对房屋承租人优先购买权制度之反思（五）

五、承租人先行购买：一个新的制度设计

通过上述分析，我们会发现，承租人行使优先购买权会造成损害第三人利益、破坏公平原则等不利后果，并且该制度的种种目标要么可以替代要么不合理；因此废除该制度不仅是理所当然，而且无后顾之忧。但上述的“租赁房屋所有人与使用人合一”“承租人已经实际使用了租赁房屋，了解租赁房屋的情况，知道如何有效地利用该房屋”等的确是该制度的合理之处，因此我们就应该创设一种既能保护上述的合理之处又没有继承承租人优先购买权制度弊端的新的制度。

承租人优先购买权制度的最大不合理之处在于把第三人拉进来允许其参与交易但在其付出交易成本后因承租人行使权利而遭受损害，因此新的制度设计就应该，只让承租人成为所有人（这样才能达到“租赁房屋所有人与使用人合一”），而不能轻易让第三人介入交易中。在这样的精神指导下，新的制度应当是这样的：

A、在房屋租赁期限内，出租人有意出卖房屋，他必须先告知承租人自己欲出售租赁房屋的想法；如果出租人未告知承租人而直接将租赁房屋卖于第三人的，承租人可以主张其买卖合同无效[45]，且按照第三人的出价与出租人成立租赁房屋买卖合同，此权利为形成权。B、承租人在接到出租人欲卖房的通知后的一定的合理期限内必须做出自己是否准备予以购买的表示，此合理期限为10——15日。C、如果承租人表示不予购买，后来的任何时间里承租人都不得主张购买，出租人则可放心与第三人接触、协商、订立直至履行房屋买卖合同。D、如果承租人有意购买租赁房屋，他必须立刻就与出租人进行协商关于租赁房屋买卖的事宜，而出租人也不得与第三人联系有关租赁房屋的出卖事宜。E、如果出租人与承租人就买卖租赁房屋的价格、支付方式等所有条款都协商一致从而使租赁房屋买卖合同成立，那么双方就应当按照合同的约定履行。F、如果出租人未能就价格、支付方式等条款与承租人协商一致，此时出租人可以联系第三人将房屋出卖于第三人，但出租人与第三人之间的房屋买卖合同的价格必须高于承租人的出价。G、如果出租人违反价格义务低价或等价将租赁房屋出卖于第三人，承租人可以主张其买卖合同无效且按照承第三人的出价与出租人成立租赁房屋买卖合同，此权利也为形成权。

应当承认的是，此制度设计仍然不能避免出租人与第三人勾结“名义上高价，实际是低价”损害承租人利益的行为。但不能就简单地否定了此制度：1、新的制度绝对保证出租人利益不受损害，也没有损害第三人的利益；由于没有提供激励机制，出租人与第三人合谋损害承租人行为发生的可能性就很小。2、出租人与第三人勾结“名义上高价，实际是低价”目的是为了不让承租人获得租赁房屋的所有权，而此制度设计就是在废除承租人优先购买权制度后仍实现“租赁房屋所有人与使用人合一”的效率价值的；两者目的上的冲突就表明了任何以“租赁房屋所有人与使用人合一”为价值追求的制度都不可能解决出租人与第三人合谋损害承租人行为的问题。

相反的是，新的制度具有以下优点：1、它强制出租人在和第三人接触前就与想购买租赁房屋的承租人就买卖租赁房屋进行协商，从而保证在同等条件下承租人优先获得租赁房屋的所有权，使得租赁房屋所有人与使用人合二为一，从而实现了效率价值。2、它使承租人承担了交易（即买卖租赁房屋）所必需的交易成本，不再转嫁到第三人身上，体现了民法上的公平原则。3、它把第三人介入的时间限定在承租人未能与出租人协商一致之后，这样一来，第三人从事交易之时再也不用担心优先购买权的行使从而使自己的努力白废，从而促进了当事人的交易信心，促进商品流通。4、出租人在与第三人协商买卖租赁房屋之时因没有了承租人的权利主张，也减少了限制，也就不会出现第三人故意压价或出租人故意空着房屋不出租等损害出租人利益的现象，保护了出租人的利益。总之，该制度设计既保证了房屋承租人获得租赁房屋的所有权又让第三人总是在承租人退出之后才出现，避免了原制度的不公平、不效率等缺陷。

六、结语

经由上述分析，我们可以发现，承租人优先购买权制度存在的主要价值在于效率。但有的学者研究发现，“从先买权制度产生发展的历史看，其产生的理由不是为了物的价值的充分发挥，也并非出于经济秩序的考虑。”[46]如果他的结论是正确的话，该制度的“历久而弥坚，愈千年而不衰”并不能正当化其本身。

