


第一节 从体例上夫妻财产制应纳入统一的民法典


首先，婚姻家庭法是民法的重要组成部分。与民法的其他部分相比较，婚姻家庭法是相当稳定的，一旦制定，毋需频繁地更改。婚姻法中的某些制度可在法典中的总则部分作原则性的规定。再次，将婚姻家庭法规范体系纳入法典化的民法，是我国的婚姻家庭法向民法回归的必然要求。在上一个世纪，中国的婚姻家庭法或亲属法与民法的其他部分经历了始合后分的过程。中华人民共和国的两部《婚姻法》制定为单行法与当时一些社会主义国家的婚姻家庭法制定为独立的法律部门有一定的关系。1986年的《民法通则》在立法体制上结束了婚姻家庭法是独立法律部门还是民法的组成部分的争论。婚姻家庭领域的人身关系和财产关系，都属于平等主体的公民(自然人)之间的。在制定法典化的民法时将婚姻家庭法规范体系纳入其中，可以在立法模式和编制方法上实现婚姻家庭法向民法的回归。 　　　


第二节 夫妻财产制具体内容上的完善


一、构建中国特色的约定夫妻财产制


1、我国约定夫妻财产制存在的不足


2001年4月28日通过的《中华人民共和国婚姻法》在第三章“家庭关系”中较为明确地规定了夫妻共同财产、个人财产的范围和约定财产制。将夫妻财产制确立为法定财产制与约定财产制相结合，约定财产制优先的原则。


但是长期以来，我国婚姻立法只注重对财产的静态权属的确认和保护，忽视对夫妻财产制实务的调整，较少考虑夫妻财产关系的实际运作。[36]婚姻法中对约定财产制仅在第十九条中规定“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”该条文中仅规定约定财产制应当采用书面形式，夫妻有约定财产的权利，而在实践中如何运作并没有作出相应的规定。因此，实务中发生了类似的纠纷很难处理。首先，实践中，夫妻约定财产的很少。而我国的离婚率呈逐年上升的趋势，有一份最高人民法院的统计：自1979年到1999年的20年间，全国法院审理的离婚案平均每年递增9.08%；仅1999年，全国法院审理的离婚案就达119.9万件。这些离婚案中大多数涉及财产纠纷。 大量的离婚案件诉至法院后，大多数对双方离婚没有什么意见，但对夫妻财产分割上争得你死我活，不可开交，离婚案件中的财产纠纷如此之多，这与夫妻双方没有就财产问题作出约定有很大的关系，尤其是哪些是夫妻个人财产，哪些属于夫妻共同财产，争议较大。由于我国民众大多缺乏法律意识，即使少数具有法律意识的人也不愿在缔结婚姻之前对个人财产留有证据，而在婚姻存续期间约定财产的就更少。实践中婚姻存续期间财产的争议更大，更难处理，待发生纠纷后，无论是法官还是律师要对财产取证非常困难，处于强势一方往往将婚姻存续期间的财产更换为他人，如将个体经营质变为合伙经营，或者将婚姻期间购买的房屋、车辆、厂房、存款等生活、生产资料更换为别人姓名，或者将所拥有股票挂在别人名下，或者甚而出示审计结果表明企业亏损、要求另一方负担共同债务，……而当弱势一方要求分割财产时，又往往举证不能，导致了客观真实与法律真实的不统一，引发了一方当事人的不满，甚至出现了上访缠诉等一些过激行为，给法院造成了很大的压力。相反，据江苏某市一位“婚姻与人口学会”提供的一部分统计数据表明：在对一万对离婚夫妇进行调查后发现，因没有实行“婚前财产协议”的离异夫妇中，发生财产分割、争执的，占59％强；反之，进行过“婚前财产协议”而后发生离异行为的夫妇，在财产分割方面比较顺利，争执也较少，这样也避免了法庭以强制的手段予以裁决的激烈行为（据统计，在有过“婚前财产协议”的离异夫妇中，发生财产争执、矛盾的，仅占8．9％） 。由此可见，“婚前财产协议”在司法实践方面是有积极意义的。其次我国夫妻财产约定公信力差，缺少程序性的保障，大多数是在夫妻互相不信任的情况下作出的，甚至有时是在非法的情况下约定的，一旦发生纠纷后，夫妻任何一方都很难举证。再次，我国婚姻法对夫妻实行约定财产期间所负的债务的规定，不利于对一方当事人的保护。“第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。实践中第三人怎样才算知道，夫妻中一方举证证明第三人知道该约定的将很难，实践中类似的纠纷诉至法院后，除非债权人在财产约定的协议上签字后才有可能认定，否则全凭债权人的良心，即使他知道该约定也可以轻易的否定，造成夫妻一方举证不能，从而认定为夫妻一方的债务将很难，无形中侵犯了另一方的合法权益，不利于保护交易的安全。


