有关构造司法鉴定启动程序的思考（上）

摘要:当前在我国司法实践中，司法鉴定启动程序中存在着侦查控诉机构的“自侦自鉴”、民事诉讼中的多头鉴定与反复鉴定等问题。分析这些问题的产生原因，主要在于当事人与司法机关在司法鉴定启动程序问题上的权利与义务设置不尽合理，一方当事人（或侦查控诉机关）享有独立的司法鉴定程序启动权，而另一方当事人却无法参与到司法鉴定启动程序当中。为了解决上述问题，可以将司法鉴定启动程序分解为司法鉴定程序启动决定权与司法鉴定机构（鉴定人）的挑选与确定权，并将这两种权利分别配置给两个不同的主体，就有助于减少双方当事人或当事人与侦查控诉机构在司法鉴定启动程序上的冲突，从而避免或减少前述问题的发生。

关键词:司法鉴定启动程序；司法鉴定启动程序决定权；司法诉讼

　　【正文】
　　在诉讼过程中，当事人与侦查控诉机关、审判机关都时常会遇到一些需要科学技术或专业技能来解释、解读的问题；只有聘请或指定具有科学技术或专业技能地人士解释或解读了那些问题，侦查控诉机关、当事人才能清楚地查明或理解案件事实，法官也唯有在此基础上才可能正确地审理案件与作出裁决。这种运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动就是司法鉴定。但是，在司法实践中，司法鉴定时常遭到当事人的质疑、社会公众的批评；尤其是对侦查控诉机关在刑事诉讼中无约束的决定司法鉴定、由其附属的司法鉴定机构开展鉴定，以及民事诉讼中的反复鉴定、多头鉴定所引发的就同一问题的多份司法鉴定结论相互矛盾让法官头疼不已。在当前司法实践与理论研究领域，司法鉴定启动程序都是一个充满了争议与质疑的问题。
　　一、我国司法鉴定启动程序的现状及存在的问题
　　“司法鉴定有着悠久的历史，但作为一项法律制度建设，则是随着现代法律制度的发展逐步成长起来的。”司法鉴定启动程序在我国成为司法实践与理论研究领域所关注的一个问题，则是在现代法律制度在我国的形成与完善、尤其是1998年以来司法鉴定管理制度改革与完善之宏观背景下发生的；当事人乃至社会各界对于司法鉴定启动程序的争议与猜疑，是伴随着我国诉讼案件数量的增多、当事人权利意识的增强、社会公众知情权与社会舆论对司法正义的关注而出现的。
　　从“湖南黄静案”看司法鉴定启动程序在司法实践中遭遇的难题。分析司法鉴定启动程序在司法实践中的困境，最需要的是对司法实践中因司法鉴定启动程序而引发的所有案件的实证分析；但是，由于种种缘故，本文仅依据那些经过媒体广泛报道的“湖南黄静案”这起典型案件作为分析样本来尝试述明现行司法鉴定启动程序在司法实践中的不足之处。
　　（一）“湖南黄静案”简要案情。2003年2月24日，湖南湘潭的一位小学女教师黄静被人发现裸死在床上，警方接到报案后赶到现场进行了调查；由于“死者身上无致命伤”，警方因而作出了“排除他杀，黄静属于正常死亡，不予立案”的决定。但是死者黄静父母对警方所作出的结论不服，在其强烈要求下、在社会舆论影响下，从2003年2月至2004年8月有关机构对黄静的尸体进行了5次尸检、6次死亡鉴定，其中在侦查阶段公安机关自行决定启动了三次司法鉴定；后来在当事人委托律师的介入与推动下，一些社会司法鉴定机构如南京医科大学、中山大学等鉴定机构的法医专家也参与了该案的司法鉴定；甚至司法部、最高人民法院司法鉴定中心也参与了该案件的司法鉴定。