况且，随着社会经济的发展，国外关于优（先）买权的规定，有加以限制的趋势，制定在后的法典相对于制定在前的法典在优（先）买权制度的适用范围有明显的限制。[47]再加上本文的上述理由；因此笔者有信心展望，若干年后，世界各国的立法和学说彻底肃杀承租人优先购买权制度，取而代之的是承租人先行购买、承租人与第三人不同时出现的制度。
 
注释:
[1] 蔡福华和周自康都认为优先购买权制度起源于罗马法，参见蔡福华：《民事优先权研究》，北京：人民法院出版社2000年10月第1版，第60页；周自康：《浅谈我国优先购买权制度的重构》，载《行政与法》2004年第3期。但他们都是笼统地讲优先购买权，不知是否包括承租人的优先购买权，因此本文加上个“如果”。

[2] 在笔者有限的阅读范围内，凡关于承租人优先购买权制度的文章都对现行的法律规定提出了自己的批评和改进的建议。

[3] 参见宁红丽：《论承租人的优先购买权》，载《广西社会科学》2004年第8期。之所以单独把她的观点列出，是因为她的观点只有她一个人提出，而前述的各种观点广为所见，故没有将出处列出。

[4] 此第三人是从抽象意义上讲的。因为出卖人为了卖一个更高的价格，往往会与多个潜在的买受人接触、协商，最终才确定一个具体的买方。

[5] 现在的市场经济条件下，买卖价格的最终形成往往呈现出一个复杂的过程；但超市中的买卖就没有买方的讨价还价。现实生活中的房地产开发公司新建的大量楼房的确像超市一样很少有还价的可能，但本文讨论的是租赁房屋的出卖即二手房的出卖，二手房市场中由一方定价而不许对方对此协商的情况实为变态。所以，从这个意义上来说，戴孟勇博士的从“买卖条件由卖方自定”和“买卖条件由第三人提出”出发得出的行使优先购买权的规则的前提就不具有代表性，其所设计的规则也就值得商榷。戴孟勇博士的关于行使优先购买权的规则的详细论述见戴孟勇：《先买权的若干理论问题》，载《清华大学学报（哲社版）》2001年第1期。

[6] 王泽鉴先生、魏秀玲副教授、戴孟勇博士等人也持同样的观点，他们的观点分别参见王泽鉴：《优先承买权之法律性质》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），北京：中国政法大学出版社1998年1月第1版；魏秀玲：《出租房屋承租人优先购买权法律问题之探讨》，载《政法论坛》2003年第3期；戴孟勇：《先买权的若干理论问题》，载《清华大学学报（哲社版）》2001年第1期。

[7] 因此，所有迁就现行立法的学者都只有将通知内容界定为“具体的出卖条件”。但我们知道，出卖条件并非同等条件，除非我们把租赁房屋看成超市里出卖的物品。

[8] 参见王泽鉴：《优先承买权之法律性质》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），北京：中国政法大学出版社1998年1月第1版；戴孟勇：《先买权的若干理论问题》，载《清华大学学报（哲社版）》2001年第1期。

[9] 应当说明的是，学界还没有人明确提出这一观点，戴孟勇博士（其观点参见戴孟勇：《先买权的若干理论问题》，载《清华大学学报（哲社版）》2001年第1期）和蔡福华（其观点参见蔡福华：《民事优先权研究》，人民法院出版社2000年10月第1版，第220页）只是模糊地流露出这种意思。还应当指出的是戴孟勇博士对此问题的观点有犹豫摇摆之嫌疑。他先说“出卖人与第三人订立买卖合同为行使条件”，在同一文章中又说“依笔者之见，可考虑确立一定的规则，以便在出卖人与第三人订立合同之前即确定先买权人是否原意购买”，这两句话请参见戴孟勇：《先买权的若干理论问题》，载《清华大学学报（哲社版）》2001年第1期的第56页和第57页。
[10] 此“巨大”是拿已经投入的交易成本和签字盖章所需费用相比的。

