浅论商业机会的法律保护（上）

摘要：经营资格意义上的商业机会是一种法律确认的权利。这种权利是一种抽象的参与权,达成交易后取得的是现实的具体的财产权利,持续不断的交易活动就是资格权利向具体财产权利转化的过程。在这个过程中存在一个中间阶段,即达成交易的优势可能性阶段。优势可能性的机会拥有者于机会的存在拥有两方面的利益,一是对未来实现交易后的预期利益,二是为寻找、把握和促成机会而已付出的成本利益。这种利益虽然不是现行法律制度中的某种具体权利,但仍然应当予以保护。法律对机会利益的保护不应当局限于内部侵害的场合,而应当扩展到外部侵害场合,内部侵害商业机会与外部侵害商业机会的构成要件与救济方式有所不同。

关键词：商业机会　法律性质　保护范围　构成要件

商法理论认为,商事主体的存在目的是营利,以营利为目的开展商业经营活动是商事主体的存在形式和根本特征。①在存在竞争的情况下,商业经营活动持续开展的关键环节是众多机会的把握和寻找,丧失了商业机会就没有营利的可能。机会的丧失有两种情形,一是经营者自己没有能够把握,二是因他人的行为导致。现行民商法的基本制度通过设置相应权利类型的方法对商事主体财产利益予以确认,代写毕业论文并主要以违约救济或侵权救济的途径予以保护。尽管某些因他人行为导致商业机会丧失的情形,已经从另外的角度在不同的部门法或单行法中作为单独的权利类型予以确立和保护,如公平交易权、商号权、商业秘密权等。但是,因他人行为导致机会丧失的类型并不限于上述几种。在实践中,因他人行为导致经营者丧失达成交易可能性的情形纷繁复杂。就现有制度而言,并没有确立因他人行为导致机会丧失时是否对机会利益予以保护以及在何种条件下予以保护的一般规则。据笔者掌握的资料,在我国,目前对这一问题也缺乏相对明确的学说。法律社会学大师马克斯·韦伯指出:“现代商业交往节奏需要法律制度具有可确定和可预见作用,这是市场发展的必然结果”。②对商业机会法律保护问题进行理论探讨,也是为了实现这一目的。
商业机会的层次划分及法律属性
(一) 机会的涵义
就语言文字学的角度,机会的本意是指恰好的时机, ③是一个时间维度的概念。然而,现实生活中,机会在不同的语境下其涵义不尽相同。这里可以列举一些社会生活中对“机会”一词的通常使用情况加以分析。第一种情况:“这件事有机会再做吧,现在不行。”此时“机会”是指其语言学上的本意,即恰好的时机。第二种情况:“赵某获得了参加研讨会的机会”,意思是指赵某可以参加研讨会。“王某因预赛成绩突出,取得参加决赛的机会”,是指王某有资格参加决赛;“在市场经济条件下要求竞争者机会均等”,是指竞争者都有平等资格参与竞争。在这些语境下“, 机会”的涵义是某一主体具备参加某种活动或做某事的资格。第三种情况:“他取胜的机会很大”,是指取胜的可能性很大,“只要努力代写硕士论文,我们还是有机会取得这笔定单的。”是指只要努力就有可能取得定单。在这里“, 机会”的涵义则是在从事某种活动过程中,实现某个具体目标的可能性。“商业机会”是“机会”的一个属概念,与机会的涵义相对应,商业
机会在特定环境下的语意也不相同,一是指从事商业活动的好时机,例如:“商机一旦错过,你就丧失主动权。”二是指商事主体平等、公平地从事经营参与竞争活动的资格,例如:“商业机会对每个经营者来说都是均等的。”三是指通过一种具体的行为获得某种商业利润或达成某项交易的可能性,需要强调的是,这种意义上的可能性是实现某项具体交易目标的可能性,而不是抽象意义上的不针对特定交易的可能性。例如:“公司本来是有机会与对方达成交易的,但由于董事的不当行为,使公司丧失了这一商业机会。”
(二) 不同层次商业机会的法律性质
商业机会能否成为法律保护的对象,关键是在于如何认识“机会”的性质问题,我们首先从其本质开始探讨。第一种意义的商业机会,是一个独立的时间概念,是一种客观经济现象,独立于主体而存在,其本身不属于法学意义的范畴。第二种意义的商业机会,其核心内涵是某一主体享有的特定资格,与主体不可分离。“是有能力且意愿相同的人均应有参加与其能力和意愿相匹配的活动的自由”④主体对某种资格的享有,来源于某种规则或原则,例如道德准则、社会习惯等。当资格来源于法律规则时,这种资格就是法律意义上的权利。“权利概念的要义是资格,说人对某物享有权利,是说有资格享有它,因此将资格称作权利是恰如其分的。”⑤市场参与机会是每个商事主体得以实现自己各种利益尤其是经济利益的根本前提,平等、公平参与经营活动和市场竞争是法律赋予每一商事主体的资格,因此这一意义上的商业机会,在法律性质上是一种权利,即商事主体所享有的参与市场竞争和经营活动的权利。