2、我国约定财产制的完善


　 我国婚姻法仅仅规定夫妻财产约定应当采取书面形式，但如何在程序上保障其效力，我国婚姻法中并未规定。有人认为公证机关和律师机构均不了解当事人的婚姻状况，而且婚姻登记档案与财产契约公示程序属不同系统、不同机关受理，不利于利害关系人查核。[37]所以，公证机关和律师机构不宜作为公示机关。有人建议成立专门的国家机关，统一负责夫妻约定财产的管理工作。还有人建议由婚姻登记机关来充当夫妻财产登记机关的角色，这样也方便未婚男女在办理婚姻登记手续的同时一起办理公示。但是夫妻财产约定不仅仅是在婚姻缔结时约定，也可以在婚姻存续期间约定，因此我认为放在公证机关比较合适，建议立法机关赋予夫妻财产约定以公证作为强制性规定，同时对外公示，这样就能增强其证明力，也就是起到证据效力作用。如果双方协商一致变更约定全部或者部分内容需要重新公证。


如果从程序上保证了，那么实践中很多问题就会迎刃而解了。首先避免了诉讼的麻烦，因为大多数离婚案件根本不需要去法院，在民政局就可以解决，在目前司法资源比较紧张，案多人少的情况就会得到缓解。同时也减轻了当事人的诉累。其次，由于公证对外具有公示力，这样就能最大限度地保护债权人的利益，同时也保护了夫妻一方的利益，防止夫妻一方恶意举债。


二、对家事劳动的立法完善


家事劳动是指料理日常家庭事务，照顾老人和末成年子女等家庭内的劳动：台湾学者林秀雄将之简单概括为家事、育儿等家庭内劳动。我国婚姻法第40条规定。"夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照顾老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当给予补偿。"这就是我国婚姻法对有关家事劳动的经济补偿制度。


对家事劳动的价值评价随社会的进步经历着一个从无到有、从否定到肯定的过程。为适应现代社会保护弱者的时代要求，修改后的婚姻法在继续确认经济帮助的基础上进一步创立了经济补偿制度，经济补偿制度在我国尚属新生事物，但肯定家事劳动的价值乃国际趋势，并将家事劳动之评价与夫妻财产制相结合作出相应的制度设计成为各国的普遍选择。德国和英国十分重视对家庭主妇之家事劳动的评价。德国以剩余共同财产制作为法定财产制，使配偶一方在婚姻关系存续期间没有剩余或剩余较少的一方请求剩余差额半数的债权；英国通过不断修订《已婚妇女财产法》补正分别财产制的不足，又1970年的《婚姻诉讼程序及财产法》第5条规定法院与离婚判决而决定财产转移时，应考虑家事劳动之贡献；瑞士民法规定如果夫妻一方为夫妻他方财产的取得，财产的增值和财产的维持作出了贡献而未给予适当的补偿，并且在财产分割之日尚存在财产增值的，夫妻一方有权对其所做的贡献要求给予相应的补偿：日本学者更是将家事劳动与职业劳动作同等评价，并且认为夫妻对于婚姻所得具有显在的共有关系，在本质上与婚姻生活费用分担义务并无差异。可见对家事劳动的肯定及经济补偿已成为世界之共识 。沈宗灵先生认为，法的价值是指法本身具有的性质、属性。他认为，法不仅是实现一定目的的手段，同时他本身也有特定的价值。他具体阐述说：“任何社会的法，总意味着某种理性和秩序，而与非理性主义、无政府主义是对立的；现代社会的法，一般的说，总意味着某种民主、自由与平等，而与专制、独裁是对立的。”[38]。 家事劳动之评价法律在于调整一定的社会关系，而无论是授权性、义务性或是权义复合性的法律规范，潜藏于后的是法律对某种社会存在的价值判断和价值评价，或肯定或否定。经济补偿则是通过调整当一方对家事劳动有特别贡献的婚姻家庭关系来保护该方当事人的利益，从而体现着法律对家事劳动的价值肯定。