[11] 周自康：《浅谈我国优先购买权制度的重构》，载《行政与法》2004年第3期。

[12] 如同后文将会提到的，该制度在某些方面有其合理性。

[13] 如果承租人不想购买，那日后也不会出现行使优先购买权及造成与第三人利益冲突的局面了，那讨论就没有意义了。所以，此处只讨论承租人想购买这一种情况。

[14] 参见刘毅勤：《房屋优先购买权制度及其存废之我见》，载赵中孚（主编）：《民商法理论研究》（第一辑），北京：中国人民大学出版社1999年9月第1版。

[15] 参见苑敏：《房屋优先购买权论析》，载《政法论丛》1997年第2期。

[16] 众多学者在论述出租人与第三人勾结时往往还会提到“出租人解除租赁合同或合同期满后不予续订”，而本文中并未将其列入。因为笔者认为此种情况并未损害承租人的利益：出租人解除租赁合同，他要承担违约责任，承租人的利益会受到保护；租赁合同期满后出租人不和承租人续订是出租人的权利，他没有义务继续与承租人订立房屋租赁合同，所以此举不能说损坏了承租人的利益。当然有人可能会说第二种情况侵犯了承租人的优先承租权。关于优先承租权及其是否合理，则超出了本文的研究范围。

[17] 参见候艳：《浅议加强对房屋承租人优先购买权的立法保护》，载《国家检察官学院学报》1999年第3期。

[18] 关于承租人优先购买权制度的合理化支撑，详见本文第四部分。

[19] 之所以称为“一定程度上”，是因为出租人有义务知道承租人的优先购买权，他对此应当有心理准备。但无论如何，先不说买后又买的行为的确戏耍了出租人。

[20] 这两个限制对租赁房屋的所有权的影响是很大的，比如，现实生活中某些房屋所有权人为了保护对房屋的自由处分权，不受租赁权的限制，宁愿牺牲出租房屋带来的收益，让房屋空着。参见唐雪平：《私房买卖中的优先购买权若干情形研究》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2002年第2期。

[21] 还有人发现了第四个激励，“现实生活中，出租人与承租人因房屋维修、租金收取、相邻关系等多种因素，往往导致关系不睦，出租人即使出卖租赁房屋也不想卖于承租人。”参见刘毅勤：《房屋优先购买权制度及其存废之我见》，载赵中孚（主编）：《民商法理论研究》（第一辑），中国人民大学出版社1999年9月第1版。但本文并不赞成其观点，现实生活中出租人与承租人是否关系不睦，笔者认为缺乏实证研究，不能轻易下结论。

[22] 上文所接露的承租人优先购买权的负面效应都是文章第二部分所阐释的模式，而此处所揭露的“违反意思自治原则”并不是文章第二部分所阐释的模式的负面效应，而是我国立法规定的不足之处。这样体系的混乱或矛盾一方面是为了印证我文章第二部分所阐释的模式的正确，而更重要的是为了通过揭露起弱点从而给那些为我国立法规定唱颂歌的人泼一盆冷水，使其更能清楚地看出我国立法的不科学。

[23] 周自康：《浅谈我国优先购买权制度的重构》，载《行政与法》2004年第3期。持同样观点的还有刘毅勤，其详细论述请参阅刘毅勤：《房屋优先购买权制度及其存废之我见》，载赵中孚（主编）：《民商法理论研究》（第一辑），中国人民大学出版社1999年9月第1版。

[24] 一些偶发事情的出现使得出租人临时起意出卖租赁房屋仍为理性行为，如生病。

[25] 《合同法》规定的是“合理期限”和《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》规定的三个月，是五十步和八十步的区别。关于此点，前文已经说明。

[26] “要想出卖房屋就必须经过三个月的思考”和“必须与买受人经过至少三个月的协商谈判过程才能成立合同”两个结果的荒唐性无须多言。

[27] 认为“只要附上同等条件，出租人的合法权益就会得到绝对的保障，不至于因优先购买权的行使而遭受损害”的学者可能没有发现仅仅一个同等条件并不能完全保护出租人的利益。在论述该制度使，忽视出租人利益的绝非鲜见，如有人说，“如果因房价太高，承租人难以购买而其他人愿意购买，承租人又确实需使用该房的，可以根据‘买卖不破租赁’的原则，由出租人、承租人、买受人共同协商，加以解决。”参见苑敏：《房屋优先购买权论析》，载《政法论丛》1997年第2期。这种为了保护承租人利益而不管其他人死活的观点，连“同等条件”的底线都敢突破，仅仅因为“承租人又确实需使用该房”！真不知道三个人能协商出什么结果！？

[28] 学界已经有人建议废除承租人优先购买权制度，参见王崇敏：《不动产优先购买权探析》，载《行政与法》2002年第6期。但他就是只废除了之，并没有顾及到废除后的善后处理。

[29] 参见戴孟勇：《先买权的若干理论问题》，载《清华大学学报（哲社版）》2001年第1期；刘文娟：《优先购买权的法律性质及其制度价值》，载《贵州民族学院学报》2003年第5期；蒋人文：《论优先购买权》，载《社会科学家》2001年第3期。

