浅论现行土地承包经营权流转限制的立法悖论

摘要：我国农村土地立法中，对取得土地权利的身份限制和土地产权的模糊是现实中阻碍土地权利顺利流转的主要障碍，其根源则在于对混同土地收益权和土地经营权的认识障碍。要完善和改革土地承包经营制度就必须借助一定的制度设计区分土地收益权和土地经营权，实现土地和身份的分离，土地信托是非常有益的理论借鉴，也是十分可行的制度措施。

关键词；土地流转；土地信托，土地承包
　　
　　1 农地立法悖论上的根本问题在于农地自由转让
　　
　　尽管，基于对我国农村生产关系制度的基本认识，我们设计了中国特色的土地使用权制度和土地承包经营权制度，把化解土地限制流通与允许流通矛盾的希望寄托在所有权和经营权分离的制度机制上，以为只要土地的所有权不流通，就可以保障农民在生产关系上的基本经济权利保护问题，而土地他物权的设立则解决了土地流通问题。这样的制度设计在一定时期内起到了非常好的经济效果，也部分地解决了农村土地问题。但是，在现行制度设计中。却存在一个法理上无法解释的现象，既然根据《物权法》的规定已经确认了农村承包经营权的物权性质，那么“根据物权法定的原则，土地承包经营权的内容、效力与公示方法均由法律规定，发包人不能通过合同约定予以排除，也不得干预承包权人对其土地承包经营权的“处分”即使承包权人的权利被侵害了，承包权人仍然可以行使物权请求权以维护自己的合法权益。也就是说，土地承包经营权的自由流转应当是物权的必然内涵，无须法律再行规定，但是现行立法对农村承包经营权的流转却存在转让、出资、抵押上的限制，这种限制事实上极大地限制了物权的交换价值，也就等于根本上否认了农村承包经营权的物权属性。
　　之所以出现一方面认定土地承包经营权是物权，另一方面立法限制土地经营权的流转，进而出现了土地承包经营权不能自由转让、不能自由出资、不能自由抵押的物权行使怪现状，究其根源还在于土地所有权和经营权分离的认识并不能解决保护农民利益与提高土地经营效率这种根本性的土地制度价值认知冲突。也正是因为这种认知冲突使得我们在设立土地他物权的时候总是试图在身份、期限，用途上限制土地他物权的物权权能，以突出所有权与他物权的区别。笔者认为，如果不能在这一认知上有所突破，那么对土地承包经营权流转的立法就不可能取得真正的突破，土地流转方式上的改革也不过是无本之木，无源之水。
　　我国有关土地承包经营权流转的现行立法中，对农村土地承包经营权的流转基本上体现了限制转让、抵押的方针，对于其他流转方式尽管已经不存在立法上的限制，但是由于出租、转包等方式事实上是土地承包经营权中部分权利的暂时让渡，其接受人取得的并非作为物权的土地承包经营权，也就很难理解为完整意义上的土地承包经营权流转。例如在2005年3月施行的《农村土地承包经营权流转管理办法》(农业部令第47号)中，其第九条规定：“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权，”这条规定似乎扩大了农村土地承包经营权受让方身份范围，但是由于该规定系部门规章，且其受让方范围也仅限于“有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人”，而有关法律则规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意，采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案，”(《农村土地承包法》第三十七条)，上述规定意味着除非农村承包经营权流转采用债权流转地方式，否则就应当得到发包方的同意，而《农村土地承包法》第四十八条更是进一步规定“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。”因此，事实上农村土地承包经营权的受让方受到的只能是债权保护，其权利只能约束农村土地承包经营权流转合同的相对人，而要获得土地物权的受让人就必须满足苛刻的程序以及身份限制，从现行立法中，笔者很难去想象这种只能获得债权保护的土地权利在市场经济的高流动性中如何实现资源优化配置和集约经营，更难想象基于身份限制、物权功能残缺的不动产物权能够具有什么样的经济意义。
　　总之，无论是转包、还是出租，事实上土地承包经营权的流转的经济目的最终还是要靠土地占有、使用、收益、处分权能的实现来完成。而这些权能的实现没有物权保护是不可能完成的，那么我们就很难理解在设定了土地承包经营权这一物权之后，却只允许其作为债权方式实现其权能，正如我们无法理解如果城市国有土地使用权设立之后只允许这种土地权利出租、互换，却不允许种物权转让、抵押是多么荒谬一样，所以，无论农村土地承包经营权采用何种方式流转，都必须解决一个最基本的问题，那就是农村土地承包经营权能不能自由转让、自由抵押，如果不能则一切流转方式的设计都是空中楼阁。
　　
　　2 解决农民生活基本保障问题是解决农地自由转让的基本前提
　　
