司法中的法律论证资源辨析：在“充分”上追问——基于一份终审裁定书（下）

　　六

　　现在，本文必须面对一个基本困难，而且必须对其展开有效的回应：为什么有的时候，经过我在上面讨论的说理方式、经验常识和法律原理的论证交锋，人们没有争议了？这个困难可以用另外一种方式加以提出：尽管存在着说理方式、经验常识的“多样化”或“地方性”，以及法律原理的不同理解，为什么这些障碍有时没有阻挡“一致意见”的形成？这一困难意味着，我在上面分析的说理方式、经验常识和法律原理，从社会法律实践上讲，有时也许并不是可以不断展开争论的，而且，它们在获得成功的时候恰恰增加了法院裁判的权威性。这点，是强烈支持法律论证应当充分的关键理由之一。[33]

　　针对本文所讨论的终审裁定书的法律论证而言，也许有朝一日会出现“人们所说”的没有争议的情况。这是可能的，尽管从目前看来不大可能，因为，我们毕竟起码看到裁定书明确标出“经本院审判委员会讨论”的字眼，这是明显的“运用‘集体’应对外来某方压力”的一种有效策略，也是暗示外在争论持续存在的修辞象征。而且，我们的确看到了不少人还在争论着。[34]自然，这一情形不是我所关心的核心，我所关心的核心在于回应困难。我们依然从这份裁定书入手。

　　第一，我们需要注意一点，也即我们通常是在什么意义上使用“没有争议”、“一致意见”这类陈述的。在我看来，这类陈述的使用，总是隐约地指向特定群体、特定场合、特定时间的。换言之，人们所说的“没有争议”和“一致意见”，是在特定群体、特定场合、特定时间内显示意义的。在条件限定的情况下，的确有如“人们所说”的，曾经出现过“没有争议”或者“一致意见”。但是，同时也是我们需要注意的是，针对一个源自有争议案件的法律论证，我们如何可以想象所有人在所有时刻产生“没有争议”、“一致意见”？相反的意见或者争议，总是可能的，而且有时又是我们未曾觉察的。于是，问题在于什么主体、什么场合、什么时间出现 “没有争议”或者“一致意见”。就这份裁定书而言。我相信而且某些人也会同样相信，其中所提到的该法官和辩护人，以及二审法院里的某些法官当然包括审判委员会里的某些“重要法官”，对裁定书中法律论证的“充分”是没有意见的。在他们之间可以看到“没有争议”或者“一致意见”。然而同时，这才是重要的也是显而易见的，其中另外一些主体比如控方以及二审法院的“异议”法官，依然可能持有不同意见。这意味着，在特定主体之间是可以看到“没有争议”的，在另外一些主体之间是可以发现“争议”的。而且，所有这些是在特定时间及特定场合内呈现的。之所以提到特定时间和特定场合，这又是因为并不能够排除在此时间之前之后以及在另外场合，赞同者变成了不赞同者，还有不赞同者变成了赞同者。此案中的辩护人就一定始终而且将来也都赞同裁定书的“充分”论证？控方就一定始终而且在将来也都对其加以拒绝？显然，这是不一定的。因此，从较大范围来看，第一，我们要问“在谁之间没有争议”，第二，“什么时候没有争议”，第三，“什么条件下没有争议”，以及反之“在谁之间存在争议”，“什么时候出现争议”，“什么条件下产生争议”。

　　此外，公开化的裁判文书是要进入社会的，其阅读者当然并不限于具体诉讼结构中控方、辩方和二审法院。作为佩雷尔曼“一般听众”[35]概念的社会阅读者，是潜在地不断增加的。至少现在我们已经看到，这份裁定书自公布后通过网络已经走入社会，越来越多的社会阅读者加入了阅读行列，或赞同或反对地加以讨论。社会阅读者的角色复杂，以及数量的不断增加，意味着本文前面提到的说理方式、经验常识和法律原理的“多样化”和“地方性”的进一步的加入，尽管，在这种“多样化”和“地方性”不断加入的同时，也在出现着新的特定群体、场合、时间的“没有争议”或者“一致意见”。[36]因此，不仅从更大范围而且从动态角度来说，我们都能而且更能发现人们不经意使用的“没有争议”及“一致意见”等陈述究竟是在什么意义上使用的。

　　也是因为这个理由，本文所主张的“不应充分论证”，其没有而且也不可能彻底否定特定群体、特定时间和特定条件的“没有争议”或者“一致意见”所呈现的经验事实，而是直指经由潜在变动而带来的可能的“对立意见”，同时提醒对前一经验事实保持必要的清晰认识。谁能否定本文多次提到的“多样化”和“地方性”在动态的社会中完全可能带来新的“疑问招惹”、“话语纷争”？[37]

　　第二，即使针对特定群体、特定时间和特定条件下出现的“没有争议”或者“一致意见”，我们也是可以追究其中一个问题的。在我看来，没有争议，主要是因为原有争议据以作为自身基础的说理方法、经验常识和法律原理，可以出现几方之间的暂时“融合”，[38]准确来说是特定主体、时间、场合、条件中的几方“融合”，而这种“融合”的根本原因又在于一方在说理方法、经验常识和法律原理上运用自己的“知识相对丰富”，得以暂时战胜对方的“知识相对有限”，从而实现暂时“说服”对方或使对方暂时“失去”论辩能力。这是“没有争议”这一过程发生的基本机制。

　　显然，如果情况的确如此，那么首先我们可以发现，这种“知识相对丰富”暂时战胜“知识相对有限”，其所解决的问题是理解上的“是否很有道理”，而不是纯粹的法律事实问题以及纯粹的法律规定问题的“多少”，所以，其无法像连续不断地确定具体事实一样，更为准确来说像“1+1=2所以2+2=4是必然的”一样，给予人们以确定不移的认定信息，从而不断增加无法抗拒的接受份量。就此而言，暂时“说服”以及使对方暂时“失去”论辩能力，其所带来的暂时“融合”没有并且也不可能直接增加“科学、实证、逻辑”意义上的法律理解。我们再回到裁定书。在阅读这份裁定书的过程中，我们接受二审法院的R37、R38（假定接受），和我们接受二审法院的R35，是不同的。前者没有增加我们的“科学、实证、逻辑”意义上的法律理解，后者则增加了。通过前者，我们只是发觉自己被带到了一个思路上，发觉“比较可信”，从而比较相信一个看法：因为民事诉讼中一方败诉后采取极端行为是极为罕见的，而且因为流露极端行为情绪和倾向才有可能使人预见，所以，民事诉讼中应当预见极端行为是有基本前提的。与此相异，通过后者也即R35，我们确凿无疑地知道了根据最高法院以及相关的具体法律规定，如果在判决之后出现了新的证据从而使判决与事实不符，那么该判决不属错案。在这个意义上，所谓“很有道理”或者“充分”所带来的“没有争议”，不是牢固结实的，而是软性易变的，其和运用明确法律规定（包括法律原理）和一般形式逻辑所带来的“没有争议”，不可同日而语。

