口头辩论审理样式分析

关键词: 口头辩论；书面审理；期日；有序性；直接言词原则

　　内容提要: 口头辩论原本是一种审理程序构造，是对书面主义下书面审理制诉讼程序的反动。在程序构造上，口头辩论审理样式表现为一系列以当事人之间口头诉答和法官听取为内容的口头辩论期日。通过口头方式使口头辩论本身蕴含的诸原则得以贯彻落实，并成为其有序高效运营的机理。以口头辩论审理样式为鉴，我国民事诉讼审理程序应从形式到内容贯彻落实口头审理样式蕴含的诸原则，以便使我国的民事审理程序既具口头辩论审理样式的外衣，也具其有序、高效的程序内涵。

　　众所周知，肖扬院长时期的法院在“公正与效率”的司法理念指导下，展开了一场如火如荼且至今仍在继续着的司法改革活动，其中民事审判方式的改革是重要内容之一[1]。然而，多年的司法实践表明，这场意味深远的司法改革活动虽在实现司法公正与效率方面有所斩获，但未能彻底扭转人们长期以来对司法公信力所持的怀疑态度，特别是不能满足人们对司法高效的期待。“迟来的正义非正义”，司法效率低下，必然使司法公正大打折扣。司法效率高低取决于程序效率的高低。 “程序”一词在汉语中是指按时间先后或依次安排的工作步骤。{1}4014从法律学角度看，程序主要表现为按一定顺序、方式和手续来作出决定的相互关系，{2}有序性是程序的基本要素之一，也是程序的核心要求。程序一旦失去有序性，即将变成混乱状态，程序效率亦成为无稽之谈。由此可见，程序有序性是确保程序高效的基础性要素。在民事诉讼中，审理程序占据核心地位，保持审理活动有序推进，是诉讼程序高效的本质要求，也是实现司法公正的有效路径。客观地讲，无论是英美法系“两部曲构成”的审理样式，即审前准备（诉答程序、发现程序）和集中审理程序，还是大陆法系“像火车那样从一个站徐徐地开向另一个站，直到抵达终点为止” {3}170的审理样式，在特定文化背景下，二者均突现了程序的有序性，基本上实现了程序高效的司法理念。鉴于英美法系集中审理样式与其特有的法律传统和诉讼文化具有同质性，其赖以存在的法律表现形式、法的适用、司法制度、理论规范及法律术语与我国有很大的差异，英美式集中审理样式在我国难以“存活”。相比之下，我国民事诉讼体制从形式结构上与大陆法系民事诉讼体制有着渊源关系[2]，二者有着相同的“法规出发型”诉讼构造[3]及法官在诉讼中享有较大职权的法律传统。我国民事诉讼运行的法律术语、理论规范与大陆法系更为亲近，很难想象我国民事诉讼审理程序脱离大陆法系的实体法传统而依附于英美法。而且，从日本、韩国及我国台湾地区对大陆法系民事诉讼法制受纳的情况来看，可以认为我国对大陆法系民事诉讼审理样式没有根本的排斥。有鉴于此，本文仅对源于大陆法系的口头辩论审理样式进行分析，以便为我国正在进行的民事诉讼法修改提供镜鉴。

　　一、口头辩论的词源

　　口头辩论是大陆法系国家民事诉讼程序中最为重要的概念之一，同时又是含义较易含混的术语。在不同语境下，这一术语可作不同的理解[4]。因此在步入正题前，有必要从语源上对口头辩论一词的含义进行探讨，以便对研究对象有初步认识。

