浅析合同风险的防范

　　作为一名法律工作者，接受客户委托审阅合同、参与合同有关的谈判等工作，是为了规避和化解合同风险，也是一项必修的技能。本人将对合同的签订形式、合同条款、合同的履行等方面进行分析的一些心得和粗浅看法，提供给各位同仁参阅和指正。 企业存在的经营风险包括来自企业外部的环境风险和来自企业内部管理的流程风险。而具体在签订和履行合同时，除经济业务本身的风险外，会面临诸如违法违规招致处罚的制度风险、合同一方违约导致的信用风险以及合同内容约定不明或失误导致纠纷和损失的条款风险。正确签订合同，往往能规避和化解上述风险。
　　企业在合同签订前对市场的调查等活动是经济行为，目的是规避经济风险，实现企业目的。选择经济事项后，企业就进入合同签订阶段，这时应注意合同当事人的资质（在后面的合同条款中讨论）和合同签订形式的确定。企业应根据实际情况选择合同签订的形式。
　　1、 口头形式：指当事人只以口头意思表示达成协议的合同。口头合同简便易行，仅适用于能及时结清的简单的经济业务。一旦发生纠纷难以取证，不易分清责任。
　　2、 书面形式： 书面形式是指合同书、信件或数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等记载内容的形式。双方协商同意的修改，也是合同的组成部分。法律、法规规定采用书面形式的，或当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。书面合同在发生纠纷时举证方便，容易分清责任，是当事人最为普遍采用的一种合同约定形式。
 　　3、 公证形式： 公证形式是依当事人约定或法律规定，以国家公证机关对合同内容加以审查公证的方式，订立合同的形式。公证机关一般均以合同的书面形式为基础，对合同内容的真实性和合法性进行审查确认后，在合同书上加盖公证印鉴，以资证明。一旦发生纠纷，经过公证的合同具有最可靠的证据力，当事人除有相反的证据外，不能推翻。我国法律对合同的公证采取自愿原则。当事人要求必须公证的合同就须公证，不经公证不生效。对一些重要的合同种类，法律也可以规定必须进行公证。当事人和法律都可以赋予合同的公证形式以证据效力或者成立生效的效力。
　　4、 鉴证形式：是依当事人约定或法律规定，以国家合同管理机关对合同内容的真实性和合法性进行审查的方式订立合同的一种合同形式。鉴证是国家对合同进行管理和监督的行政措施，只能由国家行政主管机关进行。鉴证的作用在于加强合同的证明，提高合同的可靠性。鉴证也采取自愿原则。除国家规定必须鉴证的合同外，鉴证机关根据当事人的申请进行鉴证。对于地方性法规规定必须予以鉴证的合同，在作出鉴证规定的行政区域内签订时应从其规定。
　　5、 批准形式：批准形式是指法律规定某些类别的合同须采取经国家有关主管机关审查批准的一种合同形式。这类合同，除应由当事人达成意思表示一致而成立外，还应将合同书及有关文件提交国家有关主管机关审查批准才能生效。合同的批准形式是国家对某些特殊类别合同的特殊要求。法律不要求合同批准形式的，当事人不能约定或要求国家进行批准。须经批准而未经批准的合同，自始就无法律效力。
 　　6、 登记形式：登记形式是指当事人约定或依照法律规定，采取将合同提交国家登记主管机关登记的方式订立合同的一种合同形式。登记形式一般常用于不动产的买卖合同。某些特殊的动产，如船舶等，在法律上视为不动产，其转让也采取登记形式。合同的登记形式可由当事人自行约定，也可以由法律加以规定。
　　7、 合同确认书：合同确认书即当事人采用信件、数据电文等形式订立合同，一方当事人可以在合同成立之前要求以书面形式加以确认的合同形式。
　　在签订合同时要充分研究合同的条款。合同的条款包括交易性条款和救济性条款。合同交易性条款规定了合同当事人和具体事项，是完成经济活动必需具备的条款。《合同法》第十二条，合同一般应具备的条款前六项内容，就是交易性条款。