　　接着我们可以发现，“知识相对”这一概念，也许正是我们理解“没有争议”或者“一致意见”何以是在特定群体、特定时间和特定条件下出现的关键概念。换言之，因为在说理方法、经验常识和法律原理上，“知识相对丰富”或者“知识相对有限”必定是存在的，所以，我们才能看到乃至才能谈论特定群体、特定时间和特定条件下出现的 “没有争议”或者“一致意见”。

　　第三，更为重要的是，即使我们看到一个特定情形下的“一致意见”、“没有争议”，发现这是“令人欣慰”的，对于一个当下具有争议的案件，我们也是无法断定“使得法律论证充分”在将来其作用对此案件究竟是保持争议，还是催生争议，还是消除争议。对本文提到的裁定书中的法律论证，当下就是有争议的，而问题的重要同时在于，我们怎能依据过去可能出现过的特定情形中的“没有争议”，来断定这份裁定书引发的法律论证“充分”注定可以消除争议？因此，探讨“一致意见”以及“没有争议”的机制，探讨法律论证是否应当充分，也意味着我们必须关注未来时态的理解问题。只要社会存在着说理方式、经验常识、法理认识的“多样化”和“地方性”，那么，并不存在一种逻辑可以证明：过去具有的“一致意见”或者“没有争议”，在将来完全可以带来没有争议的皆大欢喜；也不存在一种逻辑可以证明：过去较多的“一致意见”或者“没有争议”（假定其的确较多），将来可以带来较多的“一致意见”或者“没有争议”，而非相反，亦即更多的意见纷争。何况，它们本身无一不是处在特定情形之中的。

　　概括来说，通过“‘很有道理’或者‘充分’的法律论证有时实现了没有争议”这一经验，来设想并主张推进法律论证的充分，也许不是恰当的思路。[39]

　　七

　　除了上节提到的基本困难，本文必须面对另外一个基本困难：纵然说理方式、经验常识和法律原理的使用，并不一定终结人们可能产生的争议，但是，它们至少可以表明法院裁判的正当性，表明法院裁判是理性的、有根有据的。[40]这意味着，这种争论的开放不会削弱反会增加法院裁判正当性的社会认同。[41]这是强烈支持法律论证应当充分的关键理由之二。

　　这里涉及两个问题。其一，通过“充分”的努力，能否表明法院的法律论证是理性的？其二，法院裁判正当性的社会认同与这种“充分”努力的相互关系是怎样的？

　　先论其一。我不否认，通过所谓充分的法律论证，有时的确可以使人认为“法院裁判是理性的”、“是有根有据的”，而且“还是具有正当性的”。在有些情况下，充分的陈述裁判理由，的确为法院赢得了“并非任意”、“并非专断”、“理性审理”直至“司法公正”的赞誉。[42]但是，表现法院裁判是理性的、有根有据的一个基本前提是，法院在不断努力“充分”的过程中的确表现了难以指摘的“道理呈现”，至少是暂时的难以质疑的“道理呈现”。众所周知，仅仅讲出某些道理，仅仅说明某些根由，仅仅陈述某些理据，并不足以让一种法律论证变成通常理解的“理性”或者“有根有据”。如果这些通过法律论证体现出来的道理、根由、依据遭遇了有力的反驳，或者，更为严重的是，经过反驳，人们认为反驳表达出来的道理、根由、依据才是“真正的”或者“可以接受”的，或者至少是“比较可以接受”的，那么，谁会认为曾经阐述出来而又遭遇反驳的道理、根由、依据是理性的、有根有据的？这意味着，准确来说，当人们提到法院裁判正当性的社会认同，要求法院裁判的理性和有根有据的时候，人们不仅在希望法院应当讲出一些道理、根由、依据，而且更为重要的是在希望这些内容是无法辩驳的、不可动摇的。于是，进一步的问题就是法院裁判能否通过这种“充分”的努力，实现无法辩驳、不可动摇。在我看来，并且通过前面几节的分析已经表明，这种“充分”的努力至少时常是颇为难以实现这一“理想”的，虽然不能认为毫无可能。

　　因此，可以指出，通过“充分”的努力，时常难以表明法院的法律论证是理性的。[43]

　　此外，我们还需小心翼翼地分辨这种“理性”以及“有根有据”其在法律语境中的性质。通过前面的分析，我们至少可以发现，类似本文讨论的裁定书中的“说理方式”、“经验常识”和“法律原理”，其带有对话意识、说服一方的策略，甚至带有“化解对立”的积极预期[44].这种对话意识、说服一方的策略，以及 “化解对立”的积极预期，就一般社会政治生活意义而言是极为宝贵的也是应该竭力发扬的。但是，这不是我们将其推入司法领域尤其是法院裁判理由生产机制的一个理由。[45]因为，所有这些意识、策略和预期，其所体现的理性是种“政治理性”，在法律语境中更准确地来讲是种“立法理性”。在政治领域中，在立法过程中，我们必须具有起码民主的对话意识、相互说服的设想，以及“化解对立”的宽容愿望。这是现代政治生活以及立法运作的基本要求，毕竟，社会时常没有确定不移的唯一正确的公共理想。与此不同，司法固然是在解决纠纷争议，然而司法终究不是解决政治立法问题。司法至少不应是对话、相互说服、希望化解对立的过程，而是依法裁判的过程。司法是在依据某个标准（至少理想上是如此）解决相关的社会问题，尽管对此标准人们可能有时具有不同的理解甚至相反的理解直至发生争议。[46]这是司法的特性所在。因此，司法也就需要有别于政治理性或者立法理性的某种理性。我们再看本文提到的裁定书，其中R30，尤其是我们反复提到的R22后半部分、R37和R38的理性探讨。通过这些“理性探讨”，我们可以发现，二审法院是在运用对话技术、说服修辞、克服对立等策略并且是在无形之中建构新的标准，这是运用政治理性或说立法理性的明显表现。我们暂且不说是否应当允许司法活动运用立法理性方式去解决案件纠纷，[47]我们起码可以认为，这种“理性”的司法活动是种错位的理性表达，其不大符合司法运作的基本目标。我们至少可以认为，司法运用的理性应当是符合司法目的的自恰理性，也即司法理性。[48]其与相互印照的“有根有据”应当是司法的“有根有据”，而不是政治、立法的“有根有据”。而且，我们不要忘记了，在对话、说服、化解对立的过程中，还有一个“知识相对丰富”驯服“知识相对有限”的问题，以及与此相关的“没有增加确定法律信息从而逐步令人确凿无疑”的问题。司法是不应当这样展开的。

　　在这个意义上，即使认为通过“充分”的努力可以表明法院裁判的理性，这种理性，依然是可疑的甚至不是我们期待的标准意义上的司法理性。

　　再论其二：法院裁判正当性的社会认同与这种“充分”的努力，其相互关系是怎样的？

　　首先，我们可以注意，中国当代相当一部分主张法院应当充分说明自己裁判理由的学术文本，都在提到英语国家重要法官的“充分”法律论证写作，并且时常有意或者无意地以其作为中国制度变革的蓝本模式，尽管，这些学术文本时常也提示了司法制度的基本区别。[49]在我看来，在观察英语国家的法官法律论证写作的时候，尤其是在“这种充分判决是否带来裁判正当性的社会认同”问题上，人们有时带有了部分的浪漫想象，也即仿佛这些国家的法官“充分”的法律论证写作与 “法院裁判正当性的社会认同”有着某种内在联系，[50]因而在中国实现“法律论证充分”是可以带来同样效果的。

