小议股东优先购买权

鉴于有限责任公司的人合性，法律规定了股东向第三人转让股权时其他股东享有优先购买权，其他股东可以以转让股权的股东与第三人所形成的转让条件购买所转让股权，以此保障公司股东结构的稳定。可以说，赋予其他股东优先购买权，是立法者在保障股权自由流转与维持有限责任公司股东稳定性这对矛盾之间进行利益平衡的考量。与旧公司法相较，新公司法在股东优先购买权的设计上可以说是进行了重构，其意义是积极的。

一、优先购买权的法律规定


股东优先购买权是指有限责任公司股东转让股权时，在同等条件下，其他股东有优先购买的权利。我国新公司法第72条和第73条对该制度作出了规定。


公司法第72条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”


同时公司法第73条规定：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”


新《公司法》相对于旧《公司法》的规定，体现了公司自治的原则，还有在转让程序上更具操作性，且更具体。但是新法仍然过于原则化，在一些需要有具体标准的问题上没有明确规定，虽然新法用公司章程为公司自治留下了一定的余地，但在公司章程中没有明确约定的情况下，还得有一个可供操作的标准。


二、实践中存在的问题


实践中关于股东优先购买权的争议很多，但是优先权制度本身就是对其他股东的一种救济权，其意义在于保护股东的权益和保障公司的稳定。下面就以作者认为相对重要的一些问题进行讨论。


（一）如何理解“同等条件”的问题


股东行使优先权是在 “同等条件”下的优先。我国《公司法》明确规定了股东行使优先购买权应当以“同等条件”为前提。换言之，“优先”并非指受让条件上的优惠，而仅仅是指同等条件下股东在受让顺序上的占先。但是在实际操作过程中往往很难把握同等条件的界限。


首先，规定“同等条件”的基础是保护受让股东还是非股东受让人。就基础而言，公司法规定了“同等条件”既是为保护公司和受让股东的利益不受侵害，也防止受让股东滥用优先权，也能保障出让股东的股权不受损失。对于具体问题时就是如何判断侧重点的问题了。


其次，“同等条件”的范围问题大致有两类。一种观点认为，“同等条件”就是指相同的转让价格，也即出让股东同非股东受让人之间商定的股权转让价格，有限责任公司其他股东若想优先受让拟转让股份，就须在合理期限内出具相同的报价。另一种观点认为，尽管实践中对“同等条件”的界定主要以出让股东和非股东受让人之间商定的转让价格为准，但不能简单等同于转让价格。因为股权转让双方经常会因为彼此之间存在业务关系、利益关系等特殊关系，或者受让方出具转让价格之外的承诺而确定一个相对优惠的股权转让价格。故股东仅以该优惠价格请求行使优先购买权，则有失公平，因为这并非“同等条件”。有鉴于此，这种观点认为，这些价格之外的因素应当在确定“同等条件”时予以综合考虑。


（二）优先权能否部分行使的问题


就股东能否部分行使优先购买权问题，尽管理论界争执激烈，但是修订后的《公司法》仍然没有作出反应。先看一例，某有限责任公司有甲、乙、丙三股东，甲、乙、丙分别持有公司股本60%、30%、10%。甲股东欲将其持有的公司股本全部转让他人。乙要求在同等条件下，对甲转让的部分股权即公司股本的30%行使优先购买权，达到持有公司股本的60%，取得公司的控制权。甲则认为，优先购买权不能部分行使，其联系的股权受让方之所以同意受让股权，就是为取得公司的控制权，如乙通过部分行使优先购买权控制了公司，剩余的30%股权，对方是不会接受转让的。所以，甲要求乙或者放弃优先购买权，或者对全部股权行使优先购买权。乙不同意甲主张。双方由此发生争执。


这是一个典型的为取得控制权要部分行使优先权的案例。对此，有两种意见：


第一种是持肯定意见的，认为行使优先购买权包括部分行使优先购买权。理由是：首先，从法律规定看，《公司法》规定了股东具有优先购买权，但并未禁止股东部分行使优先购买权，法无禁止，便为可行；其次，从立法本意看，《公司法》保护股东享有优先购买权的目的在于保证老股东可以通过行使优先购买权，实现对公司的控制权，维护其既得利益和公司稳定；第三，有限责任公司的股权是可分物，法律允许对其分割和部分转让；第四，老股东对剩余股权没有强制收购义务。