法律对这种资格的确认,是通过确立商事主体的某些具体权利类型实现的,例如营业权、公平交易权、商号权等。权利存在不同的类型划分标准,按照法律部门属性划分,就商事主体自身角度而言,平等地参与市场交易这一资格的得失,直接涉及个体利益的保护或侵害,作为资格意义上的商业机会以及在法律规则上体现这一意义的各种具体权利形态,都属于私权领域。另外,按照权利实现途径,拉斐尔将权利分为行为权和接受权,行为权是有资格做某事或以某种方式做某事的权利,接受权是有资格接受某物或以某种方式受到对待的权利。⑥按照这一划分,具有从事经营活动资格这一意义上的商业机会,是一种参与权。第三种意义的商业机会是一种获得商业利益或实现商业交易的可能性,也就是机遇。在个体获得市场参与机会的前提下,其具体利益目标的实现离不开机遇的出现。就个体而言,商事活动的实质是对众多机遇的连续寻找和把握,从而将可能性变为现实性。就社会整体而言,经济的发展过程就是其创造的无数经济机遇被众多经济活动个体所合理把握并得以实现的过程。存在决定意识,这里让我们通过商事主体实现商业利润过程的分析,认识这种“可能性”或“机遇”的法律属性。
商事主体获得实现交易或获得商业利润的一般过程是:首先要享有参与经营活动的资格,这种资格受市场准入条件的约束,需要投入一定的资本,并通过商业登记程序取得。具备了相应的资格以后,就可以从事经营活动。经营活动表现为一定的行为,这种行为分为不同的阶段。首先是为达成某种交易进行的准备活动,如信息的收集、目标客户的寻找、联系和谈判等。当准备工作基本结束,目标客户予以特定化,并且双方具有达成交易的意向时,该商事主体就拥有了实现该交易的可能性,而且这种可能性不是一般意义上的可能性,而是比较意义上的可能性,即就与目标客户实现这笔交易这一目的而言,该商事主体比其他经营者具有更大的实现可能性,具有优势地位,当然取得这种优势地位通常需要一定的成本投入,并且能否取得这种优势可能性还与时间的把握有关系。具有了优势可能性并不等于实现了交易或取得了现实的财产权利,还需要下一阶段的行为,即通过一定的法律行为(主要表现为签约) ,实现与目标客户的交易,形成现实的财产权利。⑦把这一过程转化为不同意义的商业机会的体现,代写医学论文可以简要表述为:首先取得资格意义上的商业机会,然后把握时间意义上的商业机会,并通过一定行为,从而取得具体交易可能性意义上的商业机会,最后通过法律行为实现交易,取得财产权利。
上述过程中,经营资格意义上的商业机会是一种法律确认的权利。这种权利是一种抽象的参与权,并非具体的现实财产权利,其针对的是不特定的对象,达成交易后取得的则是现实的具体的财产权利(通常为债权) ,针对的是特定的对象。持续不断的交易活动就是资格权利向具体财产权利转化的过程,在这个过程中存在一个中间阶段,即达成交易的优势可能性阶段。这种优势可能性的特征是,优势地位是对世的,但可能性指向的交易对象则是具体的、特定的,同时因交易尚未实现,针对具体交易对象的财产权并没有确定。因而既不属于资格意义上的权利,也不属于针对特定交易对象的现实财产权利。可是,优势可能性的存在虽然不是实现交易的充分条件,但却是其必要条件。没有这种具体的优势可能性,或丧失这种优势可能性,将导致具体的一项交易无法实现或无法在特定时间实现,从而无从获得商业利润。具有优势可能性地位的人对达成交易后实现利益所存在的预期比其他人对此存在的预期更可靠。这对具有优势地位的人来说,是一种利益。另外优势地位的取得通常需要进行信息收集、人员培训、谈判等工作,为交易促成的准备同样是一种资本的投入,在经济学意义上属于典型的交易成本⑧,经营者这种成本也存在一定的利益。由此可见,优势可能性的机会拥有者于机会的存在拥有两方面的利益,一是对未来实现交易后的预期利益,二是为寻找、把握和促成机会而已付出的成本利益。至此,我们可以明确,在法律性质上,第三种意义上的商业机会并非现行民商法制度中确认的某种权利,但确实是一种财产利益。
二、商业机会法律保护的界限
按照一般理论,民法上的权利与其他利益有划分的必要“, 权利”是纳入某种权利类型、名义上被称作权利的利益,属于广义的利益中的核心部分,其他民法上的利益称为未权利化的“法律上的利益”⑨资格权利意义上的商业机会,作为一种对世的权利,成为侵权行为法等法律保护的对象,自毫无疑问。获得交易的优势可能性这一意义上的商业机会仅仅作为一种单纯的财产利益,不属于某种“权利”,能否成为法律保护的对象而成为私法上的“利益”? 如果可以成为法律保护对象,界限如何?