　　实际上，这些国家的法官“充分”的法律论证与“法院裁判正当性的社会认同”的联系，并非像人们想象得那样联系紧密或者那么乐观。相反，我们倒是可以轻松地发现，在英语国家，一份“颇为充分”的裁判文书出现后引起人们争议是司空见惯的。旁观者经常看到的恐怕不是“一致推崇”，而是“不断讨论”，或赞同或反对。而所有这些 “不断讨论”又在相当程度上影响了法院裁判正当性的社会认同，甚至法院的“公正形象”。关于“负面影响”这点，我们可以注意为什么在英语国家尤其是美国，经由法律推论从而对法院裁判正当性提出深度怀疑的现实主义法学理论、批判法学理论和狭义的后现代法学理论，首先得以产生，并且迅速蔓延；[51]以及在这些国家以律师作为标志的法律专业人士最为关心论辩修辞、对立判例、胜诉技巧，从而时常“漠视”法院可能作出的公正裁判这种行业现象竟然如此普遍；[52] 以及在这些国家关于法庭辩论、展示律师技艺、暗示法律推论的重要，从而批判法院裁判正当性的大众文化运作，比起大陆国家而言可说大行其道。[53]此外，我们可以注意英语国家的“繁荣”的法学学术生产，尤其是美国的。在美国的法学学术文本当然包括一般媒体表现出来的文本中，人们可以看到大量的对复杂裁判论说的不断争论，出现了许多对法院的批评。其实，一个现象是值得注意的，也即英语国家针对法院裁判所从事的法学学术生产，时常多于大陆国家。其中原因固然是复杂的，但是有一点则是可以加以分析的。这点就是英语国家的法学学术生产时常瞄向了“裁判论说”。我们可以注意许多英语法学学术著作，时常研究讨论法院的裁判论说，从中引出法律理论的研究。[54]一个较为典型的辅助性的例子说明，就是英语国家的法学教材时常备有大量的司法实践裁判论说的举要及分析。应当认为，针对法院裁判的学术生产主要是从两个方面展开的，其一是裁判结果，其二是裁判论说。裁判结果自然可以成为学术生产的一个刺激来源，而且学术生产者可以从多重角度对其展开分析研究，这也是大陆国家法学学术生产所从事的一个重要工作。但是，对裁判结果和裁判论说进行双重研究，显然不同于仅仅对裁判结果作出研究。“两个对象”和“一个对象”的区别不是决定性的，然而肯定是重要的。深入来说，裁判论说特别是“充分”的裁判论说更为涉及或者直接涉及说理、常识、法理，所以，其为法学学术生产提供了更为广阔更为直接的刺激需求，因为，学术生产常与“推论”有着天然关联。这从一个方面说明了为什么英语国家的相关法学学术生产多于大陆国家。当然，法学学术生产的多少并不必然说明法院裁判社会认同的问题，因为，社会公众可以而且的确时常不去理会法学学术生产。然而，其在一定程度上是可以说明这个问题的。因为，如后面将要提到的，一般社会听众是有可能从对裁判结果的关注转入对裁判论说的关注的。于是，源于争议案件的裁判论说其所引发的法学学术生产的复杂，通过媒体传播方式以及法律教育方式，总会渗入社会意见的生产，使其变得较为复杂，从而较为可能影响裁判结果的社会认同。进而言之，针对法院裁判论说而出现的学术生产的多少，其可以从侧面说明裁判论说的“充分”对法院裁判社会认同的完全可能出现的反向刺激。另外可以作为补充说明的是，在其他许多国家尤其欧洲大陆国家，并不“充分”的裁判文书反倒时常同样可以获得法院裁判正当性的社会认同，而且，那里人们对法院裁判的反应一般来说是比较平静的，除了一些极个别的情况。[55]

　　所有这些现象的原因，也许正是在于，在开始阶段，广义的社会听众通常更为直接关注裁判结果，对裁判论说通常并不在意，然而，当案件本身就已进入争议视线，尤其是当这些听众开始进入争议的时候，对裁判结果的关注就容易（起码较为容易）慢慢转入对裁判论说的关注，于是，在这里也是在这时，与其说社会听众更为关注裁判结果，不如说社会听众更为关注裁判论说，一定要对裁判论说提出若干个“何以如此”的质问，从而当法院提出裁判论说并且面对多样化、地方性的质疑而乏力自圆其说的时候，社会听众也就容易出现对法院裁判的怀疑甚至不予理解。这里的转化时常是自然而然的。就此来说，法院裁判正当性的社会认同的缘由是复杂的，同时，“充分”的法律论证和社会认同的背离关系比起两者之间所产生的合谋关系，可能是更易出现的。也是在这个意义上，我们在参考外国裁判理由“充分”的意义的时候，更为重要的是深入地理解判决理由“充分”的内在结构之中可能包含着我们并不希望的某种负面机制。这种负面机制是具有共性的。

　　其次，认为裁判论说充分与法院裁判的社会认同存在着某种内在关联，有时和人们认为“思考理性”与公正有着内在关联，是相互联系的。人们容易认为，越是增加“思考理性”，越是容易实现公正或者达成公正共识。而公正实现了，或者公正共识出现了，法院裁判的社会认同也就自然而然的不是问题了。[56]但是，尽管我们可以假定甚至认定公正实现和公正共识的出现，是法院裁判的社会认同的一个基本条件，然而，实现公正和公正共识的出现，显然并不一定是“思考理性”运作的结果，有时也许与“思考理性”是根本无关的，更为极端者，有时甚至越是增加“思考理性”，越有可能无法实现公正，越有可能引发“公正共识”的分裂，至少，“思考理性”的增加既有可能引发“公正共识”的实现也有可能引发“公正共识”的缺席。经验有时说明，一些公正的实现以及公正共识的出现，是历史变迁的自然产物、人们直觉的产物、人们妥协的产物，甚至是人们斗争的产物。更何况“何为思考理性”其本身也是可以争的，“何为公正”以及“何为公正共识”其本身又是可以争论的。在法律语境中，诉讼以及司法审判制度的普遍存在，已经反向说明了利益纷争总是普遍存在的，[57]而利益纷争的普遍存在足以说明社会理解的多样性和地方性是普遍的，而所有这些，又从根基上动摇着“思考理性和公正”的可能勾连。这样，我们就有理由至少认为“思考理性”不是容易而是较为可能不易走向公正。在法律语境中，实现公正以及公正共识的达成，也许更为依赖“思考理性”之外的其他种类的实用智识资源。

　　在这个意义上，我们也就可以理解，与其对“充分”的法律论证激起振奋的期待，不如对其保持慎重的对待。“充分”的裁判论说的解放，可能是较为容易削弱对法院裁判的社会认同的，至少是不易增加对法院裁判的社会认同的。