　　（二）“湖南黄静案”中暴露出来的与司法鉴定启动程序有关的问题。在该案件侦查过程中，公安机关先后三次启动了司法鉴定程序，并组织了湘潭市、湖南省、甚至公安部的法医专家对黄静的死因等问题进行了鉴定。2003年3月6日“湘潭市公安局第204号公安法医鉴定”认定黄静“因风心病、冠心病急性发作猝死”，2003年5月7日“湖南省公安厅第093号公安法医鉴定”认定黄静“因肺梗死引起急性心力衰竭和呼吸衰竭死亡”，2003年6月8日公安部专家闵健雄参与的“湖南省公安厅210号复核鉴定意见书”认定黄静“因肺梗死引起急性心力衰竭和呼吸衰竭死亡”。但是公安机关的司法鉴定结论没能够获得当事人及社会公众的足够信任。但是在后来的诉讼阶段里，在当事人的委托代理律师的申请下，多家社会司法鉴定机构参与到该案的司法鉴定中来。2003年7月3日南京医科大学的“第16号书证审查意见”与2003年8月14日中山大学陈玉川教授在“第3029号法医鉴定”却都认为“黄静因风心病、冠心病或者肺梗死猝死的根据不足”而与公安机关的法医鉴定相互矛盾；2004年3月司法部组织专家拟参与该案件的鉴定；2004年7月，最高人民法院人民法院司法鉴定中心委托五位专家对黄静进行第五次尸检，得出的鉴定结论是：静生前心脏存在某种程度的潜在性病理性改变，姜俊武以较特殊方式进行的性活动是引起被鉴定人黄静死亡的关键促发因素。“在湖南黄静案件的法庭审理中，法官最终采纳了”湖南省公安厅210号复核鉴定意见书“作为证据。
　　（三）从司法鉴定启动程序角度对该案的简要分析。“湖南黄静案”由于媒体的介入而成为当年轰动一时的社会事件，从进一步改革与完善司法鉴定制度的角度而言，该案也是一起经典的案例并足以吸引、而且也已经引起了许多的思考；今天我们仍有必要从司法鉴定启动程序角度来考察“湖南黄静案”。
　　1.在该案的司法鉴定启动程序中，公安机关在侦查阶段享有全面而完全的司法鉴定启动程序决定权、鉴定机构（鉴定人）的挑选权与确定权，而当事人则仅享有司法鉴定程序启动请求权、不享有司法鉴定程序启动决定权、也不享有对鉴定机构（鉴定人）的挑选权与确定权，这无疑是导致当事人与社会公众不相信或猜疑公安机关鉴定机构所作出的鉴定结论、甚至公安机关的侦查结论的重要原因之一，事实上该案件中公安机关的“自侦自鉴”也受到了律师界与学界的批评。
　　2.在该案的其他诉讼阶段，当事人的委托代理律师聘请了社会司法鉴定机构参与鉴定，但由于检材等都由侦查机关所保管，从而增加了律师参与司法鉴定程序启动权的成本，这种在客观上影响了律师使用司法鉴定程序来维护当事人合法权益的积极性的现象，从司法制度角度而言也不利于当事人合法权益的保护。
　　3.该案所暴露出来的“5次尸检、6次死亡鉴定”问题，这个问题产生的原因与现行司法鉴定管理制度中关于司法鉴定启动程序的不完善不无相关。为了解决多头鉴定、反复鉴定、不同的鉴定结论相互冲突的问题，既需要完善司法鉴定的方法与标准，更需要通过对司法鉴定启动程序进一步改革与完善来解决。
　　二、关于司法鉴定启动程序理论研究领域中的争议
　　在当前的司法鉴定制度研究领域，司法鉴定启动程序已经成为许多学者所关注的热点。在研究方法方面，众多司法鉴定理论研究领域与实务方面的专家学者都重视对西方国家在司法鉴定启动程序方面成熟理论与有益实践经验的学习与借鉴，他们在研究方法上也充分注意到定性研究与理性分析等方法的运用，注重对司法机关、当事人等在司法鉴定启动程序中权利（权力）与义务的合理分配；但是，司法鉴定启动程序并不仅仅是一个简单的、依靠理性分析就能解决的问题。进一步改革与完善司法鉴定启动程序，需要从组织行为科学的角度来合理界定司法机关、当事人、委托代理律师与辩护律师等在司法鉴定启动程序中的权利（权力）与义务，并在使之制度化与原则化的同时也给予一定的灵活性。
　　（一）当前关于司法鉴定启动程序方面的几种不同学术观点。关于司法鉴定启动程序方面有两种不同的模式，一种是职权主义模式（即由司法机关启动司法鉴定决定权），另一种是当事人主义模式（即由双方当事人享有司法鉴定启动程序决定权）；国内学者在如何借鉴西方国家关于司法鉴定启动程序方面仍有不同的观点。