　　口头辩论一词，作为一个法学术语，其“源产地”是德国法中的“debat oral, mundliche verhandlung”一词。照德文字面解释，“oral或Mundliche”带有“口头”抑或“亲口表达自己意思”的含义；“debat或Ver- handlung”是指“辩论”抑或“讨价还价”。正因为如此，以德国民事诉讼法为蓝本的日本法在引进“Miindliche Verhandlung”概念时，将其直译为“口頭**。我国民事诉讼法在引入德国法时转承日译，通常也译为“口头辩论”或用词上略有变通的“言词辩论” 或“言辞辩论”。尽管口头辩论为大陆法系国家的概念，但无论是大陆法系国家还是英美法系国家，均将“辩论”作为当事人攻击防御的主要手段，“辩论主义”是两大法系共有的民事诉讼原则。我国《民事诉讼法》第127条也有“法庭辩论”之规定。因上述诸概念中均有“辩论”字样，从表面上看，难免将“口头辩论”与 “辩论主义”及我国的“法庭辩论”混同。实际上，在大陆法系国家民事诉讼中，“口头辩论”一词虽有“对抗方法”之意（在此情形下，口头辩论与“辩论”同义），但其原本是指一种审理程序构造（*理入手统構造），“即当事人采对立方式，为配合受诉法院的审理，在指定期日里，以口头形式提出本案申请、诉讼攻击防御方法以及为其他陈述，而受诉法院结合当事人的上述诉讼行为，实施诉讼指挥、证据调查及宣告判决等诉讼行为的审理程序”。{4}92a作为一种审理程序构造，其是对书面审理方式的反动，有一个相对较长的演进过程。{5}

　　尽管口头辩论具有多义性，但从审理程序构造而言，“口头辩论”不单指一种辩论行为，而是围绕审理程序而展开的“行为群”（当事人的主张、辩论行为、证据调查、法官的诉讼指挥、释明行为等）。就审理程序构造而言，口头辩论是当事人为辩论行为的“舞台”，是实现辩论主义的主要场所。尽管如此，但口头辩论并不绝然排斥书面，就复杂的案件而言，仍须以书面记录口头辩论的全部过程，以确保当事人关于法律上和事实上主张的正确性。在口头辩论中，书面在诸多情形下是不可或缺的。但无论在何种情况下，口头审理才是真正的舞台演出，书面方式只是为此所作的排练而已，在此种意义上，口头辩论并非等同于言词原则。口头辩论与我国民事诉讼法中的法庭辩论在表面上极为相似，在法典体例安排上，二者均置于第一审程序中，大多情形下，二者均是判决的必经程序[5]。但从内容上看，口头辩论较我国的法庭辩论具有更为丰富的程序内涵，二者虽在一定程度上有交搭之处，但口头辩论并非拘泥于法庭辩论，其还包括法庭辩论前的一切准备程序，更为主要的是，它是与书面审理方式相对的一种审理样式。

　　二、口头辩论审理样式分析

　　按照大陆法系国家民事诉讼学理，民事案件的审理样式决定裁判的形式。所谓审理样式又称审理方式，具体指民事审理程序的表现形式及其在程序上的具体安排。通常，根据审理程序的表现形式不同，可以将民事审理样式分为书面主义和口头辩论。作为一种审理样式，书面主义通常具有以下特点：“（1）法官的审理活动不对当事人或不同时对双方当事人公开而具有秘密性；（2）在审理活动中双方当事人不打照面、不进行口头辩论，法官的活动构成这一审理形式的主要内容；（3）法官的裁判依据不仅包括当事人在诉状中的意见、提交的证据，而且包括法官自己调查所得的证据。” {6}相较于书面主义而言，口头辩论具有以下特点：（一）要求当事人与法官在审理程序中所为的一切诉讼活动均须以口头方式进行，尽管口头辩论并不绝然排斥书面，但无论在何种情况下，口头审理才是真正的舞台演出；（二）当事人双方的攻击或防御均须以言词方式进行，否则，不发生法律效力；（三）法官必须亲自参与案件审理，通过与当事人之间的口头交流，在听取双方辩论的基础上形成心证；（四）审理程序公开进行。