1、家事劳动之评价：经济学思考上家事劳动是指料理日常家庭事务，照顾老人和未成年子女等家庭内的劳动；本来劳动力并非商品，而只是在一定的社会条件下、一定的生产模式，亦即在资本制度经济下，被商品化。[39]因此劳动力商品，虽为商品，但非劳动的生产物。在以商品生产为基础的资本制度社会里，以私的劳动所为之生产，是商品的生产，亦即为获得利润所为之生产，而此私的劳动之生产物，须通过交换才能取得独自的社会形态，作为价值而出现。易言之，商品等于私的劳动之生产物，是因为交换而以交换价值而出现的，而价值是商品生产所固有的。于家庭内，并无商品交换关系，而家事劳动不属于社会分业之一环，亦即其为商品交换社会外之私的劳动，不具有商品交换社会之经济价值。[40]因此有相当人数的经济学家仍坚持经济原论的立场，而否定家事劳动的经济价值。所谓“家事劳动包括家事作业和家政管理，其就劳动力之再产生而言，确实是不可或缺的劳动，但其仅是个人家庭内部所为之私的劳动，因此不具有经济的价值。亦即其虽然有用，但未必即有经济价值”“因为此劳动会产生利于他人的使用价值，但亦仅止于利于家庭而已，而最重要的是其并非以商品交换为媒介，而作为社会分业的一环。本来所谓价值，是表示商品生产者的私的劳动为社会分业的一环的一种形态，因此，不属于社会分业的私的劳动，纵然极为有用，亦无法产生经济的价值。”[41]


2、对经济补偿的理解


经济补偿，又称经济求偿，是指在婚姻关系解除时一方因对家事劳动付出较多而有权向另一方要求补偿的法律制度，是继经济帮助后在离婚时的财产处理上的又一道亮丽的风景线，其构成要件为：1.适用前提只能是约定的分别财产制。根据《婚姻法》的有关规定，我国以婚后所得共同所有为法定财产制，当婚姻关系解除时一般依照共同共有的原理，按照男女平等原则进行财产分割，一般不会出现此类补偿问题；2.权利的享有须以特定义务之履行为对价。即只有一方为婚姻共同体尽了较多义务，如抚育子女、照顾老人、协助 另一方工作的情况下才有权向对方请求补偿；3.权利人只能是夫妻双方中的一方当事人。婚姻法为私法，这种补偿 请求权在于保护当事人的个人利益，是典型的私权，一般不涉及公共利益，如果当事人认为放弃这种权利不会对其基本生活造成困难法律并不强加干涉，所以当事人以外的利害关系人无权享有。4.适用时间只能在夫妻双方离婚之时，即婚姻关系解除的时候，婚姻关系存续期间不能适用经济补偿。此外，这种补偿并非离婚财产分割时的考虑因素，而是一种独立的诉讼请求权。[42]


3、经济补偿制度的完善


（1）不应仅仅界定为“夫妻书面约定婚姻关系存续期间财产归各自所有”这种情况，实际情况是，对家事劳务付出较多的一方，经济条件远不如另一方，如果仅仅界定为约定这一种情况，其实对另一方是不公平的，应把家事劳动评价纳入各种夫妻财产制类型。在此就经济补偿制度可拟规定为：夫妻一方为他方的个人财产增值、事业发展、学习深造等作出贡献已大大超过其维持家庭应尽义务的，离婚时有权请求以夫妻他方的个人财产或夫妻共同财产分割时以夫妻他方享有的财产份额，予以适当的照顾。