　　八

　　与第七节分析的问题相互联系，人们主张“充分”的法律论证并且主张在裁判文书中详尽写明判决理由，同时又和人们认为这样可以避免不公正、防止腐败，有着联系。[58]人们经常会不知不觉地认为，展开充分的法律论证，并且在裁判文书详尽写明判决理由，可以将司法思维实际状况甚至司法思维的动机目的揭示出来，以利人们可以给予社会化的外部观察直至外部监督。当下，中国呼吁司法公正和憎恶司法腐败是一个重要的社会反应和社会运动，所有这些，成为了充分的法律论证的激励因素之一。

　　在我看来，司法公正毫无疑问是需要加以提倡和要求的，对于司法腐败也的确需要提起必要的警惕并且采取相应的有效措施。然而，我们应当看到的是，实际上，即使是“充分”的法律论证，还有详尽写明判决理由的论证，这些“论证”依然可能隐藏不公正、腐败，有时甚至使这种不公正和腐败更为具有了理性化的保护屏障。毕竟，司法中的不公正及腐败时常是具有“专业性”的。对于专业司法实践者而言，通过理性外表实现不公正甚至腐败并非是件困难的事情，有时还是驾轻就熟、易如反掌的事情。为了达到不公正或者腐败的目的，给社会外界一个理由比起不给理由，对司法专业者而言不仅在现在而且在未来恐怕都不是更为难以成就的行动。

　　另一方面，所谓外部观察直至外部监督，其本身也是有疑问的。对于所谓充分的法律论证，谁来确定它是正确的还是错误的？这是一个非常难以确定的问题。在上面我们已经分析过，这样一种法律论证是“开放结构”的，其本身就是“引发疑问”的。 “开放结构”和“引发疑问”的存在，也是因为并不存在绝对的权威可以宣称自己的充分法律论证是唯一正确的。于是，展开充分的法律论证，并且在裁判文书详尽写明判决理由，除了时常引起不必要的“招惹疑问”之外，其本身是不会而且也没有理由成为一种支持外部观察甚至外部监督的有效机制的。即使假定是有理由支持的，即使假定外部观察直至监督是必需的，我们也将发现，外部观察直至外部监督因为面对的是与司法专业交织在一起的充分法律论证，而且自己也必将通过类似的与司法专业相连的充分法律论证的对立思考理性，来去追问对象，于是，其完全可能更为艰难不易地指出不公正甚至腐败的存在。从专业分工的角度来说，外部观察直至外部监督是没有逻辑根据以证明自己要比内部职业运作更为具有正确法律论证的可能性的，反之，则倒是可能的。因此，进而言之，越是主张通过充分的法律论证以使外部观察监督得以实现，越有可能增强法律论证的原有专业“垄断局面”，从而导致外部观察监督越是难以实现。这就有如面对医疗行业一样，人们无法认为外人提出的医疗论证要比医疗人士提出的医疗论证更为正确。通过要求医疗人士作出论证以望监督医疗运作，实际上更为可能是困难的。越是要求医疗人士提出充分论证以使人们理解为什么他们可以这样从事医疗职业，越有可能增加医疗理解的专业“垄断局面”，越是不易实现最初的监督愿望。

　　其实，在这里就广义社会范围而言，我们面对的不是“谁来监督监督者”的问题，而是“为什么外部观察和外部监督具有理性优先性”的问题。在这里存在的问题依然是“专业障碍”的问题。所以，问题的关键不在于是否“充分”、公开理由陈述，或者什么监督，而是专业职业内部横向权力和纵向权力如何配置。我们完全可以理解，揭露医疗行业专业内部问题的只能是医疗行业内部专业人士。同样，揭露法律职业专业内部化的不公正和腐败问题，也只能是法律职业内部专业人士。原有的专业“垄断局面”，必须而且只能从内部予以瓦解。而所有这些又是依赖有效的、内部的、横向权力和纵向权力的基本运作。

　　当然，有人也许认为，正如本文提到的内部监督以及职业内部瓦解是可能的也是可行的，所以，要求“充分”的法律论证，要求充分陈述裁判理由，可以使法律共同体内部成员实现相互监督，从而防止不公正或腐败的出现。但是，这里依然存在两个问题。第一，就最高审级的一个法院来说，比如最高法院，是否可以存在通过观察“法律论证的充分与否”或“裁判理由陈述充分与否”来去对之监督？答案显然是否定的。司法审级权力配置决定了这个法院的“充分论证”是不能遭遇质疑的。就下级法院 “观察”上级法院的充分法律论证来说，存在同样的问题。第二，尽管通过这些论证，上级法院或者最高法院可以监督下级法院，然而，充分的法律论证因为涉及 “专业性”，通常情况下更是因为涉及“争议问题复杂”和“观点对立严峻”而出现的，对其加以审查，总是需要在“说理方式”、“经验常识”、“法律原理”等 “充分”资源上持续展开，这样，不同看法总是在场的，而通过不同看法来去确定不公正或者腐败也总是不可行的。事实上，对于不公正或腐败的揭示，必须依赖确凿无疑的事实证明和无可辩驳的理由陈述，而不能依赖富有弹性的“相对有理”。而最终所有所依赖的内容又是内部的横向纵向权力的基本结构。

　　概括来说，正是因为这些缘故，解决司法不公正和腐败的思考目标，即便是在当代中国，依然不是去追求“充分”的法律论证。

　　九

　　行文至此，本文应该转入分析“单纯”的法律论证的意义。法律规定、法律原则和形式推理，在法律论证中，不是“充分”这一能指的所指，但却是法律论证本身的标准代码。正如本文开始部分所分析界定的，“充分”的法律论证和单纯的法律论证本身，是不同的。不同之处在于“充分”是在希望运用法律规定、法律原则和形式逻辑之外的说理方式、经验常识和法律原理等论证资源以期实现“很有道理”。而“单纯”的法律论证仅仅单纯地寄希望于法律规定、法律原则和形式推理。

　　本文讨论的裁定书，涉及较为复杂而又争议的事实认定和法律适用问题，从而涉及许多枝节观点的论证，以及枝节观点论证和中心观点论证两者相互关系的问题。二审法院提出的被本文标注为R（X）的理由陈述，几乎全部属于枝节观点的论证，其目标自然是指向“该法官玩忽职守罪不能成立”这一中心观点。当然，其中枝节观点又包含了彼此相互支持、下枝节观点支持上枝节观点的关系。显然，本文主张法律论证，而非“充分”的法律论证，正是在于主张被标注为R（X）的理由陈述，应当全部成为法律规定、法律原则和形式推理的展示说明。大体来说，法律规定和法律原则解决“适用标准”的问题，形式推理解决“事实认定”以及枝节观点和中心观点的相互连接以及枝节观点彼此相互支持的问题，当然，法律规定和法律原则有时也会解决“事实认定”问题。在裁定书中，我们已经看到若干这样的单纯法律论证。[59]

