论破产案件中划拨土地使用权之处置
发布日期：2010-09-23 文章来源：互联网
关键词：划拨土地使用权；破产处置；政府主导模式；管理人主导模式
一、问题的提出
破产企业划拨土地使用权的处置问题在企业破产案件审理过程中具有举足轻重的地位，其涉及到政府、破产企业职工、债权人等各方利益的协调与分配，也是最容易引发社会矛盾的实践问题之一。实践中，由于附着于土地上的房产通常属于破产财产，有的划拨土地使用权上还设置了抵押，各地在处置主体、处置原则与处置程序等各方面表现出了巨大差异，从而形成两种主导模式。其一，是政府主导模式。即政府直接将破产企业划拨土地使用权与地上附着物一并予以收回并予以处置，对于地上附着物仅给予适当补偿；其二，为管理人主导模式。即人民法院在审理企业破产案件过程中倾向于尊重市场规律、利用市场竞争机制，充分发挥破产管理人的作用，指导破产管理人和政府部门以土地出让及地上附着物一并转让的方式，共同委托资产评估拍卖机构对破产企业划拨土地使用权与地上附着物一并进行资产变现，并按一定比例分配变现资金。上述不同做法直接导致了处置结果的悬殊，从而有违法制统一之精神。
究其原因，从法律规范层面来讲，主要在于法律对破产企业划拨土地使用权的处置规定不清晰并存在冲突。
（一）法律对破产企业划拨土地使用权的处置规定不清晰
根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第58条第1款第（四）项 [1]及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条 [2]的规定，《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（以下简称《批复》）指出：“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。……”上述法律规范确立了划拨土地使用权在破产案件审理中的处理原则与方式——由人民政府收回，并依法处置。但是，对于政府应该采取何种程序收回，收回的范围大小，收回后如何处置等具体法律问题，上述规定并未明确。特别是，上述规定并未明确已经设定抵押权或者已经作为破产企业注册资本的划拨土地使用权的处置原则与方式。这些法律规范问题的存在，给政府部门、人民法院、管理人在破产案件中理解与适用法律留下了很大操作空间，从而导致了各地执法、司法上的迥异局面。
（二）法律对破产企业划拨土地使用权的处置规定存在冲突
一方面，上述法律规范确立了政府对破产企业划拨土地使用权实现无偿收回的原则，其主要前提性理由是“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产”；另一方面，其他法律规范又规定企业的划拨土地使用权属于企业的资产。例如，1999年11月25日发布的《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》指出，“土地资产处置时，要考虑划拨土地使用权的平均取得和开发投入成本，合理确定土地作价水平。采用授权经营、作价出资(入股)方式处置土地资产的，按政府应收取的土地出让金额计作国家资本金或股本金。”2001年2月13日国土资源部《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》规定：“为支持和促进企业改革，企业改制时，可依据划拨土地的平均取得成本和开发成本，评定划拨土地使用权价格，作为原土地使用者的权益，计入企业资产。企业依法取得的划拨土地设定抵押权时，划拨土地使用权价格可作为使用者的权益，计入抵押标的；抵押权实现时，土地使用权可转为出让土地使用权，在扣缴土地使用权出让金后，抵押权人可优先受偿。划拨土地经批准可以转让，划拨土地使用权价格部分可计为转让方的合法收益，转让后的用途不符合法定划拨用地范围的，受让方应当申办有偿用地手续。划拨土地需要转为有偿使用土地的，应按出让土地使用权价格与划拨土地使用权价格差额部门核算出让金，并以此计算租金或增加国家资本金、国家股本金。”上述规定已经非常明确的指出：破产企业划拨土地使用权是有价格的，属于企业资产。而既然是企业资产，那么在破产时当然就是破产财产，政府处置企业破产财产有何法律依据呢？ [3]
法律规范上的不清晰与冲突必定会带来实践中的理解分歧与操作差异，而为解决上述问题就必须在法理上对有关问题进行梳理与澄清。而首先需要分析的是政府主导处置模式的前提问题，即企业的划拨土地使用权是否为企业资产？能否进入市场流通？或者说政府对破产企业的划拨土地使用权有无处置权？这涉及到企业划拨土地使用权的性质。其次，我们还需分析政府主导模式的适用范围与具体程序。在此基础上，本文将比较两种处置模式的优劣，并探讨普遍建立管理人主导模式的可行性。