（2）此项规定，实践操作性差，且不说目前夫妻约定实行分别财产制的数量很少，就说实践中到底应该补偿多少，法律没有规定，法官心里也没有数，那么我们就要怀疑到底有多少人在离婚时能够现实地获得家务劳动的补偿？实际上，我所在的法院办理的离婚案件这几年就没有判过一例因家事劳动而获得补偿的。这应当是与立法者的初衷相违背的。从另一个角度来考察，如果不做如此限定，是不是就无从实行这一制度了呢？笔者认为，在夫妻共同财产制下，先按法律规定分割共同财产，然后从承担家庭劳动较少的一方所分得的财产中拿出一些作为对承担家务劳动较多的另一方的补偿，应该是可行的。


三、我国法定财产制的范围过宽，应予适当缩小


我国的法定财产制是婚后所得共有制，它所规定的夫妻共同财产范围与域外法相比较过于宽泛，不利于保护夫妻个人的财产所有权，这种立法上的滞后局面如不打破，就很难“适应司法实践的需要。因此，有必要对现行的法定夫妻财产制范围进行适当缩小。


1.夫妻一方继承或受赠的财产原则上应归个人所有


婚姻法把夫妻一方继承或受赠的财产划为夫妻共同财产，这一规定应加以修改。其理由是这类财产就其性质而言应属夫妻个人财产。这类财产是通过传来取得方式得到，传来取得的财产以原所有人的所有权为根据，以原所有人的意志为转移，如果归夫妻共同所有，就 等于改变了遗嘱或赠与合同的内容，违背了原所有人的意志。其二，与我国现行的民事法律规定相冲突。我国继承法并没有将夫妻列为共同继承人，法定继承人的两个继承顺序中，没有规定被继承人的儿媳、女婿有与配偶同时取得死者遗产所有权的资格，这种规定是符合我国国情及一般情况下被继承人的意志的。如果将一方继承的遗产规定为夫妻共同所有，显然与继承法的精神相悖。同时继承权的取得、放弃、诉讼请求均基于夫妻一方，如将该财产权利认定为夫妻共同所有必将陷入权利、责任连带的困境。其三，从世界各国的立法看，通常都将 一方婚后继承或受赠的财产划为一方所有。如《法国民法典》第1405条规定：“于举行结婚之日，由夫妻一方所有或占有的财产，或婚姻期间，由继承、赠与或遗赠而取得的财产，仍为各自所有。”我国台湾地区民法也将夫妻一方婚后继承或受赠的财产划归夫妻一方所有。另外，随着市场经济的发展，私营业主大量涌现，他们所有的财富有的数额很大，一旦发生继承或赠与，这类财产若为夫妻共同财产，容易挫伤他们创造财富的积极性。同时这一做法容易使一些人通过结婚、离婚敛富聚财，不顾双方感情基础，从而影响婚姻家庭的稳定 。


目前，无论是学术界还是实践界，对上述认识比较一致。笔者认为具体修订时将继承或受赠的财产原则上归个人所有，而将对被继承人或赠与人明确表示归夫妻共同所有的作为例外，与现行的婚姻法的规定正好相反。对继承或受赠方明确表示并实际归夫妻共同所有、占有使用的，对一方继承或受赠的财产由夫妻共同占有、使 用、管理超过一定年限的，仍应作为共同财产予以分割。


2、与人身有密切关系的财产应规定为个人财产


夫妻个人特有的财产，往往具有严格的人身性质，与个人的职业或者生活有密切联系。我国婚姻法第18条规定了四种情形为夫妻个人财产，而对其他应当归夫妻一方的财产规定不明确，使许多应当加以保护的个人特有财产被归到夫妻共同财产中去了，混淆了财产的性质。我们判断一种新类型的财产到底是个人财产还是夫妻共同财产，除了要看取得的时间外，还要看一下这类财产与夫妻一方的人身关系是否有密切联系，有则为夫妻个人财产，没有则为夫妻共同财产。通过这个标准判断，除了上面所提到的继承和受赠的财产属个人财产以外，下列财产亦应归个人财产而不是相反。一、是婚前个人所有的财产和已取得的财产权利及孳息；二是专属于个人使用的财产或个人从事职业所用的财产；三是夫妻一方通过继承、受赠所取得的财产（结婚时间较长，经双方共同经营管理、使用的和声明归夫妻双方共同所有的除外）；四、是与个人身份密切相关的奖金、奖品等；五、是个人的住房补贴、住房公积金、养老保险金、医疗保险、失业保险等；六、是夫妻一方的人身保险金，因人身伤害所获得的赔偿金、单位发给下岗工人的“买断工龄”钱等；七、是科研工作者的科研津贴及政府津贴；八、是一方创作的文稿、手稿、艺术品的设计图、草图等；上述财产都是因为一方因为某种原因获得的与其身份有密切关系的财产，理应均归个人所有。