　　在我看来，单纯的法律论证相对“充分”的法律论证具有如下几个优点。

　　其一，清晰明确。前者因其适用简单明了的“大前提”，所以要比后者包含需要解释的“大前提”而展开的论证更易使人感到意思分明。简单明了的“大前提”，与人们的认识感受更为接近。我们就从裁定书中寻找例子。注意裁定书中R22的前半部分。其中论证：“最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的相关规定，是针对经济纠纷案件中经济犯罪而言的，被告提出的抗辩涉及暴力犯罪而非经济犯罪，故检察机关引用该规定与本案无关。”R22 的前半部分传达了简单明了的“大前提”：暴力犯罪和经济犯罪是不同的。于是，其推论清晰明确：因为两者区别故不能适用这条规定。再看R30.其中论证： “民事诉讼中，在当事人无法举证时，法院可以依职权调查取证，但是，民事诉讼中法院调查核实证据的手段十分有限，不可能也不允许采取类似刑事诉讼中取证方式获取证据。该法官在案件审理过程中，已经基本穷尽补充证据的手段。之后公安机关介入，原告承认事实，这是民事诉讼中法官不可能做到的。”这种论证是涉及法理说明的论证。其核心是想说明，民事诉讼中法官调查取证与其他国家机关在其他程序中调查取证是不同的，所以，不能以后者作为标准要求前者。强调不同是在强调一种法律原理。但是，这种论证所依赖的“大前提”是需要解释的：为什么是不同的，以及不同之处是什么？于是，尽管其指出了“公安机关所做的是民事诉讼中法官不可能做的”，但是其推论依然相对来说留下了不确定的疑问：为什么民事诉讼中法官依职权调查取证据的手段本来就是十分有限的？这也许又是R30使用 “基本穷尽”这一含糊修辞的一个原因。[60]

　　其二，在清晰明确的基础上对单纯的法律论证提出质疑是非常困难的，也是几乎不可能的。因为其清晰明确，有确凿的规定，对其质疑等于是对法律的明确标准提出质疑，这是毫无意义的。当然，这里的另外一个前提是对法律规定和法律原则的意思没有不同看法。[61]观察一下该裁定书的R35.其中说到：“根据最高法院（包括二审法院自己的）错案追究的规定，民事案件由于出现新的证据而发现原判错误需要纠正的，不属错案，不能追究办案人员的责任，也不存在错案赔偿问题。胁迫证据是在民事判决之后出现的，而且在民事诉讼中是无法取得的，因此该法官民事判决不属错案，作出判决的法院也无需承担国家赔偿的责任。”显然，如果对这里提到的最高法院规定的意思没有不同看法，那么，质疑该法官的民事判决为什么不是错案，等于是在质疑最高法院的规定本身，这是毫无意义的。与此不同，正如本文前面几节所分析的，对“充分”的法律论证提出质疑即使不是轻而易举的，也是并不困难的。

　　这里存在一个相关问题。有时人们可能针对单纯的法律论证提出这样一个疑问：在同一问题上，为什么应该或者只能运用这一法律规定或者法律原则，而非另一法律规定或者法律原则？我不否认对单纯的法律论证可以提出这样的质疑。但是，这种质疑和对“充分”的法律论证本身提出质疑是不同的。前一种质疑是对法院法律适用的断定权力的质疑，后一种质疑是对法院追求“很有道理”行动的质疑。法院自己选择一个法律规定或者法律原则加以适用，这是司法决定权力的体现，对其质疑是没有意义的。因为，道理十分简单，在有争议的案件中，没有一个人可以宣称自己的“关于法律规定或者法律原则的选择”的判断才是正确的（除非立法者自己出来说话，而这又是不可能的也是不应当的[62]），而司法权力的制度配置逻辑，本身就只能赋予法院特定的权力进行选择。另外，如果要求法院解释，或者法院自己主动解释，那么，从理论上来讲，由于所有法院所作的裁判都包含了适用法律规定或原则，而这种适用都可以视为包含了“法律选择”，[63]这样，所有法院裁判中所包含的法律适用或者“法律选择”都是需要作出解释的，至少人们可以对所有法院裁判提出这种要求。这一结果在司法原理上是难以接受的。因而，在这个意义上，即使可以对法院的法律适用选择提出质疑，其也远远不是对“充分”法律论证进行质疑所能相提并论的，其意义也是极为有限的。[64]

　　这里存在另外一个相关问题。人们可以认为：如果随时随地都能运用法律规定或者法律原则解决具体枝节问题，那当然是至为理想的，然而，有时恰恰是因为无法发现相关的法律规定或者法律原则，所以，采用“充分的法律论证”也就是不得已而为之的事情。在这个意义上，采用“充分的法律论证”有时是必要的。但是，在我看来，在这里重要的不是“承认无法发现”而是“努力寻找”。面对现代国家浩如烟海的法律体系，人们是有可能发现相关法律规定或者法律原则的。我们可以注意一个典型事例：天津市法院对“知假买假打假”案件的处理。“知假买假打假”的案件，在以往通常被认为是《消费者权益保护法》的适用问题。人们在过去总是围绕“知假买假打假者”是否为《消费者权益保护法》第49条所规定的“消费者”而去思考相关裁判问题，并且展开争论。然而，天津市法院运用《民法通则》相关规定来去裁判这类案件，认为“知假买假打假”是种“意思表达不真实”的民事行为，故而属于“无效民事行为”，从而判决“知假买假打假者”败诉。[65]天津市法院的判决，表明人们以往没有想到的《民法通则》相关规定是可以适用的。我们当然可以争论天津市法院的法律适用是否适当，但是，天津市法院的法律适用毕竟可以说明人们是有可能将“无法发现”转化为“努力寻找”的。概括来说，我们又能认为“无法发现” 也许是“没有努力寻找”的结果。因此，重要的不是简单承认“无法发现”。“努力寻找”，才是解决问题的真正途径。

　　其三，单纯的法律论证，因其清晰明确、难以质疑，从而几乎是最好、最有效的抵挡外部法律异议甚至“不予理解的抗议”的话语屏障，而且，因其能够不折不扣地表现法院是在 “依法裁判”，从而也是最佳的保持法院裁判正当性的社会认同的话语运作。法院在作出裁判后，难免引发裁判阅读者的不满和“反对”。如果裁判在枝节问题上所表现的是依据具体法律规定或法律原则，那么，阅读者将会发现自己是在不满或“反对”法律规定或原则，于是，阅读者更为可能像接受已经颁布下来的立法条文一样，接受法院裁判，除非阅读者认为法律规定和法律原则本身就是需要反对的。换种角度来说，如前面第七节所分析的，通常情况下，裁判阅读者如果对裁判结果不满和“反对”，那么总会考察裁判论说的枝节细节论证，当发现枝节细节论证是以法律规定或者法律原则作为推论根据的，不满和“反对”是比较容易消失的，因为那是“这么规定的”、“本来如此的”，除非阅读者从根本上就对法律规定和法律原则抱有否定态度。反之，当发现裁判在枝节问题上所表现的是“充分”法律论证，这种论证又是可以争议的，阅读者的不满和“反对”是不易消失的，而且更为可能是变本加厉的，因为这里出现的是“公说婆说”的现象，出现的是“为什么你认为的有道理，我认为的就没有道理”的思维抗拒。

