山东省高级人民法院民一庭婚姻家庭案件审判实务

为深入研究探讨婚姻家庭案件审判实务中的若干疑难问题，2008年3月28日，省法院民一庭与《山东审判》编辑部在泰安共同举办了“全省婚姻家庭案件审实务专题论坛”，来自省法院、部分中级法院和基层法院的法官30余人参加了这次论坛，与会代表围绕夫妻共同债务的认定与处理、夫妻共同财产的分割、夫妻共同财产的特殊形态、婚姻契约的效力、无效婚姻和可撤销婚姻案件的审理等专题进行了探讨交流。 第一单元：夫妻共同债务的认定与处理 赵军蒙(济南中院民五庭法官)：夫妻共同债务的认定与处理 夫妻共同债务是指夫妻双方因婚姻共同生活及在婚姻关系存续期间履行法定扶养义务所负的债务。正确划定夫妻共同债务与夫妻个人债务之间的界限，在于维护夫妻的共同利益、夫或妻的个人利益以及第三人的合法权益。 一、离婚案件中夫妻共同债务的认定与处理 (一)夫妻共同债务的判断标准 一是夫妻有无共同举债的合意，如夫妻双方共同在借据上签字或事后认可对该笔债务知情。二是夫妻是否共享举债所带来的利益。三是夫妻双方内部约定共同承担某笔(些)婚前或婚后一方所负债务。 (二)离婚案件中夫妻共同债务的举证责任 在离婚案件中，一方当事人为多分财产或逃避债务，在诉前或诉讼期间制造虚假借据，主张其在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务为夫妻共同债务；而另一方当事人往往辩称对所负债务不知情。这时如果机械地套用最高院婚姻法解释(二)第24条的规定，让不知该笔债务存在的另一方承担证明“借款的配偶与出借人明确约定为个人债务或者夫妻原本实行分别财产制而债权人事先知道该约定”的举证责任，可能导致夫妻一方与案外人恶意串通虚构债务以损害夫妻另一方财产利益的后果。 我们认为，对于夫妻共同债务的认定问题，除根据婚姻法及司法解释(一)、(二)外，还需结合最高人民法院1993年11月3日发布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条第1款之规定，考虑所负债务是否用于夫妻共同生活或为履行法定抚养义务。为查明相关事实，应合理分配举证责任如下： 1.主张个人名义所举之债为夫妻共同债务的配偶一方，应提供与债权人的借据，并且证明其举债所带来的利益由夫妻共享。 2.在加重主张债务方的举证责任后，辩称不知情该笔债务存在的另一方当事人应根据《婚姻法》第19条第3款的规定提供反驳证据，即证明债权人知道夫妻双方实行约定财产制并明知其债权由夫妻一方债务来实现。 在此类案件，对可疑夫妻共同债务的处理应当严格证据审查，可以通知债权人亲自出庭作证；如对方当事人对债务不予认可并且已有证据难以查明事实的，可告知债权人另案起诉主张权利。 二、对“离婚逃债”行为的规制 “离婚逃债”现象是夫妻为规避婚姻关系存续期间产生的夫妻共同债务，假借离婚之名，将全部或大部分夫妻财产协议归另一方所有，由没有偿债能力的一方负担全部债务。债权人因既无法申报债权也无权请求认定该行为无效而只能采取诉讼方式请求债权。因此，在离婚纠纷之外的有些债权债务纠纷中也涉及对夫妻共同债务的认定与处理问题。 规制“离婚逃债”行为的方式如下： 1.如果债务人的离婚诉讼正在进行，债权人已于此前或于此后起诉债务人夫妻一方或双方的，离婚案应先行中止，待债务案审结后恢复审理。 2.如果债务人已离婚，并通过离婚协议将财产处分给另一方而自负全部债务，或双方串通隐瞒债务的，债权人可根据《婚姻法》解释(二)第25条之规定，在起诉时应列离婚的双方为共同被告。 3.夫妻双方的债务分担应征询债权人的意见。在人民法院对离婚夫妻债务分担问题进行处理时，应避免夫妻共同债务通过协商或法院判决由一方承担，而实际发生代行债权人对债务人变更的法律后果因此，对夫妻共同债务的分担，有必要通知债权人到场，征询他们的意见。 4.法院在确定夫妻一方清偿债务的同时应明确另一方负连带清偿责任。法院应对当事人的离婚协议进行审查，当事人不能将其按份承担债务的内部约定扩及到外部效力，即约定“一方享有全部夫妻财产，另一方负担全部债务”，来免除对债权人的连带清偿义务。法院可以对已查明的夫妻共同债务在判决主文中明确偿还方式：由夫妻一方承担共同债务且另一方负连带责任，由此减轻债权人的诉累，从而更有效地保护债权人的合法债权。 万峰(泰安市泰山区法院法官)：未经夫妻双方共同认可的债务在离婚诉讼中应不予处理 在离婚诉讼中，对于双方当事人共同认可的共同债务，应当予以认定，并以判决或调解的方式明确双方应承担的份额。而对于未经夫妻双方共同认可的债务应一律不予处理。 因为我国《婚姻法》及相关司法解释中关于夫妻共同债务的规定，其本意在于优先保障债权人的利益实现并明确夫妻离婚后的还债义务，保护交易安全、促进财产流转。在夫妻双方对共同债务共同认可的情况下，对债务及其在夫妻间的分担以判决书或调解书的形式予以确定，应该还具有保全证据的意义。它可以有效防止双方离婚后，由于个人经济条件等因素的变化，对本无争议的事实以不诚信的态度予以否认、混淆，影响司法机关对债权债务关系及其性质的认定，进而使债权人的利益无法保障。 但是，当夫妻双方在离婚诉讼中对夫妻共同债务的有无产生争执时，法院再花费大量的时间和资源，去审查债务的真实性及数额的确定性，并对债务如何在夫妻之间承担予以确定，却得不偿失。因为，如前所述，夫妻生活具有隐秘性，是否确有负债、负债原因为何、负债所得财产是否用于夫妻共同生活，难以掌握到法律上足以确信的全面、有效的证据。此时对债务的真实性及分担份额进行判决，就有可能掉入当事人设下的虚构夫妻共同债务的陷阱，而对债务的不当处理也会引起再审程序的启动，这种现象的出现比例即使不高，也足以影响司法的权威。如此，则不如对未经夫妻双方共同认可的债务应一律不予处理。这样做，既有理论依据，也符合现实情况，是一种针对虚构夫妻共同债务现象的有效对策。 王永起(省法院民一庭副庭长)小结：一、关于夫妻共同债务的认定问题。总的原则是，夫妻关系存续期间所欠的债务，应认定为夫妻共同债务，在这个前提下，再考虑其他因素。夫妻共同债务认定问题主要是当事人举证问题。这里面近亲属作为债权人的情况比较普遍，现在也没有很好的解决办法，只能通过强化举证责任来解决。二、关于夫妻共同债务的分割问题，焦点问题是能否在离婚时进行分割。如果夫妻双方认可该债务，可以分割。一方举债，另一方不认可的，原则上可以通过庭审调查认定后分割，不予分割是例外。因为夫妻共同财产及由此产生的债权债务关系是相互联系的，与婚姻关系密切相关，夫妻双方对共同债务承担连带责任，是法律明确规定的，不管是否分割，都改变不了这一规定。考虑到诉讼效益，在离婚案件中如果没有其他例外情况，应当分割夫妻共同债务，而如何分割，不会影响债权人的利益。有些因证据复杂难以认定的债务可以暂时不予处理，但离婚后的处理仍应坚持上述基本原则。夫妻一方因为侵权产生的债务，原则上应当由侵权人负责，但实际的情况比较复杂，应结合具体情况把握。 第二单元：夫妻共同财产的分割 厚德顺(德州中院民一庭法官)：当前离婚案件中新型夫妻共同财产的分割 一、夫妻以一方名义在有限责任公司出资的分割 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第16条对夫妻关系存续期间，夫妻以一方名义在有限责任公司出资的处理做出了规定，但该规定的前提是夫妻双方离婚时就转让份额与价款达成一致意见。