四、应确立分居状态下的非常夫妻财产制


我国现行的《婚姻法》实际上所设立的是一般情况下所适用的普通的夫妻财产制，而无法调整非正常态下的夫妻财产关系。分居作为非常态下的婚姻关系的一种，是夫妻保留身份关系而解除共同生活义务的行为。虽然2001年修正后的婚姻法并没有确立分居制，但从实践来看离婚诉讼中涉及分居期间的财产、债务争议较大，一方在分居期间大量举债或者将收入的财产转到别人名下或者不履行家庭义务，而另一方尚无离婚的意愿，此时法律应采取何种方式既有效维护其婚姻的稳定性，同时又能保护夫妻一方及其子女和第三人的财产权益呢？很显然，普通的夫妻财产制将难以发挥作用。此外，法院判决不准离婚后，夫妻能够自行和好的很少，绝大多数处于事实上的分居状态，且矛盾会进一步激化，加速婚姻的破裂，由于没有相应的法律规范对这种事实上的分居期间的人身关系、财产关系作出规定，加大了再次离婚诉讼处理的难度。因此实践要求确立分居制度，以适应非常态下夫妻财产关系。总之，“这是市场经济条件下实现财产安全保障中的正义价值和交易保护中的秩序价值的共同要求。” [43]


（一）分居制度的历史沿革及我国法律规定存在的缺陷和构建我国分居制度


1、分居制度的历史沿革


分居制度起源于中世纪欧洲基督教的教会法，其设立的目的就是为了作为禁止离婚立法的补充手段或救济方式。现在英美法系和大陆法系的国家，受其宗教影响，其在婚姻家庭立法中大多都规定了分居制度，对分居的情形及程度、结果、终止作了既明确又具体的规定，并作为离婚的主要依据。


分居制度最早出现在古罗马的十二铜条法中，该法第6表第4条规定“妻不愿依一年的时效而成立有夫权婚姻的，则应每一个年连续在外宿三夜以中断时效的完成。”而最早写入法典的则是1804年的《法国民法典》。此后，许多国家在其民法典和婚姻法中，都把分居制度作为一项重要内容。如瑞士民法典第170条规定："配偶一方在其健康、名誉或者经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时，在威胁存续期间有权停止共同生活。墨西哥民法典第163条也规定：“如果一方并非由于公务需要或社团业务需要将自己的住所迁到国外，或是在不卫生或不恰当的地点定居，法院可以因此免除配偶他方的这种（同居）义务。”而1942年修正后的法国民法典规定：“在夫之行为而致身体上或精神上的危险时，妻有中止同居义务之权。”


2、我国有关分居方面的法律规定及其不足


我国的封建社会，妻子的人格因为婚姻的成立而被丈夫的人格所吸收，处于夫权的支配之下，因此不可能有夫妻均享有的分居权立法。1930年的《中华民国民法.亲属编》首次规定了我国现代意义的夫妻财产制，建立了具有法定财产制与约定财产制、通常法定财产制和非常法定财产制相结合的、内容完整的夫妻财产制。其在第一千零一条规定：“夫妻互负同居义务，但有正当理由不能同居者不受此限。”新民主主义革命时期，革命根据地曾颁布过一系列的婚姻立法，其中1943年的《晋察冀边区婚姻条例》第11条规定：“夫妻互负同居义务，但有正当理由不能同居者，不在此限”。于是确立了夫妻享有建立在过错基础上的分居权。新中国成立后，废除了国民党政府的六法全书，建立了完全不同于资本主义国家的社会主义法系，由于大都是从前苏联借鉴过来的，对夫妻分居问题未作详细规定。1950年婚姻法、1980年婚姻法以及2001年修正后的婚姻法都未明文规定夫妻享有分居权。1989年最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件中如何认定夫妻感情已破裂的若干具体意见》中把夫妻感情不和分居满三年或者经人民法院判决不准离婚后又分居满一年作为离婚的理由加以规定，以及2001年修正后的婚姻法把因感情不和分居满二年作为应准予离婚的一种情形。上述规定仅仅是在离婚时涉及到了分居的有关内容。