　　第一种观点坚持职权主义模式。这种观点坚持司法鉴定启动程序决定权与鉴定机构的确定权由司法机构来行使。如中国政法大学张方教授认为，“将委托鉴定权赋予当事人的做法，弊大于利，不应采用”，但是可以“给当事人以司法鉴定申请权；但这种申请是否被司法人员采纳，则完全取决于司法人员的自由意志，当事人的申请并不具有任何约束司法人员的效力。”
　　第二种观点则倾向于当事人主义模式。清华大学张卫平教授认为，“不管是哪一种诉讼，其程序正义的最基本要求之一就是裁判者的中立性，可以说裁判者的中立性是程序正义的底线，没有裁判者的中立，就不谈不上诉讼或审判的程序正义性，也就无所谓结果的正当性。”为了保障程序的正义，张卫平教授主张将司法鉴定启动程序的决定权“原则上交给当事人”、“鉴定人或鉴定机构的确定，应当交由当事人，充分尊重当事人选择权。”
　　（二）对两种不同观点的简要评述
　　第一种观点与我国《刑事诉讼法》第121与159条、《民事诉讼法》第125条、《监狱法》第三55条的规定是一致的，也是我国目前鉴定实务中的主要模式。但是，在职权主义模式下的司法鉴定启动程序存在着三个不可克服的问题，一是由于司法鉴定启动程序的决定权由司法机关（含侦查机关）所垄断、当事人不享有司法鉴定程序，因而在司法机关（或侦查机关）不主张启动司法鉴定程序的情况下当事人无法启动司法鉴定程序，导致当事人利用司法鉴定措施来支持自己的请求得不到支持而举证不能，最终使得当事人的合法权益得不到法律制度的保障；二是司法机关（含侦查机关）在诉讼过程中无约束地行使司法鉴定程序启动决定权、自行确定鉴定机构（鉴定人）而当事人无法参与其中，容易出现当事人不相信司法鉴定结论、社会公众猜疑司法鉴定结论，甚至有可能导致对司法机关所认定的案件事实产生猜疑而降低司法裁决的公信力。
　　当前第二种观点在司法鉴定的理论研究界占据了主导地位，越来越多的学者在司法鉴定启动程序上都倾向于当事人主义模式，认为由当事人行使司法鉴定程序的启动权是司法制度的发展趋势；甚至有学者主张司法鉴定机构的中立性问题，认为“司法鉴定机构的中立性”有助于从“根本上确保司法鉴定结论的独立性、公正性、可接受性”。近年来，当事人主义模式的司法鉴定启动程序在立法工作中屡有体现，如《仲裁法》第44条、《司法鉴定程序通则》第12条的规定等。
　　但是，第二种观点也存在不足之处，尤其是在刑事诉讼过程中侦查控诉机关不享有独立的司法鉴定启动程序决定权是不可想象的。假设一下，在刑事诉讼过程中如果侦查控诉机关不能够独立的享有司法鉴定启动程序决定权，则侦查控诉机构有可能在侦查起诉过程中错过调查的时机、降低侦查控诉工作的效率，而司法鉴定的最初起源却是侦查控诉机关为查清案件事实而拥有的一种重要措施。其次，在刑事案件侦查过程中，当事人即使拥有司法鉴定程序启动权，可是司法鉴定所需要的检材却几乎都被侦查控诉机关所保管或控制，当事人未经过侦查控诉机关允许几乎不可能启动司法鉴定程序；如果侦查机关坚持侦查保密原则，则当事人的司法鉴定程序启动权受到影响；如果侦查机关对当事人行使司法鉴定启动程序不加任何干预，则在当事人行使司法鉴定程序启动权的时候，司法鉴定机关却可能由于当事人不具备保管送检检材的知识或无法识别当事人送检检材的真实性而作出的结论偏离案件事实。第三，如果民事诉讼中的当事人平等地享有司法鉴定程序启动决定权，那么双方当事人都可能挑选鉴定机构（鉴定人），这又可能导致令法官头痛的多头鉴定、反复鉴定、相互矛盾的鉴定结论等问题。正如同张卫平教授所指出的“重复鉴定往往导致两个或两个以上相互矛盾的鉴定结论并存的情况，使审判人员无所适从。”而司法实践中出现的这种重复鉴定、多头鉴定、鉴定结论相互矛盾而冲突的现象，与当事人享有、并随意行使司法鉴定启动程序决定权有着一定的联系。
　　因此，第二种观点虽然在学术理论研究中为大多数学者所支持，但在司法实践中，当事人行使司法鉴定程序启动权时依然存在许多一时难以解决的问题。