如果夫妻双方未达成一致意见如何处理没有规定。我们认为应当根据不同情况，作出不同处理： 1.如果公司股权价值具备鉴定条件，当事人均不申请对股权价值进行鉴定，可告知当事人就公司股权问题另行诉讼，离婚案件中不予处理。 2.如果当事人申请对股权价值进行鉴定，也具备鉴定条件，可以启动鉴定程序，以确定股权价值，对另一方进行折价补偿。 3.当事人申请对股权价值进行鉴定，但不具备鉴定条件，可以由当事人征求公司其他股东的意见，如果超过半数的股东同意转让，其他股东明确表示放弃优先购买权的，股东的配偶可以依照公司法的规定，成为公司股东；如果过半数股东既不同意转让，又不购买该出资额的，视为同意股东配偶成为公司股东。 4.夫或妻一方要求直接就股权现金价值进行分割的处理。主要包括两种情况：一是夫或妻一方要求直接就股权现金价值进行分割，另一方拒绝分割股权现金价值的；二是一方同意就股权现金价值进行分割但公司其他股东明确表示反对的。分割股权现金价值对公司资本势必会造成影响，如果不分割，则对非股东一方显示公平。我们认为两方面利益应当兼顾，可区分不同情况区别对待：(1)如分割现金价值，剩余的最低注册资金符合《公司法》的规定，且不会对公司经营有重大影响，应支持其诉讼请求。(2)如分割现金价值，剩余的最低注册资金不符合《公司法》的规定，或且对公司经营有重大影响，则对出资额部分暂不做处理。在此情况下，我们应当注意保护其他股东的合法权利，不能损害到第三人的利益。 二、知识产权的财产期待利益的分割 离婚时未明确取得的知识产权的财产收益，即知识产权的期待利益，是否可以作为夫妻共同财产予以分割在实践中存在不同认识，我们的观点是知识产权的预期收益应当作为夫妻共同财产进行分割。理由：1.法律并没有排除离婚时未明确取得的知识产权的财产收益不作为夫妻共同财产予以分割。2.夫妻一方从事知识产权创作，另一方往往在家庭事务、赡养老人等方面做出了很大贡献，知识产权的预期收益不进行分割，对知识产权人配偶是不公平的。 夫妻财产中知识产权的期待利益的分割方式： 1.折价补偿。在离婚时能够确定具体经济价值的，可以聘请专业人员对该知识产权的期待利益进行估价，然后将其分给享有人身权的夫妻一方所有，由该方给予对方相应的补偿。 2.判决中明确期待利益的请求权。知识产权的价值在一定程度上由市场环境、社会需求、工艺水平等多方面的因素决定，在离婚时无法确定具体经济价值的，夫妻双方在离婚时可以暂不分割，允许一方对另一方离婚后处分知识产权取得的收益享有请求权。 三、农村土地承包经营权的处理 可以作为夫妻共同财产进行分割的土地承包经营权主要有两种情形：一是一方家庭在其婚前取得的土地承包经营权，婚后分家所分得的土地承包经营权；二是婚后一方继承或受赠所得土地承包经营权。农村土地承包经营权的分割涉及婚姻法、物权法、土地管理法、农村土地承包法等多部法律，在分割土地承包经营权时既要符合上述法律规定，又要注重保护离婚妇女的合法权益，还要符合有利于生产，方便经营、管理的原则。我们认为可根据夫妻双方的情况以及土地承包经营权的特点采取分割经营、折价补偿、轮流耕种、保留分割请求权等不同的分割方式。 四、夫妻离婚时保险金的分割 (一)家庭财产两全保险的分割。该险种类似于银行储蓄，保险金期满后，无论是否发生过保险事故或是进行过保险赔偿，其本金均要返还给被保险人。在财产分割时，应当首先办理保险变更或者解除手续。如果是办理变更手续的，应当由受益的一方按照可能受益的标准给与对方一般的补偿；如果是办理解除手续的，保险公司在扣除保险责任开始之日起到合同解除之日止期间的保险费后，将剩余的储金部分返还，对于该返还部分属于夫妻共同财产进行分配。 (二)人身保险金的处理。虽然人身保险具有人身属性，但不能将在夫妻关系存续期间所获得的各类人身保险金均认定一方的个人财产。我们认为，夫妻一方因人身伤害或因患疾病所获得的保险赔偿金，主要用于受害人的治疗、生活，是对个人伤害的恢复和弥补费用，故只能作为个人财产。夫妻一方所得的人寿保险金与伤害赔偿金不同，应当看作共同财产投资获得的收益，不能作为个人财产，而应当参照婚姻法解释(二)关于养老保险金的规定列为共同财产，不论是已经取得或者应当取得的部分都要按照共同财产进行分割。 五、夫妻离婚时股票的分割 我国目前发行的股票按其是否向社会公众发行分为两种：一是社会公众股；一是企业内部职工股。针对以上两种股票，其分割方式也有所不同。对于社会公众股，如果是记名的，一般应分割给在股票上记名的一方所有，如果是无记名的股票，则应先由双方协商，协商不成的可将股票判给了解股票知识的一方当事人，如果双方均具有这方面的知识，则可采取竞价方式来确定股票所有权的归属。对于内部职工股，由于其是限制流通的股票，不得分割给另一方所有，它只能由企业内部职工一方所有，只能以折价补偿的方式进行分割。 朱奉刚(潍坊中院民一庭审判长)：离婚经济帮助的几个问题 一、经济帮助的适用条件 根据《婚姻法》第42条的规定，离婚时的生活困难帮助是指夫妻离婚时，如一方生活困难，经双方协议或法院判决，由有条件的另一方从其个人财产中给予生活困难一方适当资助的制度。《婚姻法》第42条对此称为“帮助”，财产分割意见第14条也有“经济帮助”的提法，实践中一般称之为“离婚经济帮助”。该种经济帮助具有对生活困难一方予以“扶养”的性质，但这种扶养不同于夫妻关系存续期间的相互扶养，也不是夫妻法定扶养义务的继续和延伸，而是从原夫妻关系中派生的扶助和义务，婚姻法对此予以明确规定，这种义务为法定义务。离婚困难帮助，应当符合以下三个基本条件： 一是须以离婚为先决条件。婚姻法第42条的规定“离婚时”，应是指双方在解除婚姻关系的同时，即离婚困难帮助必须以离婚为先决条件，它是双方离婚时一方给予另一方有条件的帮助，是从原婚姻关系中派生出来的一种责任，依附于双方的婚姻关系解除。这种困难帮助既适用于人民法院的诉讼裁判离婚，也适用于民政部门协议登记离婚，但必须以离婚为条件。双方夫妻关系解除之后，生活困难的一方再请求经济帮助，不属于婚姻第42条规定的范围。 二是须以一方生活困难为条件。按照婚姻法解释(一)第27条的规定，生活困难才需对方给予经济帮助，该困难为绝对困难，即依靠离婚时自己的力量不能维持最基本生活，这是国家规定的给予经济帮助的基本条件。在许多离婚案件中离婚当时，一方个人所有的财产及分得的共同财产很少，确实无法维持当地基本生活水平，但是该方有固定的工作，每月有一定的收入，能够维持当地基本生活水准，不属于生活困难之列，这种情况不能看作婚姻法上的生活困难。实践中在认定生活困难时，应正确理解“离婚时”的时间段问题，即包括离婚当时，也包括离婚后一定时期之内。婚姻法上的生活困难，应当从严掌握，限定于生活绝对困难。 三是对方须有负担能力。困难帮助要求相对方经济状况较好，具备给予生活困难方帮助的能力，这是离婚困难帮助的重要条件。离婚时，如果夫妻双方均生活困难，离婚困难帮助自然失去了存在的意义。笔者认为，有负担能力是指该方在给予困难方一定帮助后，以其个人财产仍能达到能够达到并超过当地基本生活水准。如何衡量另一方有经济帮助能力？