二、企业划拨土地使用权的性质
（一）有偿性
我国《城市房地产管理法》第23条规定，“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。”这一规定将划拨土地使用权分为有偿取得的划拨土地使用权和无偿取得的划拨土地使用权，是我国确立有偿取得划拨土地使用权的主要法律依据。
另外，如前所述，《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》以及《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》认可了获得划拨土地使用权的平均取得成本及开发成本，甚至基于划拨土地使用权的部分收益，并明确可以计入企业资产。
上述法律规定是对企业取得划拨土地使用权有偿性的权威注解，是实事求是的。有鉴于此，有些学者提出了“充分的有偿论”的观点，即对破产企业划拨土地使用权的补偿应“由个别实际取得成本和开发成本再加上现实的土地升值及对未来土地升值的预期中应由划拨土地使用权人分享的一定比例构成”。 [4]总之，不能一概而论的认为：凡是破产企业取得的划拨土地使用权都是无偿的，为保护国有资产，在企业破产时应当由政府无偿收回。破产企业划拨土地使用权的有偿性要求法律实施机关同时担当公益维护者与私益维护者的双重角色，在保护公共利益的同时应该承认并不得随意侵犯企业资产。即，由企业划拨土地使用权具有的有偿性所决定，对其处置应平衡与兼顾公私利益，避免武断与偏私。
（二）经营性
土地有偿使用制度建立前后的划拨土地使用权存在较大的差异：土地有偿使用制度建立以后，立法上将划拨土地使用权严格限定在公益目的上， [5]原则上不允许进入市场；而土地有偿使用制度建立前形成的划拨土地使用权，国家出于建立土地市场的考虑，允许划拨土地使用权（主要是企业、非公益性事业单位和个人占用的划拨土地使用权）在一定条件下进行转让、抵押、租赁。因此，根据土地使用有无公益目的，可将国有划拨土地使用权细划为经营性划拨土地使用权和公益性划拨土地使用权。经营性土地使用权的范围主要是工业、商业、服务业等营业目的国有土地。公益性土地使用权的范围主要是国家管理、教育、科研、国防、各种非营利的公用设施和公共福利设施使用的国有土地。
我国经营性划拨土地使用权实际上主要由五部分构成：一是历史形成的划拨用地（以下简称存量划拨土地），即国家实行土地使用权出让制度之前形成的划拨用地，主要由国有及城镇集体企业持有，而国有企业又在占地总量中占有明显的优势，这其中既有符合《土地管理法》第54条和《城市房地产管理法》第23条规定要求的，也有已经不符合立法要求的（该部分经营性划拨土地我们简称为遗留划拨土地）；二是新增的合法划拨用地（以下简称增量划拨土地），主要为大型国有企业及公用企业持有；三是不合法的新增划拨用地，主要由与各级地方政府有各种特殊关系或因各种特殊事由而获得的国有及非国有企业持有；四是合法持有划拨土地的机关及事业法人公开或隐蔽地投入到市场运行的划拨土地。五、特殊历史时期形成的外商投资企业“场地使用权”。 [6]破产企业划拨土地使用权所具有的经营性特点，要求法律实施机关对其处置采取与公益性划拨土地使用权不同的原则与方式。另外，由破产企业划拨土地使用权所具有的经营性特点所决定，在原则上应该允许此类土地使用权在市场上流转，这就要求政府在原则上批准并支持该划拨土地使用权在公开市场上出让。
三、政府主导模式的特征及其法律障碍
（一）政府主导模式的特征
1.政府享有完全的处置权
在政府主导模式中，政府根据法律赋予其享有的土地管理权，可以决定对破产企业划拨土地使用权及其地上附着物的收回、评估、出让、分配等一切活动，处置权完全归政府享有。也就是说，无论破产企业划拨土地使用权的取得是有偿还是无偿，也无论地上附着物是否存在，政府都有权自行处置。作为出让金的收取主体，政府还直接决定变现资金的分配，破产管理人对于土地先期投资及地上附着物变现后的收益无分配决定权。在这种模式下，如果没有明确的程序规范来加以约束，政府的处置权将完全处于失控状态之下。
2.政府无偿、强制性收回，具有损益性
政府主导模式的另一主要特征是由政府收回破产企业划拨土地使用权，这种收回行为具有强制性和无偿性。在法律性质上，政府关于收回破产企业划拨土地使用权的决定属于行政处理决定， [7]根据行政法原理具有行政行为的特征，一旦作出即具有法律的执行效力。另外，由于政府收回行为直接导致的是破产企业利益的减少，具有行政法学原理上的损益性特征。因此其行使尤其需要遵循严格的条件与程序。
3.通过土地出让实现资产变现后，就土地附着物给予破产企业适当补偿