　　1、 合同当事人情况：首先，合同当事人必须具有合格主体资格。虽然现行《合同法》对合同当事人并没有特别限制（已经包括了自然人），但并不是说没有合格主体的问题。一方面涉及到专营、专控的业务必须由专业公司经营或经特别批准后经营，另一方面一些工作要求必须具有相应的资质等级的公司或人员才能完成。合同当事人的资质、履约能力能否适合合同内容，符合法律的强制性或指导性的规范，是审查合同是否有效的一个重要标准。主体不合格的合同是无效合同。因此存在巨大的风险。其次，合同如果是企业的法定代表人或其他合同当事人授权的经办人或代理人代为签订的，在审查合同主体是否合格的同时，还应注意审查合同签订人是否取得委托人的委托证明，并根据授权范围以委托人的名义签订。在一些单位委托本单位业务人员或聘请外单位人员签订经济合同但未给予正式的、完备的授权委托书的情况下，对合同签订人的代理资格和代理权限，应作具体分析：1)合同签订人用委托单位加盖公章的空白合同书，或者用委托单位的合同专用章签订合同的，应视为委托单位授予合同签订人代理权。这种情况下所签订的合同应确认为有效。2)合同签订人持有委托单位出具的订立合同或者联系业务的介绍信签订合同的，视为委托单位授予合同签订人代理权。这种情况下所签订的合同应确认为有效。3)合同签订人未持有委托单位的任何委托证明文件所签订的合同，如果委托单位未予盖章，这种情况下所签订的合同无效。但是如果委托单位已经开始履行，应视为委托单位对合同签订人的代理权已经予以追认，因此，所签订的经济合同有效。
 　　2、 标的：标的违法是指合同的标的物为国家法律、行政法规所禁止流通，或限制流通的专卖、专控物质不是由专业公司或经专门部门批准后经营。比如毒品是禁止流通的；再比如烟草制品必须由烟草专卖企业经营。违反这一规定，不仅所签订的合同无效，还要依法追究有关人员的法律责任。涉及知识产权的标的物，应注意符合国家有关规定。合同标的违法，必然导致整个合同无效。这显然非常重要。
　　3、 数量，质量，价款或报酬，履行期限、地点和方式：合同的这四项交易性条款非常重要。除了要符合经济性，保证实现企业目的外。还要注意其内容是否有违法及风险所在。如质量标准要遵守国家有关产品质量的法规规定。如果有国家规定的指令性或指导性价格的，价格条款应予遵守。对于买卖合同，合同的履行期限、地点和方式，应特别加予注意。合同法规定，标的物的所有权自交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。所谓法律另有规定的除外，是指不动产所有权自登记之日起转移，部分动产如船舶和民用航空器所有权的取得、转让和消灭也应进行登记的。在所有权保留的买卖合同中，标的物所有权自买受人交清最后一笔款项时转移给买受人。虽然之前出卖人早已将标的物交付给买受人。标的物的风险并不是随所有权转移而转移，而是按照标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担的控制原则承担。 此外注意，货款的结算方式必需符合财务制度的规定。
 　　掌握好合同交易性条款中的相关法律规定，对于避免违法违规带来的制度风险很重要。而合同的救济性条款是为了保证合同的交易安全，主要针对合同违约的信用风险的条款。《合同法》第十二条，合同一般应有的条款后两项，就是救济性条款。
　　1、 违约责任：违约责任，是指合同当事人因违反合同约定的义务而应承担的法律后果。违约责任制度在合同法中居于十分重要的地位。英美法系国家的合同法站在“保护”的角度，将这种制度称为“违约救济”。我国现行合同法规定的违约责任实行的是无过错责任的归责原则，也就是说只要存在违约事实就应承担违约责任。违约责任的赔偿，《合同法》第113条采用了合理预见规则。在违约责任的各种形式中，最常见的是损害赔偿。实践中如何确定损失数额，尤其是如何界定间接损失，这是一个很复杂也很有趣的问题。按照一般逻辑推理，在两个事物之间找因果关系，并不困难。但只要有因果关系的损失，违约方就应当赔偿的话，实践中就可能发生损失无限扩大的情况。为此，创立了“合理预见规则”，即违约方在订约时已经或应当预见到的因违约将会发生的损失，才是他应当赔偿的损失。《合同法》第119条还规定了防止损失扩大规则。对于合同双方自行约定的违约金，合同法也确立了适当性的原则。这些规定都有利于限制违约风险的无限扩大。