法律没有明文规定，但是另一方有一技之长，或在事业取得了较大成功，其一技之长或事业的成功短时间内可能转化成谋取经济利益的能力，这种情况下，也应当认定该方具有经济帮助的能力。实践中判断一方是否具有经济能力，不仅要看离婚当时拥有财产的多寡，而且要看在可以预见的一定时间内潜在的经济能力，可以根据一般社会经验，合理的运用心证。 二、经济帮助“适当”标准的把握 修订前的婚姻法规定，离婚时如一方生活，另一方应给予适当的经济帮助，据此在实践中往往以金钱形式裁判经济帮助。修订后的婚姻法将此修改为另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助，即对帮助指向的对象进一步拓宽，其可以是住房，也可以是其他个人财产，不再局限于金钱帮助。婚姻法司法解释(一)第27条又对住房帮助作出进一步规定，可以是住房的所有权，也可以是使用权。对于经济帮助的数额，国家法律及最高人民法院的司法解释没有明确规定，何为适当？笔者认为应当依照法律规定的本意来理解：即生活困难应当帮助，生活不困难就不必帮助，帮助至生活困难的一方在一定时期内达成当地基本生活水平即可。帮助数额过高不符合法律本意，也易损害给予帮助一方的财产权益。审判实践中住房及金钱经济帮助的数量，笔者认为按下列方式确定较为适当： (一)住房帮助 住房是最基本的生活条件，离婚后没有住处的属于生活困难，婚姻法司法解释(一)第27条第2款对此明确作出规定。离婚后一方没有住房，而另一方拥有住房，可裁判住房的所有权或者使用权予以帮助。如果另一方住房面积较大并便于分割居住，可以判决住房的所有权，帮助的住房面积最少使一方能够居住生活，现在部分地区制订了住房困难标准，该标准一般根据当地平均居住面积下浮一定比例确定，有的地区8.5平方、有的地区10平方不等，住房所有权帮助时应参考该困难标准确定，但不应过高。如果另一方有多处住房，总住房面积较大，可以按当地住房的平均面积确定。如果农村住房为平房，则至少一间房屋及相应的院落等。如果因房产价值过高而在住房困难标准面积或一间平房面积以下裁判，经济帮助的实质意义就会丧失。如果另一方住房只有一处，可以确定帮助的形式为使用权，住房使用期限应按照财产分割意见第14条的规定，一般不超过两年。 (二)金钱帮助 国家虽然规定了多种经济帮助形式，但金钱帮助便于执行，双方当事人也能接受，审判实践中仍以此为主。离婚后双方不再具有夫和妻的权利义务关系，金钱经济帮助应当是一次性的，金钱帮助数额应参考现有规定精神标准确定。 1.困难补差标准。根据婚姻法及司法解释的规定，依靠个人财产和离婚时分得的共同财产，无法维持当地基本生活水平为生活困难，对方应予帮助。反过来理解，如果能够达到当地基本生活水平，则不需对方的经济帮助，因此，给予的经济帮助能够满足生活困难一方达到当地基本生活水平，该帮助数额可以理解为适当。对于当地基本生活水平，可以参照当地居民的人均消费性支出标准来确定。离婚时，生活困难的一方虽然拥有部分个人财产，也分得部分共同财产，这些财产能够用于基本生活消费的部分，在补差时应考虑减扣。对于补差的期限，参考司法解释中住房使用权帮助的期限，一般不超过两年。对于有劳动能力、离婚后很快能够自食其力、短时间内可能再婚的等具体情况，经济帮助数额可以适当降低。对于丧失劳动能力，没有其他生活来源的，帮助数额可视具体情况予以提高。离婚时一方如患有疾病，离婚后必然有医疗等费用支出的，认定其是否生活困难并确定经济帮助时，应先将其日后治疗必需的费用考虑在内。 2.住房折价标准。前已述及，法律允许两年的住房使用权或者一定面积的所有权帮助，因此确定金钱帮助时，一是按照拥有住房一方现住房两年的房租金计算，二是按照当地住房困难标准或人均面积、或者一间平房的市价标准计算，将住房的该折价作为对生活困难一方的帮助，也符合国家规定的精神。 笔者认为，按照以上方法确定经济帮助，能够解决离婚生活困难一方的基本生活，应属适当。但个案千差万别，当事人对经济帮助的理解也参差不齐，双方的财产状况法庭也不一定能完全掌握，依上述方法确定的帮助，不一定起到很好平衡纠纷、化解矛盾的效果。实践中还要发挥调解作用，征求双方经济帮助的底线。如双方就经济帮助问题达成一致，应当确认协议的约束力，如果不能达成协议，也为裁判提供考量空间。 对于诉讼前双方离婚协议中经济帮助的条款约束力问题，婚姻法及最高法院的司法解释没有明确规定，但经济帮助的本质是将给予帮助一方的个人财产处分归生活困难一方所有，此类约定虽因离婚的身份关系引起，但属于财产所有权关系变动的范围，用合同法原理调整并无不当，因此该类协议签订时如果不存在欺诈、胁迫等情形，应认定协议条款的约束力，并予裁判。 三、涉及经济帮助的几个程序性问题 (一)经济帮助的释明权问题 最高人民法院证据规则规定，人民法院有义务向当事人说明举证的要求及法律后果，使其能够正确举证，经济帮助也不例外。得到经济帮助，是生活困难一方当事人的法定权利，但是法律又规定，经济帮助以离婚为前提条件，并须在离婚时提出，如果离婚时没有提出，则离婚后不能再因此请求司法救济。同时不告不理也是人民法院民事审判的一项基本原则，如果当事人未予请求，人民法院则不便裁判，离婚弱者的合法权利难予保障。因此，法官应当就请求经济帮助，特别是生活困难及对方负担能力事实的举证问题向当事人作合理的释明。 (二)村居委生活困难证明的证明力问题 离婚诉讼中，主张生活困难一方的当事人负有生活困难事实的举证责任，当事人通常提供的主要证据为其所在的村委或居委会以单位名义的出具证明，证明内容一般为某人系我村居民，没有经济收入，生活困难等诸如此类，有人认为生活困难一方已经完成举证责任。笔者认为，村居委的上述证明不具有证明力，因为离婚时双方当事人已分居生活，所在的村居委与该方当事人存有利害关系，同时村居委的证明本质是一种证人证言，但出证人员一般不到庭作证，证明的内容简单，客观真实性差，不能证明当事人的生活困难事实。 生活困难是一种生活状态，是否困难要根据其个人财产的情况及当地的基本生活水平分析判断。当地基本生活标准是基本恒定的，其个人现有财产及可能分得的夫妻共同财产，在审理离婚案件时一般已先行查清，影响其财产量的因素还有其经济收入与必然支出。因此，是否生活困难的举证重点除已有财产外，还在于其收入与支出状况。就其收入而言，如果其未举证证明丧失收入能力，则应认定其有收入能力，能够达到当地平均收入水平。就其必然支出而言，其也应提供确实充分的证据证明，如身患疾病、供奉老人等。综合当事人的个人现有财产、离婚可能分得的财产、离婚前后一个阶段的收支情况后，再对照当地的基本生活标准，是否生活困难就能确认。对方如对该生活困难的事实提出异议，则发生举证责任转移问题。 考量当事人的收入水平时，还应正确对待其庭审陈述。很大一部分离婚案件涉及孩子抚养问题，争养孩子现象时常发生，争养孩子时一方往往对自己的收入作虚高的不实陈述，作为得到孩子抚养权的有利条件之一，而对方则从多要孩子抚养费用和不必给予经济帮助目的考虑，认可上述收入陈述，依照证据规则的规定，一方的收入水平应予确认。但该方的实际收入并非其真实意思，对其陈述应正确对待，实事求是地认定。 (三)二审经济帮助的裁判问题 离婚经济帮助是否为单独的诉讼请求？二审能否就经济帮助问题直接加判？