获得交易优势可能性意义上的商业机会被损害,有两类基本事由:一是受损害一方所选任、聘用、雇佣的管理人员、职员、代理人等人员损害经营主体的商业机会,这里称为内部侵害商业机会。二是经营主体内部人员以外的其他人损害公司商业机会,称为外部侵害商业机会。在大陆法系国家,代写职称论文没有专门的保护商业机会的制度。在英美法系国家,内部侵害商业机会时,商业机会受法律保护是公认的规则,这就是英美法上的禁止董事篡夺公司机会的规则。一般认为,英国1726 年的一个著名判例“基奇诉山德伏特”案是公司机会规则的最早渊源。根据这一规则,董事基于其公司管理者的地位所获取的商业机会应当提供给公司,不得利用其在公司中的便利地位把本属于公司的商业机会转归自己利用而从中牟利。违反这一义务的,董事获取的利益归公司所有,或者把董事篡夺公司机会而达成的交易转归公司所有。
公司机会规则虽然是英美法中的制度,但就制度本身的功能而言,在内部侵害商业机会利益时,把商业机会作为独立的利益形态纳入法律保护的对象,则具有普遍的适用意义。有学者认为,我国公司法和其他大陆法系国家一样,对董事设置了竞业禁止义务,竞业禁止义务与禁止篡夺公司机会规则内容相同,没有重复的必要。笔者认为,在当事人的行为中,二者虽然可能出现交叉,比如董事利用公司机会从事与公司相竞争的营业,但在制度上,二者并非一回事。竞业禁止规则禁止的是董事从事与公司相竞争的营业,是否利用公司商业机会在所不问,而禁止篡夺公司机会规则禁止的是把公司机会归自己所有,公司机会的范围比较广泛,董事篡夺的某些商业机会并不属于与公司存在竞争关系的营业活动。例如,某个从事机械制造的公司准备购买某一技术,董事得知这一技术的重要性后自己购买了这一技术。在此情形下,董事并没有开展与公司相竞争的营业,但篡夺了公司的交易机会,竞业禁止规则无能为力。可见,在内部侵害商业机会的场合,把商业机会利益作为保护对象是必要的。
问题是,可能性意义上的商业机会,其法律保护的界限是否应仅限于内部侵害机会利益的场合? 当商业机会被外部当事人侵害时,对此种利益不再保护? 由于商业机会利益的损害一般被认为是一种独立于现实财产损害的纯粹经济损失, lx 长期以来,英美法中商业机会利益法律保护的界限限于内部损害商业机会的场合,其基本依据是“洪水之门理论”(the floodgates argument) 。该理论认为,无论是从单个侵权行为人的利益出发,还是为了自身生存的愿望,不确定的责任风险对注意范围的限定是正当的,侵权行为法都必须将那些过于“遥远”利益损害从其体系中排除出去。否则,可能会出现诉讼泛滥的情形,从而使被告要承担无穷无尽的诉讼之困扰。在大陆法系传统民法理论中,债权等相对性的权利以及未权利化的法益也不属于侵权行为法保护的对象,其理论基础与洪水之门理论有着异曲同工之处,“私人间追究责任须从期待可能性着眼,以保留合理的行为空间,只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免,而对未防免者课以责任,才有意义。相对性的权利、未权利化的法益不是不值得保护,也不是不会被第三人侵害,而是因为这些利益一般都不具有公示性,从而不能合理地期待第三人去防免加害。”尽管上述理论在一般意义上是正确的,但笔者仍然认为,商业机会利益法律保护的界限不能仅以内部侵害的场合为限,而应当扩展到外部侵害的场合。理由如下:
首先,法律对人们利益的保护总是以社会经济之发展为依据的,是由基本利益向派生利益不断扩展深入的过程。随着社会的进步,侵权行为法的保护对象不断扩展,相对性的权利以及未权利化的利益不受侵权行为法保护的传统理论已经动摇,债权等相对性的权利机会以及一些未权利化利益已成为现代侵权行为法的保护对象。20 世纪60 年代以来,英美法逐渐放弃了其对纯粹经济损失在过失侵权领域不予保护的态度, l| 一个人因他人的过失陈述而遭受纯粹经济损失时,即使他与陈述者无契约关系,也可以要求他人对自己承担侵权责任。
其次,商业机会是商事主体生存和发展的源泉,商业机会利益虽然不是现实的财产权利,但如果这种利益得不到有效保护,势必影响商事主体的生存目的,代写英语论文危害正常的经济秩序,如果仅仅限制商事主体内部人员篡夺公司商业机会而对外部人员侵害商业机会不加过问,则难以使机会利益得到有效保护。
再者,机会利益的损失尽管被认为是一种纯粹经济损失,但由于这种损失是客观存在的,从受害人的角度,这种损失与有形财产损失并无实质区别。在商事机会丧失的情形,原告丧失的是期待利益。正如一位英美法法官指出:“有些人认为,有形损害和纯粹经济损失之间存在基本的区别,我认为这是难以令人信服的,虽然我认为,人比财产和预期利润更重要,但是我看不出来财产损失和经济损失之间有什么区别。”