 　　2、 解决争议的方法：《合同法》规定，当事人可以通过和解、调解解决合同争议，及根据仲裁协议或条款向仲裁机构申请仲裁。没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。企业应根据法律规定选择既有利于解决争议又能保护自身利益的争议解决方法。并应特别注意诉讼的时效及中止和中断的规定。
　　除上述两个原则性条款，还应注意具体的救济性条款。违约救济除了要求全面履行和赔偿损害外，还包括：1）定金：定金的特征包括①从属性，即合同无效，定金约定亦无效。②实践性，以定金的交付为成立要件。③要式性，应当书面形式约定。④限定性，具体数额由当事人约定，但不能超过主合同标的额的20％。定金可以广泛应用于多种合同。2）违约金：违约金有法定违约金和约定违约金，约定违约金如果太高，诉讼时法院可以在一定范围适当确定。违约金与定金，当事人只能选择适用。另外，合同中还常有其他类似条款：3）担保人和物：为了保证合同的依法履行，担保法还规定了对于合同可以设立人和物的担保。4）预付款和订金等： 和定金不同，订金不是一个规范的概念,是预付款的一部分，是当事人的一种支付手段，不具有担保性质。最高人民法院的解释规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。定金则是保证合同履行的担保方式之一。5）合同中标的物的保险条款：实质也是为了保证交易安全，减少合同风险的措施之一。6）履约保证金等：按照私权自治原则当事人可以约定履约保证金、信用金等，也具有保证合同全面履行的作用。根据情况有些就是违约金，有些不符合法律规定，在诉讼中将得不到法院的支持。7）不可抗力条款：不可抗力条款也是保护合同当事人的救济性条款。
 　　只要合同的条款完善，出现数量，质量，价款等争议时，双方比较容易通过和解、调解解决。即使仲裁或诉讼，也可以按照合同条款确定是否违约和那方违约，并合理确定如何补救和赔偿。但是有时即使违约也不负补救和赔偿责任，象前面提到的不可抗力的情形。在合同履行时，合同法还规定了两个情形，应充分注意。
　　1、预期违约：在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，就构成了预期违约。预期违约构成后主要的救济，《合同法》规定了：1）“……，另一方当事人可以解除合同”。2）“……，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。除了对另一方的保护，其实对于提出方，也是一种保护。《合同法》规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当的措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”企业在确定不能履行合同或履行合同非常不利时，及时表明自己将不履行，利用该减轻损害规则，可以减轻损失。注意预期违约和不可抗力导致的不能履行合约是不同的，后者可以免除违约责任。另外，注意基于不安抗辩的中止履行。
　　2、不安抗辩权：《合同法》规定，先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形时，可以中止履行。当然应当通知对方，并在对方提供担保后恢复履行。不安抗辩权可以保护那些对方丧失履约能力的当事人。但是，“ 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”因而要谨慎注意信息的可靠性。
 　　当然合同的履行方面，还存在延迟履约和不完全履约等很多可以探讨的方面。
　　由于合同涉及的范围非常广阔，加上作者水平有限，不到之处，请大家不吝指教。
　　参考文献：
　　〔1〕崔建远: 合同法,法律出版社,2002.
　　〔2〕王利明: 违约责任论,中国政法大学出版社,2003.
　　〔3〕王洪亮 :合同法难点热点疑点理论研究,中国人民公安大学出版社,2000.
　　〔4〕余延满 :货物所有权的移转与风险负担的比较法研究,.武汉大学出版社,2002.
　　〔5〕葛云松：不安抗辩权的效力与适用范围，《民商法学》2003年第4期