分居不单单涉及夫妻感情上的问题，最主要的是夫妻分居期间的财产归属问题。2001年的婚姻法对夫妻分居期间的财产性质仍定为夫妻共有。因此有人认为 “我国虽无别居制度，但将夫妻因感情不和分居期间各自所得的财产一律认定为共同财产，则是忽视了这类财产的特殊性质[44]我国法律对夫妻分居期间的财产性质未作特殊调整,只是在离婚章节中规定“因感情不和分居满二年的，因调解无效，应准予离婚” 这样一来，“婚姻法将分居作为婚姻关系解除的预备期，是婚姻关系存续期间的一个特殊阶段”[45]。但对于特殊阶段的财产应如何作特殊处理，婚姻法并没有作出回答。即没有确立别居制度或对夫妻分居期间的财产归属作进一步规定，应该说是新婚姻法的一个遗憾。

婚姻法中有关分居的规定仅是离婚的一种理由或条件，而不是一种分居制度。实践中如何认定分居，以及因分居而引起的一系列后果，如夫妻之间的权利义务、财产债务的处理、子女抚养等现实存在的问题均未作出规定。所以在我国婚姻立法上，并没有真正确立分居权的法律地位，致使在司法实践中如何运用这些有关分居的法律规定做法较混乱。


3、确立我国分居制度


确立分居期间的财产制度，首先要确立分居制度。世界上目前对分居制度有两种立法模式，一种是大陆法系的立法体例，在这种体系下，分居制度类似于离婚，夫妻双方要求分居的，法律规定了严格的程序和理由，但从分居到离婚则程序简单的多。另外一种立法模式是英美法系的立法体例。在这种模式下，分居的程序要求相应简单。结合我国的国情，我将对我国的分居制度作如下构想：　


（1）分居的定位。综合考察两种立法例，结合我国目前的国情，可以借鉴英美法系的体例，规定分居程序较为简单。而从分居到离婚则规定了较为严格的条件和程序。


（2）分居的方式。国外的分居有两种方式：一种是协议分居，还有一种是达到法定分居条件的，通过法院做出分居裁决。我国也可以参照这两种分居方式。协议分居也称自愿分居，可由当事人在自愿、平等、合法协商的基础上，就双方的权利义务、子女的临时抚养、财产的临时占有、使用及处分、分居的期限达成书面协议，而无须经人民法院批准。从法理上讲，分居协议是民事合同，婚姻法事人对因婚姻产生的民事权利有权主张或放弃，只要协议的内容不违反国家的强行性规定即可，因此理论上无须经登记或公证分居协议。但从保护第三人利益来讲，未经登记或公证的分居协议不能对抗善意第三人。从我国目前国情来讲，可以将分居协议置于民政局的婚姻登记处进行备案。司法分居则是夫妻双方无法就分居达成合意，或者对分居期间子女抚养等事项达不成一致意见时，而另一方当事人坚决要求分居的，可向法院提出申请，由人民法院依审判程序作出裁决。


（3）分居的条件。为防止分居的随意性，避免一方利用分居达到遗弃配偶的非法目的，有必要对分居规定一些限制性的条件。我国《婚姻法》第三十二条第三款中规定了离婚的法定条件，对于分居，其条件应比离婚条件要低，因此，分居的条涵盖了离婚的条件。在这里我将分居的条件分为法定条件与事实条件两种。法定的分居条件即与离婚的条件相同。具体情形有：①重婚或有配偶者与他人同居的；②实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；③有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；④因感情不和分居满两年的；⑤一方被宣告失踪；⑥其他导致夫妻感情破裂的情形。上述这些条件相当严格，但实际情况有些虽达不到上述条件但确已对夫妻感情造成一定影响，当事人双方或一方当事人可申请分居，具体条件可为：①一方与他人通奸，另一方认为无法忍受再与之共同生活的；②一方有义务但故意不给配偶合理的生活费用或该配偶未成年子女合理的生活费和教育费；③一方明知患有传染病而坚持与配偶发生性关系；④一方名誉受另一方损害；⑤一方有严重生理缺陷，不能发生性行为；⑥一方被判处有期徒刑或无期徒刑、死缓刑的；⑦有其他致使夫妻无法共同生活的情形。