在政府主导模式中，除政府同时作为利益的分配者与分享者的身份外，政府还具有在收回划拨土地后决定作何处置，包括何时处置、以何种方式处置等权力。如果政府决定将划拨土地出让，一并处置地上附着物后，仅就地上附着物部分给予破产企业适当补偿。至于何为“适当”，也是由政府自行决定。
（二）政府主导模式的法律障碍
1.处置权的合法性问题
在政府主导模式中，政府依据现有法律享有的以收回为主要手段的对破产企业划拨土地使用权的处置权目前面临合法性追问。就法律规范本身而言，对破产企业划拨土地使用权的收回之适用范围仅限于企业无偿取得的划拨土地使用权。对于破产企业已经缴纳补偿、安置等费用，支出了取得成本及开发成本的，即有偿取得划拨土地使用权的，政府依据哪一法律规范行使收回权呢？另外，地上附着物属于破产财产，破产法对破产财产的处置已经作出了明确具体的规定，破产财产处置权属于管理人的权利，而非政府的权利。即政府虽在一定条件下有权收回划拨土地使用权，却无权收回附着于土地上的破产财产。所有这些法律问题的存在，直接影响了政府处置权的合法性。
2.处置过程的公正性问题
在政府主导模式中，以同时作为利益分配者与利益享有者身份出现的政府部门能够兼顾公私利益而公正分配利益吗？这一点一直是值得怀疑的，这也正是市场经济体制改革力图让政府远离“既是裁判员也是运动员”怪圈的原因之一。由于地上附着物在破产财产中占极其重要的地位，在交由政府处置不能确保公正的情况下，会极大损害债权人的利益。破产实务中债权人的受偿率极低，如果在这一处置问题上不能保证公正性，破产法关于保障债权人的合法利益的目的就更加难以实现。从某种程度上说，不分青红皂白的将所有破产企业的划拨土地使用权及地上附着物都交由政府处置，在没有严格程序规制的情况下，由政府充当利益分配决定者与利益获得者的双重角色，有点象是在走回头路。
四、管理人主导模式之建构
（一）管理人主导模式的特征
1.以破产管理人为主、政府部门支持配合、人民法院指导协调的处置权分配架构
由于绝大多数破产企业取得的划拨土地使用权都是有偿性的、经营性的，具有内在价值，且在一定条件下（如经政府批准）可以在市场流转，而破产企业划拨土地使用权及地上附着物等破产财产又必须遵循“房地一致”的处置原则，这就决定了破产管理人应该成为处理破产企业划拨土地使用权及地上附着物的主体，而管理人主导模式因应了这一要求。就处置权的分配架构而言，管理人主导模式利用了破产管理人具有的专业性特点，和与政府相比又相对中立的特点，是结合我国破产案件审理实践特点的以破产管理人为主、政府部门支持配合、人民法院指导协调的处置模式。这样一方面可以维护政府的公共利益保护者的形象，防止偏私，另一方面又可以发挥破产管理人的专业优势，以及人民法院的业务指导能力与组织协调能力。由于这种处置权分配模式与我国市场经济体制改革的发展趋势相适应，因而成为管理人主导模式的主要特征。
2.共同委托专业评估、拍卖机构进行评估、拍卖
由“房地一致”原则所限，破产企业划拨土地使用权须与地上附着物一并转移。根据破产法规定，破产管理人有权处置破产财产，包括地上附着物；而无论企业划拨土地使用权是有偿取得还是无偿取得，在支付土地出让金之前，该划拨土地使用权仍然是受限制的权利，即企业并未获得完整的使用权，土地出让金应由政府收回，因此要处置划拨土地使用权必须经得政府同意并委托。所以，破产企业划拨土地使用权与地上附着物的处置应同时进行，由政府与破产管理人同时委托专业评估对土地使用权、地上附着物价值进行分类评估，并共同委托拍卖机构进行整体拍卖。由政府与管理人共同委托专业评估、拍卖机构进行评估、拍卖，是管理人主导模式的核心程序。
3.按比例分配变现资金
资产变现后，土地出让金必须按照法律规定交给政府，而地上附着物属于破产财产，其变现资金应由破产管理人分配。由于资产评估价格与拍卖成交价格经常不一致，根据一定标准确定分配比例是必须的。当分配比例确定后，就可以根据这一比例对变现资金进行分配了。
（二）管理人主导模式建构的可行性
管理人主导模式在破产案件审理实践中正逐渐被各地人民法院所青睐。这种现象是与管理人主导这一模式建构在理论上和制度上的可行性是分不开的。具体而言，管理人主导模式契合了自然公正原则，避免了偏私，且符合现行法律规定。
1.自然公正：避免偏私
“任何人或团体不能作为自己案件的法官”是英国普通法确立的自然公正原则中的一个最基本的程序规则。 [8]这一规则已经被现代法律所普遍承认，该规则要求，为防止偏见、避免偏私，任何人或团体应该避免对涉及自身利益的事项作出决定。由于政府依法享有对划拨土地使用权变现后土地出让金的处分权利，是利益的分享者之一，由其亲自处置划拨土地使用权及地上附着物，有“自己作为自己案件法官”之嫌，不符合自然公正原则。相反，管理人主导模式下的政府与管理人共同委托专业评估、拍卖机构进行资产处置的方式成功地避免了偏私，契合了自然公正原则。