　　其四，最后但不是不重要的，单纯的法律论证，因其完全依托在明确的法律规定、法律原则和形式逻辑的基础上，从而可以摆脱“诉讼理性纠缠”的阴影，也即对审判理由的不断揣测追觅，不论对本文所提到的裁定书中的二审法院以及一审法院来说，还是对其中的控方、辩方来说，还是对潜在的各类阅读者来说。本文前面已经论证，“充分”的法律论证，其在理性思考上是开放结构的，而且，正是因为没有确定的标准和依据，在“说理方式”、“经验常识”、“法律原理”上，人们可以围绕裁判问题而去展开理性纠缠，不论在公开的司法讨论中，还是在隐蔽的司法讨论中。人们还会在公开的司法讨论（比如裁判文书表达、诉词表达、辩词表达）和隐蔽的司法讨论两者关系上尽用并非必要的殚精竭虑。在前面第三、四、五节中，我已经分析了大量的相关例子，而且从理论上论证了这意味着什么，以及为什么会是这样。从某种角度看，“充分”的法律论证包含着一个悖论：越是希望“充分”，越是无法实现“充分”。这是一种自我解构。相反，单纯的法律论证排除了“诉讼理性纠缠”的阴影，其本身是没有“越充分越不充分”这一悖论的，从而其仅仅为自己提出了论证要求，而没有为自己设置论证负担，也不存在自我解构的问题。这是颇为理想的。

　　退一步讲，纵然单纯的法律论证的优点是有限的，但是，只要“充分”的法律论证所包含的问题和益处（本文第六、七节提到的支持“充分”的观点所说的益处）是双重可能的，那么，我们也能仅仅因为后者的“问题可能”而去小心后者，从而赞同前者。毕竟，司法的根本任务和努力方向，是首先实现其社会分工和权力配置的准确定位——权威裁判。

　　十

　　通过全文，我论证了一个观点：应该提出法律论证，但是不应使之充分。在某种意义上，本文运用理性手段在细节上证明了理性的“无可奈何”，尽管，本文试图 “充分”论证本文观点，其本身也许也有“充分悖论”的问题。这是一个或许不太令人“满意”的表现。然而，读者可以发现，尽力让司法裁判无可置疑而且让法律权威巍然屹立，则是本文一以贯之的精神宗旨。为了实现法治的目标，针对法律论证，也许我们对一句可能来自《鬼谷子》的中国成语应该重新唤起记忆：言多必失。

　　注释：

　　[1] 《鬼谷子·本经符》。

　　[2] 这一思路的文本例子非常丰富，其中作者既有法学学术者也有法律实践者，而且已为人们熟悉，这里恕不例举。

　　[3] 较为突出例子参见苏力：《判决书的背后》，载《法学研究》2001年第3期。

　　[4] 例子参见前引苏力文，第3、17页。

　　[5] 终审裁定书编号：（2004）粤高法刑二终字第24号。

　　[6] 实证思路时常认为这种条件是谈论法律论证是否应当充分的条件。例子参见前引苏力文。

　　[7] 首先，诉讼双方并不关心法律论证，因为其中一方没有提出理由对抗对方的主张，而是简单承认或者接受。在已经承认而且接受的情况下，难以想象其中一方还会要求另外的推论陈述。常识可以表明这里缺乏对另外法律论证需求的动机。其次，正是因为第一点，目前中国一些基层法院开始改变没有争议案件的裁判文书的理由陈述写作方式，它们认为应该转换不问具体情况一律加以“法律论证”的僵化模式。典型例子之一可以注意北京法院网站发表的一篇文章《北京法院15类简易民事裁判文书减肥》。其中提到，由于不加区别地强调论理，民事判决书出现了越来越复杂的趋势，需要改变。文章提出对某些简易没有争议的案件，取消法律论证的建议。载//bjgy.chinacourt.org/public/detail.php？id=74，2002年11月1日。

　　[8] 这一案件的一审和终审引起了社会广泛关注，引起了很大争议。这在各种媒体的报道讨论中都能发现。

　　[9] 这里涉及一个问题：案件中事实认定和法律适用的区分问题。其实，无论认定事实还是法律适用，通常都和这里提到的各种论证资源相互关连，是在各种论证资源的使用中展开的。因此，本文在讨论“充分”问题的时候，不再区分通常意义上的事实认定和法律适用。

　　[10] 这里的“说理方法”，与一般逻辑推理有很大不同，意指广义的“讲道理和说服”。其具体含义与意义，见下文。

　　[11] 这里涉及法律论证资源和法律推理所依赖的渊源或说大前提彼此区分的问题。一般来说，法律论证与这里提到的论证资源联系更为紧密，与法律推理的其他大前提，比如道德、政策、习俗、惯例等，联系并不那么紧密。如果结合道德、政策、习俗、惯例等进行推理，我们似乎将其称为“辩证”法律推理较为合适，将其称为法律论证可能是不合适的。另外，从中国法院实践来看，直接运用道德、政策、习俗、惯例等进行裁判活动的，还是非常罕见的。

　　[12] 《最高人民法院公报》编者曾经对一个自己认为值得赞扬的裁判文书提到，“前后呼应、分析透彻、情理法浑然一体”。参见《最高人民法院公报》1999年第2 期，第59页。主张运用法理的学术例子参见，杨立久：《民事再审判决书的论证内容及方法》，载《法学》1999年第6期，第30页；陈金钊：《司法过程中的法律方法论》，载《法制与社会发展》2002年第4期，第35页。

　　[13] 可以注意许多评论者针对一些引起广泛争议的裁判的讨论。比如参见中国法院网上自裁定书公布至8月2日的一些争论文章。

　　[14] 在探讨法律论证尤其司法过程中的法律论证问题的时候，正如有学者所提醒的那样，许多学术文本作者不自觉地“卷入”案件之中，仿佛自己是案件的正确评判者，而这一视角的选择没有注意到自己是在“制定”一个既有可能引起人们进一步的争议也有可能建立某种“貌似政治合法性”的概括意见。参见前引苏力文，第14 页。我们的确应当注意，我们无从首先说明以及证明自己的概况视角选择是唯一正确的。这里存在一个“视角选择开放”的空间。当然，提出这点，这不意味着本文作者主张法律学术的探讨与法律实践应该彼此分离，实际上本文的最终目的依然是中国的司法实践。

　　[15] 近两年，中国许多法院开始借助各种媒体特别是网络将裁判文书加以公布，我们可以注意观察这些公布的裁判文书中的法律论证从而发现这点。

　　[16] 下文用楷体字标注的内容全部来自原裁定书。本文仅仅作了个别语句表述的修订。

　　[17] 本文将这一理由标注为R1，后面其他诉讼各方包括二审法院提出的各种“理由”仅注R及数字，如R2、R3……

　　[18] 这是原裁定书的概括。

　　[19] 参见一审判决书，（2003）肇刑初字第26号。

　　[20] 参见前注一审判决书。

　　[21] 本文将这一疑问标注为Q1，后面其他疑问标注为Q加数字，如Q2、Q3……

　　[22] 注意R26中使用了“通常”如何的叙述方式，这是表达经验常识的常见方式。

　　[23] 从实际情况来说，二审法院这样陈述分析，和最高法院规定的要结合双方争议焦点来展开论证，极为可能是有关系的。一审判决与此类似。

　　[24] 根据R32，好像如果该法官和原告有串谋，那么被告就可以或者应该为了鸣冤而自杀，或者，自杀就是可以理解的。这种（他者可以剥离出来的）“论证逻辑”，也是奇怪的。

