有关构造司法鉴定启动程序的思考（下）

　　三、关于我国司法鉴定启动制度设计的思考
　　当前我国司法实践中，由于司法鉴定启动程序不完善而引发的种种问题已经得到了司法机关、立法机关的重视；在解决当前司法鉴定启动程序所存在问题的对策方面却依然徘徊在职权主义模式与当事人主义模式之间或对其进行简单的修正。司法实践证实，这些简单的选择或修正都无助于司法鉴定启动程序所引发问题的最终、彻底的解决；因为司法鉴定启动程序作为司法制度的组织部分，必须能够适应无数的三种不同类型的诉讼案件等社会事实，必须能够调整那些忽略个体差异的司法机构工作人员群体与当事人群体间的权利义务关系，必须能够无需因具体案件事实不同、当事人不同作较大幅度的修改。这需要在设计司法鉴定启动程序之前对司法鉴定启动程序进行重新审视。
　　（一）对司法鉴定启动程序的重新审视
　　司法鉴定是指运用专门的科学技术、方法与手段来对诉讼过程中所涉及到的问题进行鉴别、判断与认定。随着社会分工的越来越精密，以及科学技术的不断发展，诉讼中的一些问题只有那些具有专业知识与专门技能的人才能解读；因此，诉讼中的司法机关工作人员与当事人都需要借助那些具有专业知识或专业技能的人才能够正确解读案件中所涉及到的问题进而了解（理解）案情。从司法鉴定的发展史来看，最早在司法工作中应用鉴定手段的，是司法侦查机关。司法侦查机关在办理刑事案件过程中，为了确定伤害案件中被害人的损伤情况、杀人案件中的死亡原因，以及为了通过指纹来确定犯罪嫌疑人的身份，都需要运用专门的科学知识或专业技能；直到今天，我国的刑事诉讼法依然将“鉴定”作为侦查机关的一种侦查措施或方法。
　　但是，随着现代法律制度的不断完善，以及科学技术不断发展，社会的结构出现了变迁；人们的价值观念多元化与个人主体意识（也即权利意识）不断加强，其中的城市化与工业化改变了人们传统生活方式，人与人之间的匿名化与疏远化；传统熟人社会里的纠纷调解机制逐渐让位于司法诉讼调解机制，从而出现了各类诉讼案件数量不断增多或居高不下的现象。在这种宏大社会文化背景下，有学者认为中国社会出现了由“重刑轻民”向“重民轻刑”转化的趋势，不如说是民事纠纷类案件增多、其速度大大超过了刑事案件数量增速的结果。与此同时，各类鉴定机构与鉴定人员也随着社会的发展、科学技术的进步而增多。
　　一方面刑事诉讼案件、民事诉讼案件、行政诉讼案件数量增多，导致司法鉴定的数量也随之增多；另一方面各类鉴定机构与鉴定人员的数量也随着社会发展与科学技术的进步而增多。在这种情况下，司法鉴定作为一种法庭技术而不再坚持作为侦查措施或方法，从而消褪了其神秘的光辉；在诉讼过程中遇到一些非依靠门技术或专业技能才能解读或诠释的问题时，当事人与司法侦查机关一样都会想到去借助于具有专门科学知识或专业技能的鉴定机构（鉴定人）；对于司法侦查机关在诉讼中利用司法鉴定的一些不合理作法、或阻止当事人利用司法鉴定技术的作法，作为普通人的当事人、乃至社会公众也敢于而且也能够无视司法侦查机关的权威与脸面去对其公正性进行评头论足一番。
　　因此，如何通过一套科学而完善的程序来顺利完成诉讼进程、同时赢得当事人与社会公众的信任就很有必要。这正是当前研究司法鉴定程序的具体背景，同时也是研究司法鉴定启动程序的动机。
　　（二）司法鉴定启动程序所涉及不同群体间的权利与义务关系
　　司法鉴定启动程序所涉及到的权利义务关系，主要是司法鉴定结论可能影响到司法机关、诉讼参与人的利益；而司法鉴定结论是由司法鉴定机构（司法鉴定人）作出的。人们通常认为，由哪一方决定司法鉴定、由哪一方挑选司法鉴定机构，那么司法鉴定的结论可能对其有利。因此，司法鉴定启动程序就是在不同的诉讼相关利益主体与不同的司法鉴定机构（鉴定人）间采用何种方式达成联系，通过程序公正来保障不同诉讼参与人的利益。
　　在现代法律制度下，司法鉴定已经不再是专属于司法侦查机构才能采用的一种手段或措施；司法鉴定启动程序所涉及到的相关利益方也不再是司法鉴定机构与司法侦查机关两个主体。在民事诉讼中，司法鉴定启动程序所涉及到相关利益方首先是双方当事人，双方当事人的委托代理人，司法机关（即审判机构），鉴定机构（鉴定人）；刑事诉讼中的情况则稍微有些复杂，除了侦查机关、起诉机关、审判机关外，还有被告人（犯罪嫌疑人）与被害人，鉴定机构（鉴定人）也分为社会鉴定机构（鉴定人）与控诉机关内设的司法鉴定机构；行政诉讼中的情况与民事诉讼有些类似，只是被告一方为行政机构。司法鉴定对于诉讼过程中的相关利益主体的利益都产生影响，因此司法鉴定启动程序需要在各相关利益主体间寻找一种平衡点，并用程序的方法将其制度化，以适应将来可能发生的各类诉讼案件中的司法鉴定同时赢得当事人乃至社会公众的信任，使司法裁判获得合法性也即公信力。