　　而说到底，之所以在城乡土地问题上采取如此不同的立场，完全是因为担心农村土地一旦流转，失去土地权利的农民将面临生活失去保障的境地。所以说解决农民生活基本保障问题是解决农村土地承包经营权自由转让的基本前提，那么如果我们取消对农村土地承包经营权流转中的转让限制，删除《土地管理法》中关于转让土地承包经营权需要经发包方同意的相关规定，并修改应当取消法律对农村土地承包经营权的受让方身份的任何限制，把土地承包经营权的流转自由交还市场自行决定，那么农民的基本生活如何保障呢?首先，对于要保护农民基本生存权利，不应当将土地物权与农民身份相结合，笔者以为其根本错误就在于把土地经营权与基于土地所有权的受益权混同了，也就是说之前我们认为只有土地所有权和土地经营权可以分离，却没有认识到土地经营权和土地受益权也可以分离。
　　对此，土地信托模式给我们提供了较好的解释，也给我们提出了土地经营权流转中存在的法律问题。首先，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其土地财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或处分的行为。在英美法系国家，大多英美法学者主张信托的实质在于分割财产权，即信托财产的上权利一分为二，法律上的所有权(Legal Title)属于受托人，衡平法上的所有权(Equitable Title)属于受益人，更确切的说，信托的基本功能在于区分财产权的管理性功能与收益性功能，即透过受托人的名义使受益人取得利益，因此，有些学者主张这样表述信托的本质：受托人是信托财产的名义所有人(the nominal owner of the proper-ty)，而受益人则是信托财产的实际所有人(real owner)或信托财产的利益所有人(the beneficial owner)。英美法上这种灵活的财产权概念远较大陆法系中绝对的所有权概念更能解决好土地这种重要经济资源的占有、使用、收益、处分的关系。也更加符合我们国家土地制度中保护农民基本生存权利的初衷，更确切的说，我们之前的制度设计实际上是企图通过限制农民对土地财产的管理权的处分来最求对农民土地财产受益的保障，这在经济上根本就是自相矛盾的，正确的认识应该是通过保障农民对土地的财产受益权来保护农村居民提供基本生存权利，而不是通过限制农民对土地财产的管理权来限制农村居民的身份选择权。总之，基于以上认识，解除对农村土地承包经营权流转的转让、抵押限制，并取消发包方对土地承包经营权流转的控制的前提是建立起适合中国国情的法律制度保障农民通过拥有土地承包经营权这种不动产物权获得长期稳定的财产收益权。通过鼓励农民将土地承包经营权委托给特定中介机构设立土地信托，并确认土地信托机构对信托土地的他物权来使农村土地进入市场流通，这里需要特别说明的两点是：第一，笔者认为，建立土地信托和其他农村土地承包经营权流转方式最大的不同在于，土地信托从根本上解决了把农民身份与土地权利捆绑在一起的问题，农民的身份只与特定信托的受益权有关，而与信托财产的所有权或者他物权没有任何关联，农民在信托有效期内在法律上失去了对土地的控制，但是却获得了土地收益在法律上的分配权，第二，农民对土地承包经营权设立信托之后，信托机构取得的土地权利应该是一种土地物权，而不应该是债权，也就是说信托机构对土地的权利可以对抗包括土地所有权人在内的其他民事主体，可以对土地经营权再行进行转让、抵押、出资，这种思路与目前重庆市“用城市的社会保障换农村的承包地、用城市的住房换农村的宅基地”的农地流转改革有一定的共同基础，也就是对农民土地权益的保护旨在保护农民的基本生存权利，而不是限制农民的职业身份，农村土地与城市土地不应该也不必要存在不同的法律状态，只要能够解决好土地受益的初始分配保障土地流转中的农民受益分配权，则土地流转完全不必要设定转让、抵押、出资的限制条件。
　　从这个意义上来讲，土地信托比土地承包经营权入股能够更好的解决土地流转问题，因为，土地承包经营权人股之后，如果不能承认土地承包经营权的转让、抵押，则作为法人财产权组成部分的入股土地承包经营权实际上并不能实现市场经济所期望的经济目的，例如重庆市在《关于全面贯彻落实市第三次党代会精神服务重庆城乡统筹发展的实施意见》中关于农村承包经营权入股问题上规定：“在农村土地承包期限内和不改变土地用途的前提下，允许以农村土地承包经营权出资入股设立农民专业合作社，经区县人民政府批准，在条件成熟的地区开展农村土地承包经营权出资入股设立有限责任公司和独资、合伙等企业的试点工作，积极推进土地集约、规模经营，提高农民组织化程度，加快发展现代农业。”这一规定中首次提出农民可以以土地承包经营权入股成立有限责任公司和独资、合伙企业，但是，如果土地承包经营权在入股之后就应当成为公司法人的财产，事实上就应当发生了土地承包经营权转让的情况，而且作为公司资产同样应当作为对公司债权人承担债务的担保，那么，法律要么承认土地承包经营权在这种情况下的自由流转，要么限制这种流转否定这种出资关系。可见，人股本身并不能解决土地承包经营权的流转问题，解决问题的关键还是在于承认土地承包经营权作为物权的自由转让和自由抵押权利。而土地信托方式在解决农民基本生活保障的基础上，完全可以实现土地使用权的自由转让和自由抵押。因此，土地信托可以成为解决农村土地流转问题和农民基本生活保障问题可行的基本制度依赖，而农村土地承包经营权入股或者土地承包经营权的其他流转方式则只能成为解决农村土地流转的具体路径选择。