（4）分居的期限。各国对分居规定了定期分居、不定期分居和永久性分居三类。①[46]由于永久性分居违反了婚姻的社会属性和自然属性，已为大多数国家所摒弃。协议分居其期限的长短由当事人协商确定。但裁定分居结合我国婚姻法的规定应以3个月到2年为限。这与我国婚姻法第三十二条第三款第四项规定的夫妻感情不和分居满两年，经调解无效应准予离婚相符。期限届满，如当事人依然要求离婚的，可依据分居的期限判离婚。


（5）分居的终止。分居的终止同样要符合一定的条件始得解除。协议分居可基于当事人双方的协议而终止，但应制作终止分居的书面协议，或办理终止分居的公证。司法分居的可由一方撤回分居、离婚之诉或因分居期限届满判决离婚或当事人一方死亡而终止。


（二）确立分居期间的财产制度


1、建立夫妻分居期间的财产制度的必要性


分居后的法律后果主要涉及两个方面：夫妻之间的人身关系和财产关系。这里将着重论述财产关系（包括债务）。婚姻没有解除不了的，但是要想分清夫妻关系存续期间的财产在司法实践中确实是个难题。大量上访缠诉的离婚案件几乎都与财产有关。我国现行的夫妻财产制实行的是婚后所得共同制，基于这一规定如果分居期间对财产未作约定，则分居期间所得的财产一律视为共有财产，不仅有悖于公平原则，而且有碍于当事人财产权益的充分保护。与财产相关的问题就是夫妻债务问题。夫妻分居期间的债务处理，在实践中同样是一个难题，夫妻在分居期间因对父母的赡养和子女的抚养，生活费、教育费、医药费、房贷产生的费用等等，这些都应该属正常的夫妻共同债务，但由于双方分居，一方不履行家庭义务，导致上述产生的相关费用也不支付，而支付的一方又很难一一举证证明支出的费用，从而侵害了承担义务一方的权益。还有一种情况就是一方与第三人恶意串通举债，特别是搞经营的一方，往往趁分居期间“资不抵债”，而另一方很难举证，法院也很难调查清楚，严重侵害了一方的权益。因此对夫妻关系存续期间这种分居的特殊阶段加以规定，同时对期间的财产性质、归属及债务的承担作出规定，将有助于这一问题的合理解决，也可体现法律的严谨与公正。此外，由于我国法律规定夫妻双方之间互相享有家事代理权，基于双方的信任，在夫妻关系正常期间是没有问题的，但在分居期间，夫妻一方常会受到另一方以家事代理权的名义侵夺、隐藏、转移、非法处分甚至毁损夫妻共同财产。而弱势一方在离婚诉讼中将很难对共同财产进行举证，导致双方对分居期间的财产的归属发生较大争议，不利于对善意夫妻一方的保护。因此建立完善的夫妻分居期间的财产制度非常必要。