最高人民法院关于适用民诉法若干问题的意见第182条规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。此就涉及经济帮助是否应当由当事人明确提出诉讼请求的问题。如果将经济帮助问题理解为当事人的独立诉讼请求，根据民诉法解释的意见，遗漏时先行调解，调解不成应当发回重审；超出一审诉讼请求的裁判，二审就应予撤销。这样一审判决易处于不确定状态，当事人的讼累也会大大增加，纠纷更不利于解决。笔者认为，不应将经济帮助问题认为是独立的诉讼请求，因为是否给予经济帮助、给予何种经济帮助、给予多少经济帮助，最终影响到的是离婚双方的财产量问题，也应属于离婚的财产分割范围，当事人提出了财产分割请求，应包括经济帮助问题。一审释明后当事人明确不予请求的，视为其放弃自己的权利，一二审不应给予经济帮助裁判。一审未予释明也未裁判的，二审也可以直接加判。一审判决经济帮助的方式与数额，属于一审裁量范围，应慎重调整，如有不适，依据生活困难的具体情况，征求双方意见后改判。 笔者注意到，2007年新修订的《民事诉讼法》第179条第1款第12项规定，原判决遗漏或者超出诉讼请求的，人民法院应予再审。但因经济帮助问题应属财产分割范围，不应认为独立的诉讼请求，同时婚姻法规定经济帮助应在离婚时提出，因此离婚判决生效后，当事人以原判决遗漏或超出经济帮助诉讼请求为由请求再审的，不应再审。 张广乾(泰安中院民一庭副庭长)：离婚诉讼中农村土地承包经营权的处理 我国《婚姻法》第39条第2款规定：“夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护”，刚刚施行的《物权法》也将农村土地承包经营权规定进去，并加以物权保护。但上述法律及最高人民法院司法解释均未对离婚时涉及土地承包经营权的分割处理作出具体规定。 一、土地承包经营权的认定和分割应把握的原则 一是注意保护土地的整体利用功能，充分实现土地的利用价值的原则。 二是注意保护妇女儿童的合法权益的原则。 三是注意兼顾保护其他家庭成员的利益的原则。 四是注意实体裁判的公平原则。 二、土地承包经营权的分割方式 (一)实物分割方式。夫妻双方婚后共同取得的土地承包经营权应认定为夫妻共有的财产权益，如适宜实际分割的可采取实物分割的方式来处理。具体分割时要注意征求双方的意见，根据土地的实际状况，在不破坏土地的整体利用功能的前提下，本着照顾妇女和子女的原则进行实物分割，双方对分得的土地继续承包经营。 (二)折价补偿方式。如果土地的状况不适宜具体分割，则考虑采用折价补偿的方式来处理，一方退出承包经营，另一方继续经营，由继续经营的一方给对方合理的补偿。考虑到土地的经营效益呈不确定性，一般不要采取一次性补偿方式，可以按季或年进行补偿，但实际操作起来比较烦琐，有待进一步研究。当然对承包经营的林地因林木的价值容易计算，直接评估分割即可。 (三)轮流经营方式。如果夫妻双方均不愿意放弃经营土地，采取其他方式又不适宜的，可以考虑采取轮流经营的方式来处理，公平保护双方的承包经营权。采取此种方式时，可以将轮流经营的周期适当延长一些，如确定每人经营三到五年，以提高经营一方投入的积极性和避免一方掠夺性生产经营。是否能够达到上述效果有待实证分析和研究。 (四)流转收益直接分割方式。采取这种方式主要是针对夫妻共同将所承包经营的土地进行流转(如转让、转包、出租、入股等)而获得货币或产品收益的情形。土地被依法征用、占用而获得的青苗补偿、附着物补偿、安置补助费和土地补偿费，如果夫妻关系存续期间获得上述补偿，应认定为共同财产直接予以分割即可。当然，如果系一方婚前享有土地承包经营权而获得的安置补偿费和土地补偿费，不应认定为夫妻共同财产，因为这两项费用具有明显的人身属性。青苗补偿及双方婚后共同投入的生产设施等附着物的补偿应作为共同财产予以分割。 (五)共同收益的分割方式。对于婚前一方享有的土地承包经营权，婚后双方共同经营所获得的收益属积极性财产收益，应认定为夫妻共同共有的财产予以分割。 王永起小结：一、关于夫妻共同财产的判断标准。根据婚姻法和最高法院司法解释及审判经验，主要有这么几个因素：1.财产取得的方式。2.财产取得的时间，特定情况下动产和不动产的取得，要根据交付的方式判断。婚前购买的房屋，尽管是婚后占有或取得证书，仍然不改变财产的归属状态。夫妻之间的动产，法律行为取得的动产，要看取得是现实交付还是观念交付，应根据物权法的规定判断。婚姻关系中，夫妻一方通过投资建造的房屋，往往不需要登记，故应根据案件具体情况确定，不能把取得产权证书的时间作为唯一标准。3.财产的使用效力。与一方有特定人格身份关系的，或专属于一方使用的财产，为个人财产。损害赔偿金，为个人财产。解除劳动合同经济补偿金，也存在很大争论。4.双方约定。二、关于共同财产分割的标准。从婚姻法的规定来看，应当平等分割。但有些财产形态特殊，涉及利益、权利，宜从维护物的价值，发挥物的效用的角度进行合理分割。有些权利性质的财产，需要根据相关法律规定确定财产分配原则。三、关于夫妻关系存续期间，当事人能否请求分割共同财产。这个问题婚姻法没有规定，总的原则是结合物权法的规定处理类似纠纷。夫妻共同财产是共同共有的典型形态，故应根据物权法关于共有的规定处理。在共同共有的基础丧失或有重大理由时可以分割。基础丧失，就是离婚。重大理由，没有一个标准，范围也未确定。在最高法院的司法解释出台之前，原则上不支持。四、关于经济帮助。主要涉及离婚时一方的居住权问题。目前法律体系未规定居住权，在当前情况下，不宜使用居住权的概念来解决离婚后一方的住房困难问题，而应通过婚姻法中的经济帮助制度来解决这个问题。 第三单元：夫妻共同财产的特殊形态 姜晓静(烟台中院民一庭副庭长)：离婚案件中涉及夫妻一方持有的公司内部职工股的认定及处理 在审理离婚案件分割夫妻财产时，经常会涉及到对夫妻一方持有的公司内部职工股的处理问题。这种在婚姻关系存续期间一方购买并持有的内部职工股属于夫妻共同财产还是持股人的个人财产，审判实践中争议较大。主要有三种观点： 第一种观点认为，在婚姻关系存续期间一方购买并持有的公司内部职工股，虽具有一定的人身性，但因其是在婚姻关系存续期间取得的财产，在婚姻财产中应认定为夫妻共同财产。第二种观点认为，因为内部职工股与特定的人身不可分离，若认定为夫妻共同财产与公司配发的内部职工股的初衷相违背。所以，该股份应认定为公司职工一方的个人财产，而对于购买该股份所支付的款项，则应当认定为夫妻共同债权。第三种观点认为，由于该股份具有一定的人身性，应当认定为个人财产。但对于该股份在婚姻关系存续期间的分红及赠股、配股，应当认定为夫妻共同财产。 我们同意第一种观点。理由如下： 公司内部职工股是指由定向募集股份公司向其内部职工募集、仅限于内部职工持有的股份。该股份具有特定的人身性，即其持股人仅限于公司内部职工。那么婚姻关系存续期间一方购买并持有的公司内部职工股能否认定为个人财产？我国《婚姻法》第18条规定了五个方面的个人财产，公司内部职工股不属于前四个方面的个人财产。而第五个方面即其他应当归一方所有的财产，是指依照其他有关法律规定归属于特定行为人本人享有所有权的财产。如夫妻一方在音乐比赛中取得优胜而获得的奖杯、奖牌，这类物品记载着优胜者的荣誉，其财产所有权应当归享有该项荣誉权的夫妻一方所有。公司内部职工股则不具有此类特点，其主要是财产的一种表现形式，不具有人格方面的特殊属性。