　　[25] 参见最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选（刑事卷）》（1992年-1996年合订本），人民法院出版社1997年版，第284-288页。

　　[26] 见李朝涛：《老农败诉自杀法官被控有罪，此案在广东高院二审》，载//news.163.com/2004w03/12501/2004w03_1080091937423.html，2004年3月24日。

　　[27] 我们可以注意一下一审判决书。其中直接运用了刑法学原理：“按照刑法理论，刑法上的不作为犯罪是指：如果行为人履行了义务，就能够避免危害后果的发生；而行为人在能够履行义务的条件下没有认真履行，因而导致了危害后果的发生。”见该判决书。如果考察一下目前的众多法院判决书，也可以发现这是较为普遍的。我和一些法官进行交谈时，他们指出，自己时常的确是这样做的。

　　[28] 经验常识的支撑，在此不是逻辑演绎意义上的支持，而是经验例举式的支持。

　　[29] 这是一个假设。事实上，通过这起裁定书的裁判，看来国家至少在目前并不一定转入其他方式加以追查。

　　[30] 接前注加以说明。在司法实践中，的确出现过其他案件的被告以“刑事犯罪”为由提出抗辩，而法院并不给予实质性的关注的情况。所以，在某种意义上，检察机关的抗诉意见，隐含着制度建设的意思。但是这是另外的问题。

　　[31] 我们可以注意另外一个可以展开法理争论的例子。在R21中，二审法院提到了民事诉讼法的“谁主张谁举证”的原则，并且指出该法官在民事诉讼中遵循了这一原则。但是，二审法院在后面又提到了只有像该法官在那件案件中处理证据，“才体现了司法公正”。在R23中，二审法院认为如果该法官仅凭被告一面之词便停止民事诉讼，移送案件，这恰恰没有体现“司法公正”。显然，民事诉讼法中没有明文提到“司法公正”几个文字，“司法公正”更多是中国司法机构和法律学界提出的多少有些口号性的更为普遍意义的法理主张，当然，中国民众也在提出这样的修辞。在我看来，“司法公正”由于是一般性的大词修辞，极为容易引发法理上的语词战争。控方完全可以认为，自己主张该法官在当时应该适用刑事诉讼法的规定，才是司法公正，并据此论争下去。

　　[32] 这里涉及另外一个问题，有些情况下正是因为没有可适用的相关法律，但是又要解决讼争焦点，所以“充分”的论证意识借此出现。比如上面讨论R22以及未讨论的R23，就属于这种情况。对于这个问题，如果要问实践中应当如何加以解决，那么这等于在问“在没有法律规定和法律原则可适用的情况法官应当如何审理案件”，这是古老的法律哲学问题，不属于本文所要分析的范围。如果为了“充分”名义而主张运用其他论证资源尤其是法理资源，则是本文所反对的。这种“充分”，实际上是试图运用隐蔽方式主张法官可以灵活审理案件，甚至创制法律规定性质的“标准”。本文在第七节将对与这个问题相关的立法理性和司法理性的重要分别作出分析。

　　[33] 一些支持“法律论证应当充分”观点的人，都含蓄地暗示过这一点，比如使用“能使当事人心服口服”等用语。例子参见张静、李守一：《法理论证与判决理由》，载《西北第二民族学院学报》2002年第2期，第90页。

　　[34] 在各个中文网站，都非常容易搜索看到这样的争论。

　　[35] 参见Chaim Perelman and L. Olbrechts-Tyteca， The New Rhetoric： A Treatise on Argumentation， trans. John Wilkinson and Purcell Weaver ， Notre Dame： University of Notre Dame Press， 1969， pp. 112-113.

　　[36] 在这个意义上，我们也就可以理解佩雷尔曼为什么说，“重要的不是知道说者所说的真实与重要，而是知道即时听者的观点”。见Chaim Perelman and L. Olbrechts-Tyteca， The New Rhetoric： A Treatise on Argumentation， trans. John Wilkinson and Purcell Weaver ， Notre Dame： University of Notre Dame Press， 1969， pp. 23-24.

　　[37] 在这个意义上，我们可以注意，有的学者认为“暂时合意是有价值的”这一观点，其本身可能就是需要商榷的。美国学者Cass R. Sunstein认为，人们之间的“未完全理论化的一致意见”（incompletely theorized agreements），在法律论证中具有重要作用，因为法院可以据此“相互尊重、公正、迅速、没有失误地解决案件纠纷”。这种观点在英语国家学术界颇为引人注目。Sunstein的目的，是想说明这种“未完全理论化的一致意见”，要比Ronald Dworkin的“法官应该建构一个基本理论以法律论证”的思想更有价值更为实用，后者费时费力，而且也不大可能实现。参见Cass R. Sunstein， Legal Reasoning and Political Conflict， New York： Oxford University Press， pp. 6-8， 50. 在我看来，无论Dworkin还是Sunstein的观点，都是需要重新考虑的。

　　[38] 这种融合也许是诚心诚意的接受，但也许仅仅是相互谅解或者相互妥协。

　　[39] 有学者已经提到了类似问题，但是因为文章主题原因没有深入分析，参见前引苏力文，第17页。

　　[40] 主张理性的例子，参见龙宗智：《刑事判决应加强判决理由》，载《现代法学》1999年第2期，第36页。

　　[41] 主张这点的例子，参见傅郁林：《民事裁判文书的功能与风格》，载《中国社会科学》2000年第4期，第132-133页。

　　[42] 我们可以注意，在法国大革命之后，对司法历史的讨论时常涉及大革命之前的法国法院裁判，这种裁判常被称为任意、专断，而且没有理性。讨论的预设前提之一就是通过充分陈述裁判理由才能体现“理性司法”直至“司法公正”。

　　[43] 关于这个观点的一些有启发的相关论述思考，可以参见Peter Suber， “Legal Reasoning After Post-Modern Critique of Reason， ” 3 Legal Writing， The Journal of the Legal Writing Institute， 21-50 （1997）。

　　[44] 当然不排除还有“开人心智”的启蒙希望。比如《人民法院五年改革纲要》，载《最高人民法院公报》1999年第6期，其中提到，裁判文书不仅要记录裁判过程，而且要公开裁判理由，使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体，法制教育的生动教材。

　　[45] 有学者的确主张应该提倡法律论证的对话性、说服性，例子参见解兴权：《法律推理的涵义、性质及其功能》，载《法律科学》1998年第6期，第10页。

　　[46] 这里提到的“标准”涉及复杂的法律解释问题。

　　[47] 有时有的法学理论和法律实践，的确认为法院是可以做些“立法”工作的，比如填补法律的空白。这是一个复杂问题，需要另文撰述，因为这样一种看法是较为传统的看法，而其他看法并不如此认为，并不认为法院可以而且实际上的确有时做些“立法”工作，还有另外的看法直截了当地认为法院根本无此权力。此外，法律是否有空白，也是可以争论的，比如有人就认为空白不是法律本身具有的，而是因为人们有不同看法而产生的。

　　[48] 关于司法理性的比较好的近来较为经典的论述，可以参见Joseph Raz， “The Relevance of Coherence” in Joseph Raz， Ethics in the Public Domain， Oxford： Clarendon Press， 1994.