　司法鉴定的形成与初始发展是与刑事案件侦查过程中司法侦查机关为查清犯罪案件事实、甄别嫌疑人的身份而相伴生的，即使今天在刑事诉讼过程中出于强调司法鉴定中立性或司法鉴定机构中立性而限制司法侦查机关独立启动司法鉴定程序的作法依然是不可接受的，这注定了在刑事诉讼中采取当事人主义模式下的司法鉴定启动程序难以取得成功；其次，在刑事诉讼过程，并不是所有的犯罪嫌疑人在侦查开始就能够确定的，但在嫌疑人确定前侦查机关也不大可能放弃采取司法鉴定这种证据调查方法的，另外被害人在认为自己权利受到侵犯时可能希望通过司法鉴定来获取司法侦查机关启动追究程序所需要的证据，因而在刑事诉讼中被害人与被告人也有参与司法鉴定启动程序的需要。在行政诉讼中，中国的行政诉讼法禁止作为被告的行政机构在行政诉讼开始后继续进行证据调查，但是原告却可以基于对被告一方在行政诉讼开始前已经进行的司法鉴定结论提出质疑而申请重新鉴定。民事诉讼中，基于可以将司法鉴定程序启动权完全交给双方当事人，但是作为审判机构的司法机关依然享有对案件中所涉及到的专门问题是否进行司法鉴定的权威。
　　（三）重构司法鉴定启动程序的思考
　　1.在虽然刑事诉讼、行政诉讼与民事诉讼是三种不同的诉讼，但是，探求一种适用于三种不同类型诉讼的司法鉴定启动程序依然是众多学者孜以求的目标；同时，司法鉴定启动程序也无视三种不同类型诉讼的差异而强求绝对的一致性也是难以接受的。因此，在重构司法鉴定启动程序时，既要探寻三种不同类型诉讼中司法鉴定启动过程的共性，也要关注不同类型诉讼中司法鉴定启动程序的差异性。
　　将司法鉴定程序启动程序在制度上作进一步细分，同时将司法鉴定程序启动权分解为几种不同性质的权限。现行的司法鉴定程序中，主要划分类型是司法鉴定程序启动请求权与司法鉴定程序启动决定权，而司法鉴定机构（鉴定人）的确定权是附属于司法鉴定程序启动权人手里；这种设计所导致的结局就是一方享有较完全的司法鉴定程序启动权，而另一方很难参与到司法鉴定启动程序当中。
　　如果换一种思路，将司法鉴定启动程序的启动权划分司法鉴定程序启动决定权、司法鉴定机构（鉴定人）的挑选与确定权，并将这两种权利分别赋予当事人双方、或司法机关与一方当事人，则有利于当事人参与到司法鉴定启动程序当中，减少他们在启动司法鉴定程序中的冲突，达到减少多头鉴定、反复鉴定、以及多份司法鉴定结论相互矛盾的现象发生。
　　2.在民事诉讼中，基于程序正义的理由，司法鉴定程序启动权应当从审判机构转向当事人双方、成为当事人双方的权利；作为审判机构的司法机关不宜过多干预，但在遇到需要采取司法鉴定方法来调查证据的情况下可以告知双方当事人关于司法鉴定在案件中的作用与意义。双方当事人都享有司法鉴定程序启动决定权时，司法鉴定程序启动权由先提出的一方享有，但另一方应当享有司法鉴定机构（鉴定人）的挑选与确定权，如此就能够解决民事诉讼中的大部分多头鉴定、反复鉴定、多份鉴定结论相互矛盾的现象。
　　3.在刑事诉讼中，首先应当允许侦查控诉机关享有独立的司启动法鉴定程序的决定权，但这并不是简单地照搬西方国家职权主义模式下的司法鉴定制度，而是防止侦查控诉机关因启动司法鉴定程序受限制而降低侦查控诉工作效率的现象发生；其次，被害人发觉自己权利受到侵犯而需要侦查控诉机关立案侦查时，如果侦查控诉机关依照法律规定要求被害人提供司法鉴定结论作为立案依据的证据时，被害人当然应当被赋予司法鉴定程序启动决定权；第三，当被告人（犯罪嫌疑人）在法律程序上已经侦查控诉机关所确定、并已经进入了刑事诉讼，被告人也应当享有参与司法鉴定启动程序的权利，即在作为原告的被害人或司法侦查机关决定启动司法鉴定措施后，被告人在一定范围内参与确定鉴定机构（鉴定人）的挑选；第四，在被害人、被告人（犯罪嫌疑人）都参与了刑事诉讼后，任何一方行使司法鉴定程序启动权时，另一方应当被赋予挑选、确定司法鉴定机构（鉴定人）的权利；第五，在被害人、被告人（犯罪嫌疑人）都已经进入了刑事诉讼后，侦查控诉机关行使司法鉴定程序启动权时，如果被害人与被告人（犯罪嫌疑人）在挑选或确定的司法鉴定机构（鉴定人）不一致时当如何处理呢？笔者认为，在情况紧急时由司法侦查机构独自决定。在由被告人（犯罪嫌疑人）、或被害人行使司法鉴定启动程序决定权时，侦查控诉机构应当协助他们将相关检材送达司法鉴定机构、或向相关司法鉴定机构提供鉴定所需要的检材。
　　4.在行政诉讼中，作为原告的一方理当享有启动司法鉴定程序的权利；而作为被告的一方则依照法律规定不享有启动司法鉴定程序的决定权。
　　5.对于三种不同类型的诉讼过程中，如果已经作出的司法鉴定结论存在不足或缺陷而需要重新鉴定的，也可以遵照上述情形进行重新鉴定；在重新进行司法鉴定启动程序中，司法鉴定启动决定权与鉴定机构（鉴定人）的确定权应当分配给不同的主体行使。
　　【注释】
　　[1]何家弘主编，杜志淳、霍宪丹副主编，《司法鉴定导论》法律出版社2000年9月第1版，第3页.