2、构建我国分居期间的财产制度


在财产关系方面，应着重规定夫妻分居期间的财产制和债务承担等问题。下面将着重从这几个方面进行论述：


（1）分居期间的财产制实行分别财产制。所谓分居期间的财产是指夫妻关系存续期间，夫妻双方因感情不和，在分开居住生活期间所取得的财产。在实行别居制度的国家中，别居期间夫妻财产一般采用分别财产制，即夫妻的婚前财产和婚后别居期间所得的财产仍归夫妻各自所有。如法国民法典第302条第1款的规定，“分居，在各种情形下，均引起分别财产”又如德国民法典规定，如果婚姻双方分居已经至少三年，则其中任何一方均可提出提前进行婚姻财产增值补偿诉讼。财产分割后，虽然婚姻双方实行的法定财产关系得到解除，但此时婚姻双方的婚姻关系仍然存在，在增值补偿结束后，婚姻双方应采用何种财产制，虽然法律没有明确规定，但是从诉请提前进行增值补偿的情形可以看出，这一财产解除后，婚姻双方的财产关系已处于非正常化状态，此后的财产制形式只可能是分别财产制或与分别财产制相类似的财产制形式。因此建议在将来制定的民法典中对分居期间的财产将不再适用婚后所得共同制，而是依据分居实行分别财产制。这也符合分居期间财产取得的实际情况。当然，考虑到男女双方的差别，从保护妇女权益、照顾无过错一方的原则出发，可以对没有或仅有较少收入且生活确有因难的一方作出保护性规定，但这仅是保护性规定并不能改变分居期间财产制。


（2）在分居期间的债务原则上为个人债务。在夫妻分居期间以各自名义所负债务，除为履行家庭义务所必须的债务外，其余的一律视为夫妻个人债务，这样就可避免在分居期间一方恶意大肆举债或伪造债务，意图侵吞夫妻共同财产的非法目的，也可以保护善意第三人特别是债权人的利益。根据民法学关于债务承担的一般原理，债务的承担者一般应为债务的主体。而夫妻分居后的债务在主体上，行为上具有单一性的特征。夫妻分居后，双方各自独立生活，各自的事务都由各方独立进行，包括各自的债务，也由各方独立决定和处理。一方在发生债务前不与对方协商；在债务发生后也无义务通知对方；债务的发生也不以夫妻的名义。因此，夫妻分居期间所发生的债务，双方即没有共同的合意，负债的另一方也不明知。并且夫妻分居期间所发生的债务多为一方占有、使用、收益和处分，这种债的自用性很强。由于夫妻双方事实上的分居状态，另一方对该债务既没有参与意见又没有享用的条件和机会，如让双方承担责任，即显失公平，也不符合权利义务相一致的法律原则。如前所述，夫妻分居期间所产生的债为个人之债但也有例外，这种例外主要包括以下几种情况：


①法定的共同之债。在实际生活中，因法定义务所产生的债应为共同之债。这种法定义务主要是基于夫妻之间有互相扶养的义务和父或母抚养子女所产生的债。因此，在夫妻分居期间，如果一方发生生活因难，另一方又有抚养能力的，应对生活困难方负抚养义务。有因难一方因此而负的债务为夫妻共同债务。同样分居期间直接扶养子女的一方而支出的抚养费应为共同之债，不直接抚养子女方应给予另一方抚养费。夫妻分居期间，双方不再有同居的义务，可协议一方或双方轮流抚养子女，不抚养的一方应交纳抚养费。审判实践中，离婚案件已出现了类似的判例：即判决夫妻双方离婚后，不抚养孩子的一方从分居时开始承担抚养费，这也是审判实践对立法提出的要求，再从判决生效后一方才承担抚养费将体现不了公正。②约定的共同之债。在夫妻财产形式上，修改后的《婚姻法》以意思自治为原则，由当事人自由约定夫妻之间的财产形式。夫妻感情不和而分居，分居期间的夫妻债务同样应适用夫妻之间的约定。分居期间的夫妻只要不违反法律规定和公共利益以及第三人的利益，同样可以约定分居期间的债务归属。
 
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[39]沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社，1994年版，第46—47页
 
[40]有地亨，前揭书，第182页。锻冶良坚，前揭《法学》昭和四十九年十月号，第18页
 
[41] 竹中惠美子：《现代的妇人问题》，第１５４页，转引自《夫妻财产制之研究》
 
[42]参见《婚姻法》第４２条
 
[43]杨大文主编，《婚姻家庭法》，中国人民大学出版社，2001年12月第2版，第149
 
[44]马忆南:《婚姻法修改中几个争议问题的探讨》，载于《中国法学》2001年第1期，第141页。
 
[45]杨铁山:《新婚姻法夫妻财产制度的评析》，载中国北大法律信息网：//article.chinalawinfo.com/article/user/article_display_spid.asp?ArticleID=1204
 
[46]由嵘，胡大展，《外国法制史》 北京大学出版社2000年版，第146页

 山东省日照市东港区人民法院  潘涛