因此，其不能作为夫妻一方的个人财产。 既然如此，其认定为夫妻共同财产，其理由更为充分： 首先，从购买的时间来看，购买行为发生在夫妻双方登记结婚之后，即在婚姻关系存续期间。其次，从资金来源看，购买该股份的资金是双方在婚后取得的，因该项资金是夫妻关系存续期间取得的财产，应被视为是夫妻共同财产。既然购买该股份的资金来源于夫妻共同财产，那么用夫妻共同财产购买的股份，亦应认定为夫妻共同财产。再次，从共同财产制度的理论基础来看，共同财产制度之中心思想，在于夫妻因婚姻而成为财产之合伙人，这一理论推定所有的配偶对家庭财富积累的贡献是相等的，只是其方式有直接和间接之分。按照这一理论，公司内部职工股中公司的职工对公司的贡献是直接的，而非该公司职工的配偶一方因对公司的股份投入了资金，对公司职工一方的工作给予了支持，并承担了一部分家务，使得职工一方有时间和精力对公司的工作全力以赴，因此，非该公司职工的配偶一方对公司的贡献是间接的。 如果一方婚前以个人财产购买了公司内部职工股，则该股份应为一方个人财产。但该股份在婚姻关系存续期间的分红及赠股、配股是否也是个人财产？内部职工股的分红及赠股、配股虽然是内部职工辛苦劳动的结果，但配偶为此亦付出了劳动，他们在家务劳动、抚养子女以及为在公司工作的他方配偶成功提供了感情和道义上的支持，这种对公司的间接贡献如果被忽视，有违于公平原则。因此，对一方婚前购买的公司内部职工股在婚姻关系存续期间的分红及赠股、配股部分，应认定为夫妻共同财产并依法分割。 由于该种股份的特殊性，决定了其在离婚案件审理中的分割难度，应在当事人自愿的基础上协商解决，对于当事人无法达成一致的，应当分别情形做出处理：对于婚姻关系存续期间购买并持有的公司内部职工股，如果离婚时持股一方同意将股份的一半分出，而公司章程对内部职工股无特别规定的，应当由持有内部职工股的一方将其股份的一半转让给其内部职工或将其一半股份由公司收购，获得的价金补偿给另一方；如果离婚时内部职工持股一方不同意分割股份，可将内部职工股判归持股人所有，由持股人按市场价值支付该股一半的价金给其配偶。 对于一方婚前购买的公司内部职工股婚后的赠股、配股，应判归持股一方所有，由持股一方按市场价值支付该股份一半的价金给其配偶。这样既不违背法律及公司章程的相关规定，又体现了法律的公平正义。 王佳(青岛市四方区法院民一庭副庭长)：对人力资本作为夫妻共同财产的探讨 随着经济的发展，人力资本在家庭财产积累中起着越来越重要的作用，成为家庭财富的主要源泉。由此带来的问题是，婚姻关系存续期间增加的人力资本是否应该作为夫妻共同财产在离婚时进行分割。 一、人力资本应当作为夫妻共同财产的组成部分 人力资本的含义有广义与狭义之分。广义的人力资本是指凝聚在劳动者身上的知识、技能及其所表现出来的能力，以潜在的形式存在于人体之中，并通过生产劳动体现其价值的资本。狭义的人力资本，指的是工作机会、劳动技能等能够带来经济收益的能力，是无形财产。在本文中，主要采用人力资本的狭义解释。 (一)人力资本的财产属性。在知识经济时代，随着教育和培训的次数的增加，人力资本的提高，也给人带来了更多的报酬。经合组织的许多研究报告表明，职业培训对工资和劳动生产率都有正面影响，对工资的影响大约在5％－10％之间。人力资本的提升往往以个人所获得的学位、职业执照为证明。人力资本的提升预示者未来收入能力的提高，也扩大了婚姻生活中无形财产的数量。由于获得或增加的技能、知识和经验将提高未来的收入，从经济学上人力资本显然是一种财产。根据基本民法理论，财产是指有经济价值的权利义务结合的总体。人力资本是有经济价值的权利的总体，属于积极财产。 (二)婚姻关系存续期间增加的人力资本作为夫妻双方共同努力的结果，理应属于夫妻共同财产。在家庭生活中，承担家务较多的一方，往往职业发展和经济收入受到很大牵制。而承担家务较少或不承担家务的另一方，往往有更多学习和发展事业的机会，会得到更多的经济收入，这就出现家庭生活的贡献与获得利益不平衡的现象。在夫妻双方为一方人力资本投资时，不仅就接受教育或培训花费金钱并放弃接受教育或培训期间的收入，而且一方往往放弃了自己人力资本增加的机会，操持家务、抚育子女、照料老人，并从经济上、生活上和情感上为另一方人力资本的增加提供支持。一方之所以会作出这样的投资是因为他(她)合理地相信，增加的人力资本所获得的未来收益将由夫妻双方共同分享。如果在离婚时一方在婚姻存取期间增加的人力资本不作为夫妻共同财产分割，势必导致这一方独享婚姻关系存续期间夫妻双方共同投资所取得的财产，这显然是对另一方财产权利的剥夺，以及对另一方对人力资本增加的贡献和牺牲的抹杀。 二、夫妻财产中人力资本预期利益的补偿 我国《婚姻法》第40条规定，夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。这是《婚姻法》在内容上的一个重大改变，填补了我国夫妻离婚时，夫妻一方对家事劳动没有承认具有社会价值和经济价值，以及夫妻一方为另一方财产增值所做贡献没有得到经济补偿的一个空白。 但该条规定在实施过程中存在着不足的方面。补偿制度只适用于夫妻约定采用分别财产制的情形，凡是实行共同财产制的夫妻，无论夫妻双方对婚姻家庭贡献差别多大，均不适用补偿制度。由于历史和传统文化的影响，中国人对婚姻普遍持有“同居共财”的观念，人们历来习惯于夫妻共同财产制，而不喜欢分别财产制。这就意味着，在许许多多离异的家庭里由于没有实行约定的分别财产制，付出义务较多的一方请求补偿根本无从谈起，这显然是不公平的。为了更好地保护在家庭中付出更多劳动和义务的一方，鼓励那些为家庭做出牺牲者，应该取消现行法上要求夫妻双方约定实行分别财产制的限制。凡是付出义务超过其应当承担的义务的，应当得到补偿。 王永起小结：一、关于婚前财产婚后收益的归属。我们认为，应当考虑物权法中原物和孳息、主物和从物的关系来处理。1.以存款的形式产生的收益，应当按照自然兹息归属原物的原则处理。2.投资产生的收益归属，主要是要正确理解《婚姻法》第17条的规定。投资取得的收益应当属于夫妻共同财产，但是否应当有一个界限，收益产生于夫妻关系成立后的才可以。3.夫妻一方或双方婚前购买的股票、债券等，具有很大的风险性，其增值部分容易有争议，但亏损如何处理却没有说法。关键看财产的价值形态是否发生转化。二、关于房屋的分割。1.房改房。主要取决于房改政策，房改是以家庭为单位进行的，主要考虑个人的优惠政策，如果夫妻双方的优惠因素均考虑到，应作为夫妻共同财产。如果婚前一方参与房改，与另一方无关，应认定为个人财产。实践中还有种情况，即房改时利用父母的优惠政策取得房改房屋，原则上不能视为共同财产。2.关于按揭房屋的处理。一方婚前个人办理按揭贷款，婚后以夫妻共同财产偿还，如何处理，还没有成熟的做法。至少有一点可以明确，婚前一方购买并按揭，如果已经办理了产权登记的，不能按照夫妻共同财产处理。3.违章建筑的处理问题。违章建筑的确认是行政部门的职责，法院无权确认。违章建筑往往具有一定的使用价值，婚姻家庭纠纷中原则上不要涉及到违章建筑的处理。但是如果违章建筑在处理前已经合法化，可以作出相应的处理。三、关于夫妻公司财产的分割。现在理论上对夫妻公司是否具有法人资格存在争议，但公司法对此并无限制性规定。