　　[49] 突出例子，可以参见唐仲清：《判决书制作应确立判决理由的法律地位》，载《现代法学》1999年第1期，第88-89页。

　　[50] 大家都知道，在英语国家法官具有很高的社会地位，受人尊敬。

　　[51] 人们可以认为这些理论是处于边缘的，但是，对其是无法忽视的。

　　[52] 这个问题可以参见Richard A. Epstein， Simple Rules for a Complex World， Cambridge： Harvard University Press， 1995， pp. 1-3.

　　[53] 参见Symposia： Law and Popular Culture， 22 Legal Studies Forum （1998）； A Symposium on Film and Law， 22 Oklahoma City University Law Review （1997）； Symposium： Picturing Justice： Images of Law and Lawyers in the Visual Media， 30 University of San Francisco Law Review （1996）； Symposium： Popular Legal Culture， 98 Yale law Journal （1989）。 美国法官波斯纳就说过：“公众要比法律职业界对法律更玩世不恭。”见理查德·A·波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第 560页。

　　[54] 波斯纳提到，“在诸如美国这样以判例法为向导的法律体制中，法学教授所做的就是阅读司法意见并试图从诸多案件中发现其中的基本格局……”，见理查德·A·波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第96页。

　　[55] 典型的个别情况例子，如法国大革命前的法国法院裁判，这些裁判理由是不“充分”，却总是遭遇来自社会的关于裁判正当性以及公正的质疑。还有在特殊政治背景下产生的法院裁判，比如二次大战结束之后的一些判决。

　　[56] 这样认识的文本例子参见中国学者王红岩：《判决书写作理由初探》，载《内蒙古大学学报》（哲学社会科学版）1995年第3期，第107页；胡平仁：《法律接受初探》，载《行政与法》2001年第2期，第91页。

　　[57] 参见Richard A. Epstein， Simple Rules for a Complex World， Cambridge： Harvard University Press， 1995， p. 39.

　　[58] 文本例子参见，方洁：《判决书应当陈述理由》，载《法商研究》2001年第4期。

　　[59] 就单纯的法律论证而言，有两个问题需要略加澄清。第一，如果在枝节观点和中心观点之间，以及枝节观点相互之间，不存在明确显著的逻辑论证关系，那么，支持枝节观点的看似“单纯”的法律论证，实际上不属于单纯的法律论证。比如本文第四节所分析的Q1，涉及R18和R19这两个看似“单纯”的法律论证，以及它们和R20的相互关系。其实，不论是否对R18与R19作出法律论证，它们与二审法院一个重要枝节观点R20都是没有明显联系的。剔除R18与R19，并不影响R20的成立。因此R18、R19不属于真正的单纯法律论证。就三者关系而言，我相信二审法院会和我一样认为其中没有明确显著的逻辑推论关系，尽管二审法院极为可能认为自己的相关“说理方法”不是多余的甚至是正确的（如果要提出实践建议的话，我认为应该简单地说明双方对R18、R19的争议与本案无关，然后直接论证R20）。第二，关于如何运用法律规定和法律原则进行形式推理，以及如何理解此时形式推理的各种特性，这是以往学界关注的主要问题，并且已有大量的相关研究，同时我对其也没有另外的思考。因此，本文没有而且也不去探讨“形式推理”问题。

　　[60] 当然，在这里如果有明确的法律规定或者法律原则可以直接适用，那么，二审法院极为可能不是如此推论。但是即使如此，我们依然可以提出另外的疑问：为什么不能指出刑事诉讼法等所规定的相关取证的规定，来断定是不同的？公安机关所做的不正是依据相关的具体法律规定？在司法实践中，因为没有明确规定或法律原则而运用法律原理进行论证，是比较常见的。我这里提出的进一步的疑问，实际上是在建议遇到这种情况时，并不一定在单纯的法律论证上无可奈何。问题关键在于继续而且不断寻找法律规定和法律原则，以实现单纯的法律论证。关于这点，我们可以注意司法实践中有些法院实际上已经是在寻找类似相近的法律规定或法律原则以审判案件。当然，这是另外论文写作需要解决的问题。

　　[61] 如果有不同看法，那么，涉及法律解释问题。法律解释是另外问题，与本文所论述的法律论证有所不同。仍以R22为例，如果对最高法院《规定》中的相关规定，也即“经济犯罪”的意思有不同意见，那么，需要解释“经济犯罪”的含义。解释可以是简单的，或者复杂的。但是，解释之后，不论解释结果是怎样的，依然是要推论“检察机关适用这一规定是否与本案无关”。所以法律解释和法律论证大体来说是有区分的。

　　[62] 依据一般的立法权力和司法权力的相互关系原理，在具体案件解决过程中，如果立法者出来说话，等于是在运用司法权力，无形中将立法权力和司法权力合而为一。

　　[63] 从当事人角度来说，只要当事人不服裁判，总是可以提出“应当或者可以适用另外的法律规定或法律原则”的观点。

　　[64] 在司法实践中，法院有时正是为了说明为什么适用这一法律规定或者法律原则，而非另外的，而去运用“充分”的法律论证。关于这一点，笔者和一些法官探讨过，他们指出有时实际情况的确如此。不过，法院这时运用“充分”的法律论证，已和本文讨论的问题略有所别，因为，这种运用多少是带有“被动”色彩的，不是本文所主要涉及的人们主动主张的“应当展开充分的法律论证”。尽管如此，在笔者看来，在这里，根据本文在第三、四、五节的分析，法院本身依然是无需运用“充分”的法律论证去说明自己对具体法律规定或者法律原则适用的选择，而只需运用权力。我们可以注意一下法律界和法学界都熟知的一个案件判决——四川省泸州市纳溪区人民法院对“二奶继承”案件判决。在这个案件中，有人认为应当使用《继承法》有关条文，有人认为应当使用《民法通则》有关条文。最后，一审法院适用了《民法通则》。但是，在适用后，一审法院尽力说明了自己适用《民法通则》而非《继承法》的理由。其结果是，引起的争论非常激烈。一部分质疑，不是针对判决本身，适用法律本身，而是针对适用《民法通则》而非《继承法》的理由。在我看来，一审法院的这种说明理由是多余的，也是没有较好实践效果的。泸州市中级人民法院维持原判，不作“充分”解释论证，这倒是比较有益的。当然，这尽管可能是本文作者的一个建议，但同样是需要另外讨论的问题，不是本文的论证目的。

　　[65] 参见王进：“王海打假败走津门”，载《南方都市报》1998年8月27日。另可以参见《知假买假能否双倍索赔》，载www. news.enorth.com.cn/system/2004/03/22/000754161.shtml.

　　中山大学法学院·刘星