　　[2]中央电视台，《社会记录》之“黄静案始末”[N]，转引搜狐网新闻，2006-07-11.
　　//news.sohu.com/20060711/n244205553.shtml
　　[3]洪克菲，六次鉴定结果各异 黄静案律师斥责“多头鉴定”[N]，中国青年报，2004-12-28.
　　[4]李建强，悲情尸检─黄静案遗体解剖鉴定侧记[N]，豆瓣网新闻，2007-06-28.
　　//www.douban.com/subject/discussion/1074657/
　　[5]张方，从两种鉴定类型的比较看我国司法鉴定委托权的归属[J]，人民检察，2000年第7期，第20页。
　　[6]张卫平，鉴定的启动机制与程序正义[N]，法制日报， 2005-08-06，第三版“法治前沿”栏目。
　　[7]何家弘，证据调查（第二版），中国人民大学出版社，2005年2月版，第336页。
　　[8]邱兴华在2006年平7月14夜一次杀害了10人；在邱兴华特大杀人案件的审理过程中，司法精神病鉴定专家刘锡伟请求对邱兴华是否有精神病进行司法鉴定；但司法机关没有就邱兴华而启动司法鉴定程序，结果遭到了与知名法学教授贺卫方、何兵、龙卫球、何海波、周泽等式逻辑人的质疑。参见曹晶晶 华璐璐，邱兴华做不做司法鉴定关乎程序正义[N]，新快报，2006-12-04.
　　[9]“福建严晓玲事件”是一起典型的当事人与社会公众对公安机关侦查阶段的司法鉴定结论不相信而引发的社会事件。福州闽清女子严晓玲2008年2月11日离奇死亡，福建警方鉴定其为输卵管妊娠破裂致出血性休克死亡；然而，严晓玲之母林秀英坚持认为其女儿是被强奸致死，并多次上访，引起了社会各方关注。参见张彩林，福州警方通报闽清严晓玲死亡事件调查过程[N]，中国新闻网，2009-06-24.//www.chinanews.com.cn/sh/news/2009/06-24/1748015.shtml
　　[10]杨郁娟，程序理念与司法鉴定制度重构[J]，中国司法鉴定，2006年第5期，第16页。
　　[11]无论是从中国的司法鉴定历史还是西方的司法鉴定历史，最早进行司法鉴定的都是司法侦查人员，最早的司法鉴定都是应用在刑事案件侦查领域。有学者认为中国最早的司法鉴定技术就是在伤害案件、杀人案件侦查过程中逐渐形成与壮大的，如周朝的“勘伤验创”（即对伤害案件中被害人伤情的鉴定）；《唐律疏议.诈伪》的相关记载更是被看作唐代的法医鉴定技术的反映。而西方国家最早的司法鉴定技术则是集中在人身识别技术（identifaction）上，这也是与刑事案件侦查紧紧联系在一起的。如十九世纪始于巴黎警察局的人身测量法、伦敦的指纹鉴别技术等。参见吴维蓉主编，刑事物证技术学[M]，警官教育出版社，1998，第12页；[德]于尔根.托瓦尔德，19——20世纪西方要案侦破纪实（上）[M]，中国人民公安大学出版社，1987年，第5-94页。
　　[12]《行政诉讼法》第13条规定“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”。
　　[13]这里借用了那个关于分蛋糕程序的经典案例。分蛋糕只能由一人用刀去切，为了实现程序正义，则由一人切蛋糕；但同时规定切蛋糕的人只能在其他人选择了蛋糕后领取剩余的一块，从而保证他在切蛋糕时尽可能公平地切蛋糕。在民事诉讼中，将司法鉴定程序启动决定权赋予一方当事人，则另一方当事人享有司法鉴定机构（鉴定人）的确定权。