夫妻公司的法人人格并无问题。夫妻财产特别是经营权的分割问题，难度比较大，处理时总的原则是维护公司组织体的稳定，尽量不要通过分割财产造成公司本身秩序的混乱，可以根据情况实行不同的方案。对于夫妻双方的股权比例可以在裁判中确定，但尽量不要划分具体的财产数额。四、关于人力资本。家务劳动的价值在最高法院的判例中已经确认，主要体现对家务劳动的价值的确认，在离婚时应予考虑。五、关于承包经营权。承包经营权的认定和分割是个非常复杂的法律问题和政策问题。承包经营权是用益物权，其主要功能是保障。中央提出“增人不增地，减人不减地”的政策，对我们的审判有很大的影响。 第四单元：婚姻契约的效力 仲红玲(济宁中院民三庭副庭长)：从我国现行婚姻法律制度谈婚姻的契约属性 一、我国现行婚姻家庭法律制度中的契约属性 婚姻关系的内容包括夫妻间的人身关系和财产关系。 首先，就财产关系而言，其具有明显的契约特点。《婚姻法》确立了约定财产制，优先于法定财产制，这正是当事人意志自由在婚姻财产关系上的反映。对于婚姻成立之后，夫妻财产如何确定完全由当事人协议决定。这种契约性不仅反映在对婚后所得财产的处理上，而且反映在婚前个人财产的处理上。对于夫妻财产约定的时间、形式、内容等的规定也非常宽松，一般皆由当事人自己决定。《婚姻法》第19条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应采取书面形式，没有约定或约定不明的适用本法之17、18条之规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定对双方具有约束力。可以看出，约定财产归属优先于法定财产归属。说明财产关系完全由夫妻双方协议决定，在双方对财产没有约定时，推定双方对法定财产制达成默示协议，夫妻关系存续期间所得的财产归双方共同所有，婚前财产归各自所有。 就身份关系而言，婚姻仍具有契约的特征。 婚姻自由既包括结婚自由，也包括离婚自由。婚姻自主，结婚自由，即结婚须男女双方本人完全自主、自愿，不许任何一方对他强迫或任何第三者干涉，只要双方当事人建立了感情，自愿组织家庭，符合婚姻法有关规定，就可登记结婚，不受家庭出身、社会地位、个人资历、职业、财产等差别的限制和影响。离婚一般有两种途径，一是协议离婚，一是法院判决离婚。协议离婚，夫妻双方就离婚事项达成协议而结束婚姻关系，是对婚姻契约的解除。协议离婚完全尊重双方当事人的意志，只要双方安排好未成年子女的生活事项，法院不作干涉。判决离婚，即出现法律规定的可以离婚的事由时，夫妻一方在对方不愿离婚时可以向法院提起离婚之诉，请求法院强行解除婚姻关系。在判决离婚中形式上与契约无关，但判决离婚实际是法律赋予当事人契约解除权行使的结果，在一方违背婚姻契约给对方造成损失(物质、身体、精神)时，另一方有权行使解除权而解除婚姻契约。 认识到婚姻关系的契约属性，在某些法律规范中把婚姻作为契约来处理，有利于建设符合现代文明的婚姻关系，亦是探讨和研究婚姻法的调整范围的一种途径，对我国婚姻法律制度的设计具有全局性、整体性的意义。 二、夫妻财产约定的效力认定 (一)对内效力。根据《婚姻法》第19条第2、3款的规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，由夫或妻一方的财产清偿。由此可见，夫妻关于财产的约定并不具有对抗第三人的效力。根据合同法和物权法的一般原理，夫妻关于财产的约定，是双方当事人意思的合意，通过约定来安排夫妻财产的分割，所以夫妻财产的对内效力只及于当事人双方，即协议生效后，就在夫妻之间及继承人之间发生物权上的效力。夫妻双方都必须依约定行使权利、履行义务，夫妻财产利益的分配也必须按照有效约定进行。民事法律行为从成立时起具有法律约束力，行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或解除。夫妻任何一方违反财产约定，都将承担相应的违约责任。夫妻双方必须严格执行财产约定，不得随意变更、撤销。确实需要变更撤销的，须经由夫妻双方协商一致后，同样以书面的形式。 (二)对外效力。财产协议的对外效力即财产协议对当事人以外的第三人(主要是债权、债务人)的效力。由于夫妻财产约定是在没有外人介入的情况下，由婚姻当事人自愿订立的，外人并不了解婚姻当事人之间的财产协议，因此《婚姻法》第19条第3款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方的财产清偿。”亦即，如果第三人不知道该约定的，应先以夫或妻一方所有的财产清偿，不足部分用夫妻共有财产和另一方的个人财产清偿，夫妻之间的财产协议的效力对外并不当然及于第三人。只有办理了某种公示手续或为当事人知道的情况下，财产协议对第三人才有约束力，但对“第三人知道该约定的”的事实，夫妻一方负有举证证明的责任。 相对债权人而言，债不是一种现实利益，而是一种由法律提供保障的可实现的期待利益。如果约定事先并没有征得债权人的同意，则该约定不能对抗债权人。债务人不能以债务人内部的约定来约束第三人。同样，经法院判决、调解所确定关于夫妻共同债务的承担，如事先并没有征得债权人的同意，也仅是对债务人之间关于债务份额的确认，仅对当事人具有法律的约束力，不能变更夫妻共同之债的性质。 王培富(淄博市淄川区法院民一庭法官)：我国夫妻约定财产制效力存在的问题及完善意见 现行夫妻财产契约效力方面存在以下主要问题： 一、立法未对夫妻财产契约何时生效作出明确规定 夫妻之间依法达成的有关夫妻财产制的约定，对双方当事人均具有约束力。这种约束力体现在：依法达成的夫妻约定财产制的协议，非经双方同意，任何一方不得擅自修改；夫妻约定财产制的协议，双方均应认真遵守，如约履行；夫妻离婚时，对夫妻共同财产的认定和分割发生争议的，如果有夫妻约定财产制的协议，应当按照协议的约定内容加以处理。夫妻财产契约何时生效问题，立法没有作明确规定。笔者认为，夫妻财产契约，是婚姻契约的从契约；夫妻订立财产所有关系的契约，不能独立存在，只能依附于缔结夫妻关系的婚姻契约，婚姻契约经国家审查批准生效，附随于婚姻契约成立的夫妻财产契约才能生效。婚姻依法成立以后的夫妻财产契约，由于婚姻契约已经生效，当然可以附随生效；而婚前财产契约则只能在婚姻契约生效时生效。 二、夫妻约定财产制效力缺乏公示程序的规定 夫妻财产约定后，将产生两个方面的效力：一方面是对内效力，即对当事人双方具有约束力，夫妻双方必须严格遵守执行。另一方面是对外效力，是夫妻的财产约定对于第三人的效力。若第三人事先知道交易相对人实行夫妻财产约定制的，具有对抗第三人的效力；反之，第三人不知道该约定的，婚姻当事人的财产约定不得对抗第三人。现行婚姻法只要求婚姻当事人应当以书面形式作出约定，而没有规定以某种公示形式对抗善意第三人。然而，第三人又如何知道交易相对人的夫妻财产约定？交易相对人又如何证明第三人知道该约定？对此法律未作规定。为适应现代社会经济生活简便、高效的要求，婚姻法中应当规定夫妻约定财产的公示程序。这既便于规范夫妻财产关系，也有利于第三人了解夫妻财产关系状况，保障夫妻及第三人的利益和交易安全。 目前的夫妻财产约定立法并没有解决公示问题，这对约定当事人财产权益保障不力。