第二种是持否定意见的，认为其他股东不能部分行使优先购买权。理由有：首先，在公司法实践中，会出现股权受让方为取得公司的控制权才同意受让股权的情况，这时，股权转让的标的物已经变为随特定比例股权而存在的公司控制权。从这个意义上讲，标的物具有不可分的性质。其次 ，当老股东部分行使优先购买权而使原定受让方因无法取得公司控制权拒绝受让剩余股权时，出让的股东又无权要求部分行使优先购买权的老股东收购剩余股权，即老股东有无剩余股权强制收购义务。如果转让股权的股东无权要求老股东受让剩余股权，则当由于老股东主张部分行使优先购买权而是使股权转让无法进行时，如果拟转让股权的股东坚持退出公司，就可能使公司陷入僵局，最终导致公司面临解散而进行清算，不利于社会秩序的稳定发展。


（三）强制执行时优先权的行使问题


股权的强制执行是股权转让的一种形式，它是指人民法院依照民事诉讼法等法律规定的执行程序，依据债权人的申请，在强制执行生效的法律文书时，以拍卖、变卖或其他方式，转让有限责任公司股东的股权的一种强制性转让措施。因为强制执行也发生股权的转让，因此，公司法在73条也规定其他股东有优先购买权。但是强制执行往往多是以拍卖、变卖的方式执行的，所以在股东行使优先权时就会与现行的拍卖程序相冲突。


最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第 16 条规定：“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。”拍卖法第三十八条规定：“买受人是指以最高应价购得拍卖标的的竞买人。”第五十一条规定：“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。”第五十二条规定：“拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。”


所以，根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第 16 条规定， 如果在拍卖成交（即确定最高应价）后，允许股东行使优先购买权，即以竞买人的成交应价购买股权，竞买人的利益难以保障，同时与拍卖法的上述规定相冲突；但如果在拍卖成交后，“同等条件”已确定（即已确定最高应价）且优先购买权人表示买受的情况下，否定最高应价再次进行应价，更高应价人为最终买受人，那将是对股东权利的损害。股权优先购买权的优先，是指在股权转让的条件都确定以后的优先，如果要求股东按照股权拍卖等程序去竞买，那就完全没有优先权可言了。何况该规定允许以最高应价拍卖成交后就拍卖物再次进行应价，本身已经违反了拍卖法的既定程序。


三、解决争议问题的建议


首先，在确定“同等条件”时可以引入类似西方“禁止反言”制度。如果有股东需要转让股权时，该股东应先拟定一个条件（至少应该包括价格、数量等）书面通知其他股东，如果其他股东在一定期限内不主张优先购买权则视为放弃，但前提是转让方与第三方达成的交易条件不得低于上述条件，否则其他股东可以重新主张优先购买权。如果转让条件是由第三人提出，转让方在准备承诺之前应将该条件及其承诺意思通知其他股东，其他股东在一定期限有权决定是否行使优先权。如果有股东决定购买，应立即通知转让股东，转让股东不得以他人条件更优为由予以拒绝。当然，法律应该允许公司章程对此作出不同约定。为了防止转让方与第三方串通，公司章程中还可以规定其他股东撤销权。


其次，在优先权能否部分行使的问题上，应当具体问题具体分析。就像案例表明，通常要求部分行使优先权的股东大多是出于公司的控制权。既然有限责任公司具有人合的性质，各股东之间的信赖程度足以影响公司的稳定发展时控股权的归属就显得尤为重要。因此，在非股东受让人因受让股权足以发生控制权的转移时就允许受让股东行使部分优先权，必要时可召开股东会表决。但因行使部分优先权而掌握公司控股权的股东要承担剩余的股权再无法转让的风险。这也是对出让股东的自由转让权的保障。


最后，解决与现行拍卖程序的矛盾，可以根据拍卖法第十八条关于“拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵。拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵”之规定，未放弃优先购买权的股东参与拍卖程序时，拍卖人应当向竞买人说明该情况。如因股东行使优先购买权导致拍卖成交后竞买人未能买受拍卖物，或因股东部分行使优先购买权而使竞买人取得公司控制权的目的无法实现时，竞买人可以解除合同，并不承担违约责任。还有《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第 16 条和新公司法第 72 条中关于两个以上股东行使优先权时的规定不同问题，按照新法优于旧法、特别法优于普通法、实体法优于程序法的法律适用原则，应优先适用新公司第 72 条之规定，即允许优先购买的股东按出资比例各自行使股权的优先购买权。


综上所述，所涉及到优先权的各种争议，归根结底是法律价值的判断问题。解决问题需要符合社会的发展更应考虑到公司本身的情况，既然新的公司法也在此问题上给公司足够的自治权。应该以公司章程为第一顺位，之后再根据规定优先权制度的立法意图保障股东的合法权益。 

金英玉