[30] 参见史尚宽：《债法各论》，北京：中国政法大学出版社2000年1月第1版，第246——249页；戴孟勇：《房屋承租人如何行使优先购买权》，载《清华大学学报（哲社版）》2004年第4期。当然这只是主流观点，学界还是有人认为次承租人也享有优先购买权，参见王卫国：《承租人转租房屋是否也转让了房屋的优先购买权》，资料来源//www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=4332，访问时间2005年1月17日，更新时间2005年4月5日；张斌：《房屋转租合同效力及转租承租人优先购买权解析研究》，资料来源//timeslaw.363.net/new_page_653.htm，访问时间2005年1月17日，更新时间2005年4月5日。

[31] 从这个角度说，戴孟勇博士主张次承租人不享有优先购买权的理由之一“次承租人与出租人之间并无租赁合同关系”是不科学的，因为“秩序”“稳定使用关系”价值追求下的民法所保护的是实际使用租赁房屋的使用人而不管他和出租人之间是否有合同。在此顺便对其另一个理由进行评析，他说，“出租人并不能从转租合同中获益，若允许次承租人也享有优先购买权，将会增加出租人的负担，有失公平。”其实不论是谁享有优先购买权，不论有几个人享有优先购买权，对出租人来说并无不同。因为一个优先购买权就已经限制了出租人对交易对象的选择，多个优先购买权的存在限制的也只能是出租人对交易对象的选择；几个优先购买权的同时存在影响的只是几个优先购买权人之间的利益冲突，对出租人来说毫无关联。戴孟勇博士的理由详见戴孟勇：《房屋承租人如何行使优先购买权》，载《清华大学学报（哲社版）》2004年第4期。

[32] 唯一一篇提到同住人优先购买权的文章也是否认其享有优先购买权的，它是毛慧芬：《房屋买卖中的优先购买权》，载《法治论丛》2002年第6期。

[33] 参见刘文娟：《优先购买权的法律性质及其制度价值》，载《贵州民族学院学报》2003年第5期。

[34] 参见李荣、万国凡、郭晓伟：《房屋优先购买权制度新探》，载《中国西部科技》2003年第6期。

[35] 参见刘文娟：《优先购买权的法律性质及其制度价值》，载《贵州民族学院学报》2003年第5期。

[36] 王利明和王轶隐约地表达了此观点，他们说，“这一法律目标（即使受让人取得标的物的所有权——笔者注）隐含着这样的假设：受让人对物的直接利用优于原权利人对物的利用。” 参见王利明、王轶：《动产善意取得制度研究》，载《现代法学》1997年第5期。

[37] 参见李荣、万国凡、郭晓伟：《房屋优先购买权制度新探》，载《中国西部科技》2003年第6期。

[38] 戴孟勇：《先买权的若干理论问题》，载《清华大学学报（哲社版）》2001年第1期。笔者在引用此句时对其原话进行了个别字词语序的调整，但愿我的文字改动没有改变他的原意。

[39] 杨善明：《论房屋买卖中的优先购买权》，载《政治与法律》1994年第2期。

[40] 房地产公司投入大量的资金盖了新房肯定是用于出售而不是出租，因为出售和出租相比更能迅速收回投资和获利——现在火暴的房地产市场也印证了此点。

[41] 值得注意的是，这位学者并未论证“如果不允许承租人在同等条件下有优先购买权”与“就会使他们面临住房的困难，生活处于一种不安定的状态，以致影响社会安定”之间的因果关系。在笔者看来，两者之间并无因果关系。因为即使承租人行使了优先购买权，他也并非就可以达到国家社会保障制度所实施的“免费（或低价）入住”的程度，同等条件迫使承租人付出和第三人一样的价金（一般为市价）。优先购买权制度并不能给承租人带来什么实质性的利益，“含金量”甚低，故这位学者夸大了该制度的社会作用。

[42] 王福祥：《论优先购买权》，载《法制与社会发展》1995年第2期。

[43] 蒋人文：《论优先购买权》，载《社会科学家》2001年第3期。

[44] 李荣、万国凡、郭晓伟：《房屋优先购买权制度新探》，载《中国西部科技》2003年第6期。

[45] 应当说明的是，“出租人与第三人之间的买卖合同无效”是迁就我国现行物权变动模式的结果；如果像德国、台湾地区那样采物权行为说，出租人与第三人之间的买卖合同就不是无效了。当然，关于物权变动模式的选择，则非本文所研究的。

[46] 刘云升：《先买权制度法律价值等诸问题的探讨》，载《河北法学》2000年第5期。

[47] 参见刘云升：《先买权制度法律价值等诸问题的探讨》，载《河北法学》2000年第5期；杨华：《优先权类型化研究及法理分析》，载《江苏广播电视大学学报（哲社版）》2003年第3期。