现行婚姻法只要求婚姻当事人应当以书面形式作出约定，而没有规定以某种公示形式对抗善意第三人。在对外效力上，法律要求约定为分别财产制的夫妻在对外经济活动中有告知的义务，并承担举证责任，以此对抗第三人，否则按以共同债务承担清偿义务，这无异损害约定另一方的正当财产权益。如何平衡解决善意第三人和夫妻一方的财产利益问题，财产约定公示制度是最好的选择，国外已有较多先例。当然，公示制度的建立是一个复杂的社会系统工程，需要社会进步，科学发展和全社会的共同努力。就选择何种程序来满足公示要求，笔者认为，所有夫妻财产约定必须公证，由公证机构具体把握约定的合法性及真实、有效性问题，然后由婚姻登记部门在结婚登记时一并登记或变更登记，并可供人们随时查询，而查询范围应有所区别：对于一般公众，只能通过网络或电话查询到某人是否有财产约定及登记地；对利害关系人，在提供利害关系证明后，方可查阅具体约定。夫妻财产约定以登记对抗第三人，不登记，只发生对内效力，不发生对外效力。 三、夫妻约定财产制的对外效力的规定并不完整 现行《婚姻法》第19条第3款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”本条仅对婚后所得的财产约定为分别财产制时，一方个人对外债务在告知第三人的情况下由其个人财产清偿进行了明确，而对约定部分各自所有、部分共同所有的情况下，一方告知第三人了，其对外债务该如何清偿未作出规定。夫妻双方约定由一方承当债务的，债权人能否要求双方共同承当？举个例子，丈夫欲开一家私营企业，为防止经营失败，夫妻约定将婚后购得的一处房产和一部小汽车归其妻子个人所有，其余归共同所有，后丈夫果然经营失败，资不抵债，这种情况下，妻子的一处房产和一部小汽车是否也应清偿债务呢？在丈夫有充分证据证明其事先均已告知债权人的情况下，笔者认为，不应该将该房子和汽车用于抵债。不公平的夫妻财产约定是否有效？因为是从民法原理上讲，“不违法的就是合法的”，丈夫在充分告知债权人的前提下，其已尽了最大诚信，债权人仍与其发生民事交易是一种默认行为，是自愿、真实的意思表现，根据民事行为意思自治原则，故该对外债务不能以妻子的个人财产来偿还。夫妻财产约定制，充分体现了我国法律对婚姻关系存在期间个人财产权利的尊重和保护，提高了婚姻关系当事人的自主性，使其在更大的范围内充分行使个人权利，从而避免了因婚姻状况的改变使夫或妻某一方丧失其在财产上的独立人格，有利于调动夫妻双方创造财富的积极性，也在一定程度上遏制了通过不正当结婚、离婚等手段来敛富聚财的行为。 王永起小结：一、关于婚约和彩礼。彩礼返还与否，应考虑是否缔结了婚姻关系。根据最高法院的规定，原则上，未缔结婚姻关系的，彩礼应当返还，返还时的具体数额和标准，应根据案件的具体情况自由裁量。对于结婚后的返还，原则上不返还，但应考虑结婚时间长短等因素(如1年)，并达到生活绝对困难的程度。关于返还财礼的主体问题，由于彩礼的支付以缔结婚姻为目的，原则上以男女双方为当事人。但结婚前，实际支付彩礼的和接受彩礼的主体比较复杂，可以将实际支付和接受彩礼的人也列为当事人。二、关于离婚协议的效力。离婚协议是附生效条件的协议，条件就是离婚，如果没有离婚，协议就没有生效。婚姻关系是不能根据当事人的约定产生的。司法解释规定离婚后的子女抚养和财产分割问题可以根据协议处理。三、关于忠实义务的契约效力。根据司法解释的规定，忠实义务属于道德范畴，故法院不应受理。考虑该问题应考虑可诉性问题。 第五单元：无效婚姻和可撤销婚姻案件审理中的问题 张丽娟(威海中院民一庭副庭长)：无效婚姻案件审判实务中的几个问题 一、关于无效婚姻之诉所适用的诉讼程序问题 我国《婚姻法》对无效婚姻采用的是宣告无效而非当然无效，即只有经人民法院依法定程序宣告，婚姻才可归于无效并产生公示性影响。实践中存在两种情况，一种是无效婚姻关系双方当事人对同居期间的财产、子女抚养问题已达成协议，只是因为法律的规定要走完宣告无效的法定程序而向法院提起诉讼；另一种是在申请宣告婚姻无效的同时，也诉请要求解决同居期间的财产和子女抚养问题。第二种情况实际存在两个诉请，一个是要求确认婚姻关系无效，一个是要求分割财产和确定子女抚养事宜。尽管两个诉请的原被告重叠，一般情况下受诉法院对两个诉请也均具管辖权，但若确认婚姻效力的诉讼适用特别程序的话，就存在两个诉请不能以同一诉讼程序进行的问题。为此，笔者认为可以考虑将处理民事权益争议与宣告婚姻无效案件分别适用不同的诉讼程序予以处理，即对宣告婚姻无效的案件适用特别诉讼程序，实行一审终审，先行裁决。对当事人之间的财产分割和子女抚养问题，则适用普通程序，实行二审终审。这样可以解决好无效婚姻诉讼不适用调解，对其判决也不能上诉，而对财产、子女问题既可调解，对其判决也可上诉所引发的同一判决不同判项在调解问题和判决效力问题上的冲突。 二、受理离婚纠纷中，发现属于无效婚姻的如何处理 最高人民法院婚姻法解释(二)规定人民法院受理离婚案件后，经审查确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，并依法作出宣告婚姻无效的判决。可见在实务处理中法官可通过行使释明权告知当事人应先行确定婚姻效力问题，但在释明后当事人拒不改变案由的，人民法院能否依职权主动变更，实践中存在较大的争议：一种意见认为婚姻法属于私法，人民法院不宜主动审查婚姻的效力问题而过于干预公民的私权利；另一种意见认为无效婚姻违反了社会公共利益和公序良俗，法律不应当对婚姻实体的现存事实及其衍生的各种身份上及财产上的法律事实视而不见，因此司法权的干预是必要的，法院可以依职权主动变更案由，笔者同意第二种意见。 此外，对离婚诉讼中发现无效婚姻情形的，如何制作裁判文书各地法院做法不一。有的主张援用原有的编号或者使用X－1号、X－2号的方式分别出具裁判文书，其中一个告知上诉权，一个告知文书一经送达即发生法律效力，其主要理由是体现司法效率，减少当事人的讼累，降低当事人的诉讼成本及有效利用司法资源。笔者对此做法不予认同。效率性追求固然重要，但是，司法审判作为各种纷争的最终解决方式，追求效率的目的是为了达到案件的实体公正。作为司法公正最后载体的裁判文书的制作应更为慎重。笔者认为，在受理离婚诉讼后，发现属于无效婚姻的，应当中止诉讼，在对婚姻效力作出认定后在恢复对财产和子女问题的审理。 三、对无效婚姻的财产及子女的处理 现行婚姻法对无效婚姻产生的法律后果规定得比较笼统。尽管该法第12条提及要“照顾无过错方”，但如何照顾，法律未作具体规定。笔者认为，可借鉴国外重在保护无过错方利益的“推定配偶原则”，赋予无过错方享有法定配偶的某些权利。如享有这种婚姻善意持续期间，对方所得财产的公平分配权，从死者遗产中获得合理补偿的权利，等等。而且，婚姻被宣告无效后，无过错方有权向过错方请求损害赔偿。此外，从婚姻家庭法的人文关怀出发，婚姻被宣告无效后，生活有困难的无过错方有权请求对方提供必要的经济帮助。 对于无效婚姻中的子女，《婚姻法》只是规定适用该法有关父母子女的规定，用语比较模糊。笔者认为，对无效婚姻当事人的子女，从逻辑上讲，应是非婚生子女，但子女是无辜的，法律对他们的基本权利应提供保障。