2.规范缝隙：“可以收回”，还是“应当收回”？
政府主导模式主张者认为，根据现行有效法律规定，破产企业的划拨土地使用权应被政府无偿收回并处置，没有讨论的余地。但是，如果细究相关法律规定，不难发现实际上并没有关于所有破产企业的划拨土地使用权都应当被政府无偿收回并处置的规定。《土地管理法》第58条第1款第（四）项的用语是“可以”，而不是“必须”或者“应当”；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条规定的“应当无偿收回”的对象仅指“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的”；而《批复》的用语也是“可以”。就字面理解而言，“可以”意味着“可以不”，因此，政府主导模式仅为破产企业划拨土地使用权处置的选择方案之一，而非全部。与此相应，管理人主导模式就成为可供选择的另一套处置方案。从规范的角度来看，上述多层次的复杂法律结构仍然给管理人主导模式留下了可供选择的空间，使得这种方式在规范缝隙下得以合法的存在和发展。
3.破产财产处置：破产管理人的权利
破产宣告后，作为在人民法院的指导和监督之下全面接管破产财产并负责对其进行保管、清理、估价、处理和分配的专门机构，破产管理人是破产法确定的破产财产处置主体，享有破产法赋予的破产财产处置权利。因此，与政府主导模式面临处置合法性质疑相反，管理人主导模式确立的由破产管理人来委托评估、拍卖机构进行破产财产变现的方式具有当然的合法性。
（三）管理人主导模式之立法建构
虽然破产案件审理实践中，许多地方人民法院就破产企业划拨土地使用权及地上附着物的资产变现、分配在实际上都采取了管理人主导模式，且有一定法律规范依据可循，但现行法律规范实际上并没有明确赋予这一模式的合法地位。为平衡与兼顾公私利益，防止行政权力滥用，避免武断与偏私，力图实现社会效果法律效果的统一，保证破产案件的顺利审理，有必要在现有法律制度基础上通过司法解释等立法活动进一步明确以下问题。
1.明确政府收回之条件与范围
由于政府对破产企业划拨土地使用权的收回直接涉及地上附着物等破产企业财产的处置，对其处置同时还涉及土地出让金的收回，为避免偏私，政府应尽量避免采取此种情形下的收回措施。为维护公共利益确有必要进行收回划拨土地使用权时，应该仅限于破产企业无偿取得的划拨土地使用权。对于已经作为破产企业注册资本、破产企业缴纳了补偿、安置等费用而获得的划拨土地使用权，不得强制无偿收回。
2.统一规定共同委托评估、拍卖及按比例分配的处置程序
实践中形成的管理人主导模式采取了共同委托评估、拍卖以及按比例分配的处置办法，但这些办法并没有明文的法律规定作为依据。实际上，破产法并未对破产案件审理过程中的资产变现问题做出具体规定，但目前可以通过制定司法解释的方式对这一事关破产案件全局的资产变现问题做出至少原则性的规定，从而指导司法实践，并赋予管理人主导模式一个更加明确的合法身份。
3.确立资产变现资金的比例分配标准
破产企业划拨土地使用权及地上附着物的资产变现后会面临变现资金的分配问题。实践中，破产财产的评估价格与实际处理价格往往存在巨大差别。广东高院的一个调研报告指出，在1999年至2003年的五年间，全省受理的破产案件中企业财产的评估价值为77.87亿元，而变现价值为28.29亿元，变现率仅为36.32%。学者指出，如果财产变现后还是简单地按照划拨土地使用权的原评估价值进行分割，甚至可能出现房产与土地使用权全部变现资金还不及划拨土地使用权出让金的现象。 [9]为此，根据破产企业划拨土地使用权与其他变现资产评估价值的比例，参考相关价格因素，确定一个固定比例，再根据这一比例对变现资金进行分配是比较务实的办法。这一做法同样需要通过法定形式加以确定下来，或确定一个资产变现资金的比例分配标准。法定标准的确定应该尽量平衡国家、债权人、破产企业职工等各方面的利益关系，使得管理人在分配变现资金时有章可循。
在法律就相关问题进行进一步澄清或作出修改之前，应当充分发挥法官在破产案件审理过程中的专业指导作用和关系协调作用，与政府部门加强沟通，指导破产管理人在法律理解与实践操作上，对政府收回破产企业划拨土地使用权作限制解释，并在原则上采取管理人主导模式，指导政府部门和管理人共同将破产企业的划拨土地使用权与地上附着物一并委托专业评估、拍卖机构进行处置，在资产变现后按合理比例分配变现资金。
湖北省汉川市人民法院 孙志华
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