因此，应将无效婚姻当事人所生子女视同婚生子女，父母子女间的权利和义务不受父母婚姻无效的影响；在婚姻被宣告无效时，有关子女的抚养归属、抚养费的承担、探望权等问题，应与婚生子女同等对待，根据《婚姻法》有关离婚后子女抚养的规定处理。 李君：(日照市东港区法院民一庭副庭长)：审理无效婚姻案件应注意的几个问题 一、无效婚姻须经有权机关确认并宣告后才自始无效 结婚行为是一种典型的民事行为，但鉴于婚姻关系的复杂性，无效婚姻行为又不同于一般无效民事行为，从现行的法律法规看，我国对宣告婚姻无效实行的是行政和诉讼两种程序并行的双轨制，即婚姻登记机关可以通过行政程序来确认和宣告，人民法院可以通过诉讼程序进行确认和宣告。 只有经过婚姻登记机关或人民法院依法确认并宣告后才自始不产生婚姻法律效力。 二、基于无效婚姻所涉及的财产和子女权益问题，应适用不同程序审理 最高人民法院婚姻法解释(一)第9条规定：“人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉。”人民法院虽有权对婚姻无效进行确认和宣告，但对适用何种程序未作明确规定。我们认为应比照民事诉讼特别程序进行审理。但如果当事人在请求确认婚姻无效的同时，一并要求对财产、子女进行处理，实践中该如何操作，法律未作明确规定。建议可将其作为一个案件进行受理，两个诉合并审理，具体按以下方式处理：对婚姻效力问题，比照特别程序审理，查明确属无效婚姻的情形的先行判决，一经判决即生效力，不准撤诉、上诉、申诉，实行一审终审。对财产和子女问题适用简易程序或普通程序继续审理，允许当事人进行撤诉、调解、上诉，并制作相应的裁判文书，实行二审终审。这虽然会出现在一个案件中适用两种程序、两份法律文书的现象，但并不违反法律规定，反而有利于统一法院对无效婚姻案件的审理。 人民法院在审理当事人以离婚为由起诉到人民法院的婚姻纠纷案件中，一旦发现涉及无效婚姻情形，应当立即中止对原离婚案件的审理，对当事人婚姻效力情况进行审查，经审理查明确属无效婚姻的，应当同时告知双方当事人，并告知起诉方将起诉离婚的诉讼请求改变为申请宣告婚姻无效的诉讼请求，同时按照以下方式处理：(1)当事人变更诉讼请求申请宣告婚姻无效的，依法作出判决。(2)当事人坚持原离婚诉讼请求的，应依职权改变案由，即原“离婚纠纷”更改为“婚姻无效纠纷”，直接判决驳回诉讼请求并宣告婚姻关系无效。案件一审终审，当事人不得上诉。当事人就子女抚养、财产分割问题再次起诉的，法院则以“同居关系析产、子女抚养纠纷”的案由受理，并按普通民事案件审理。 三、“疾病婚”的认定应坚持“医学鉴定”的原则 《婚姻法》在第7条将患有医学上认为不应当结婚的疾病作为结婚的禁止性条件，同时在第10条第3款将违反这一禁止性规定而缔结的婚姻定为无效婚姻。但对“医学上认为不应当结婚的疾病”《婚姻法》只作了原则、概括性的规定，未作一一列举，立法和司法机关也未作解释。2003年10月1日实施的《婚姻登记条例》未对婚前医学检查做明确规定，这也加大了法院认定“疾病婚”的程度。 由于无效婚姻效果的严厉性，法官在具体判断时，应严格限制自由裁量权，并且随着医学技术的发展，以前属不应当结婚的疾病的，现在未必属于之列，所以，应坚持采用“医学鉴定”的原则。在实践中对“患有医学上认为不应当结婚的疾病”进行“医学鉴定”时，可以由起诉方申请，并垫付鉴定的相关费用，起诉方不申请的，法院应依职权进行委托，相关费用由过错方负担。 四、当事人之间财产分割时可依“推定配偶原则”照顾无过错方 婚姻被宣告无效后，婚姻从一开始就无效，不具有法律效力，在进行财产分割时，不适用《婚姻法》中有关夫妻财产制的规定，而应按“同居财产”进行分割，对于同居期间的财产双方应协议处理，协议不成的，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。 婚姻法对当事人基于无效婚姻进行财产分割做了上述原则性规定，同时规定当事人一方因婚姻无效而受到损害的可以向有过错方请求赔偿，生活有困难的无过错方还有权请求对方提供必要的经济帮助。具体如何操作，法律未作具体规定。我们认为，可借鉴国外重在保护无过错方利益的“推定配偶原则”，赋予无过错方享有法定配偶的某些权利。如享有这种婚姻善意持续期间，对方所得财产的公平分配权，从死者遗产中获得合理补偿的权利，等等。 五、无效婚姻裁判文书的制作 最高人民法院婚姻法解释(二)第4条规定：“人民法院审理无效婚姻案件，涉及财产分割和子女抚养的，应当对婚姻效力的认定和其他纠纷的处理分别制作裁判文书。”该解释虽确立了分别制作裁判文书的原则，但其实施已近四年，对如何制作一直未作统一规定。 基于无效婚姻涉及财产、子女权益的案件，建议按照一般民事案件审理，故亦应按一般民事案件制作裁判文书。对于单纯的宣告婚姻无效案件的裁判文书的制作，提出如下建议：1.案号部分。案号由四部分构成，第一部分“(××××)”表示年份，第二部分是法院简称，第三部分表示适用的程序，第四部分表示案件序号。关键是反映案件审判适用程序的第三部分，根据笔者上文中的观点，单纯宣告无效婚姻案件，应比照适用特别程序，实质仍应是“民一初”；对于案件序号，如果是单纯宣告无效婚姻案件直接按照案件序号列不存在争议，如果是涉及财产、子女问题的应该参照裁定书制作中分别用“－1”、“－2”……以示区别的做法，对于宣告婚姻无效的判决书用“－1”表示，因为根据法律也未规定对于同案判决书序号不可适用“－1”、“－2”的规定。2.正文中的当事人。应将当事人列为“申请人”、“被申请人”，利害关系人提起诉讼时，利害关系人列为“申请人”，无效婚姻双方当事人均列为“被申请人”。3.在适用程序上，应为“比照适用特别程序”。4.对于是采用一人独任审判还是合议庭审判，应根据法院实际采用的审判人员组成方式而定，二者均可。5.诉讼费用的负担。根据法律规定的诉讼费用的负担方式，应根据当事人的过错情况，合理分担。 王永起小结：一、关于离婚案件中涉及到婚姻效力的问题。离婚案件中涉及到婚姻效力的问题，是法院以公权力对当事人之间的婚姻关系作出的评判。到底应适用何种程序如何处理，各地都有一些不同的做法。如果当事人同时提出了离婚和婚姻无效的请求，应先中止离婚案件。如果在一个案件中同时涉及到这两个问题，则应根据婚姻法司法解释的规定处理，并向当事人行使释明权。如果当事人不变更，法院应如何处理，能否主动以职权确认婚姻的效力？主流的观点是不能。婚姻关系不同于其他社会关系，法律要求比较高，从维护社会关系的稳定出发，法院主动审查也未尝不可，对此还可以继续研究和探讨。二、关于婚姻无效案件的裁判文书制作。婚姻无效案件是确认之诉，适用特别程序审理，当事人不能撤诉，也不能上诉。财产分割和子女抚养问题则按普通程序审理，可以调解和上诉。故在法律文书制作上，二者应有所不同。三、关于无效婚姻案件中当事人的称谓，根据司法解释的规定，应是申请人和被申请人的名义，而不是原告和被告。四、关于同居关系形成的财产的性质。目前尚无定论。个人认为，法律虽然没有限制，认定按份共有缺乏法律依据。目前的情况下，认定为共同共有可能更合适。五、关于婚姻登记的瑕疵对婚姻效力的影响。原则上，婚姻登记的瑕疵对婚姻效力不产生实质性影响，但如果瑕疵对婚姻关系的影响比较大，可能会影响其效力。这个问题的关键是谁来解决，是法院还是婚姻登记机关。目前应尽量通过婚姻登记机关解决。 (整理：刘学圣　审定：王永起)