　　作为对书面主义的反动，口头辩论成为现代民主国家民事诉讼审理样式已是不争事实。然而，因各国国情及其诉讼文化背景不同所致，两大法系民事审理在具体程序安排上也有所不同。如，因陪审团制度、发达的律师制度等因素作用的结果，当事人之间就诉讼请求的对抗，在审前准备的诉答阶段已经发挥的淋漓尽致。如是，英美法系国家的民事审理程序顺理成章地成为准备和集中庭审“两部曲”，集中审理成为英美法系审理程序的“标签”。与此相对，大陆法系国家因无与英美法系国家作用相当的陪审团制度，加之，其形成了与英美法系 “事实出发型诉讼”趣旨有别的“法规出发型诉讼”传统，在审理程序的布局上，保留了颇具特色的从“一站开往另一站”的审理样式。更为重要的是，为了使民事审理更加充实和有效率，大陆法系民事诉讼法引入了“主期日”（ Hauptter-min）制度。{7}75结合口头方式，大陆法系国家将民事审理程序分为首次口头辩论期日（fri he erste termin ）和口头辩论主期日[6]。根据案情需要，口头辩论主期日可以分数回进行。于是，口头辩论期日成为大陆法系审理程序的“焦点”和亮点，从而形成了口头辩论审理样式。在大陆法系国家，案件的事实关系和案件的争点整理、当事人对争点问题的辩论、证据调查等都将在口头辩论期日中一一循序进行，“像火车那样从一个站徐徐地开向另一个站，直到抵达终点（判决）为止”。这一审理样式在日本民事诉讼审理程序中表明的最为清晰。以德国民事诉讼法为蓝本，日本民事诉讼审理程序表现为一系列以当事人之间口头诉答和法官听取为内容的口头辩论期日。原本被英美法系视为审前准备的事项及其审理中的事项（诉讼标的之讨论），均在口头辩论期日中进行（参见图1）。

　　从审理程序的流程看，大陆法系口头辩论审理样式表征了审理程序的有序性。一般而言，程序是由法定时间要素和空间要素构成的，民事审理程序也不例外。保持程序在每个环节上有时间上和空间上排列组合秩序是程序有序性的必然要求和本质。在大陆法系民事审理程序中，法官在事件分配的基础上进行诉状审查后，须指定第一回口头辩论的期日，并及时进行诉状送达。在第一回口头辩论期日中，当事人和法官主要围绕“陈述诉状”和 “答辩”而展开。经双方当事人充分的口头陈述和答辩后，简易的且当事人之间无争议的案件，在第一回口头辩论期日中可直接判决；复杂的或当事人之间仍有争议的案件才有进行第二回口头辩论的必要。在第二回口头辩论中，当事人和法官的诉讼活动主要围绕证据调查进行，如案件得到证明，则可在第二回口头辩论期日进行判决。如有必要，则可以进行第三回，乃至数回口头辩论。大陆法系国家口头辩论期日一经确定不可更改，每一回口头辩论期日设定的程序内容是确定的，满足了审理程序在时间上和空间上保持了一定的次序的基本要求。在口头辩论期日中，法官通过当庭亲听对立双方当事人的口头辩论，有利于其心证的形成，即从长期以来的经验中获取普遍的感知价值，以辩证之方法判断事实的真伪，而不受法定证据的羁绊。而且法官对诉讼指挥权及释明权的适度运用，使得口头辩论期日变成当事人之间及当事人与法官之间几乎是持续不断的对话，整个程序既不是当事人的“自说自话”，也不是法院的“指手划脚”，而是法院与当事人之间及当事人相互之间进行的法律及事实方面的“交流”。就每一回口头辩论期日相互之间的关系来看，各辩论期日设定的程序内容之间环环相扣，层层推进。每个环节相互衔接，既没有任意停止，也没有刻意重复，充分彰显了程序的阶段性和连续性，突现了程序的有序性。此外，每一回口头辩论期日均可直接指向判决，及时实现正义，直接体现了程序的高效性。

　　在大陆法系民事诉讼口头辩论期日中，最能凸现其民事审理程序有序性和高效性的是第一回口头辩论期日（又称首次口头辩论期日）。第一回口头辩论期日是当事人与法官为解决民事案件的第一次“会面”。以日本民事诉讼法为例，首次口头辩论期日指定后，口头辩论程序由原被告的诉讼行为而展开。一般而言，民事诉讼首次口头辩论期日的内容有二：原告陈述诉状；被告陈述答辩状。具体可分为以下几个阶段（参见图2）。首先，由原告进行诉状陈述，即陈述“本案申请”（必须陈述诉讼请求的主要内容和原因事实）；被告应当针对原告的请求进行答辩状陈述（关于事实上和法律上的陈述）[8]。分别陈述诉状后，原、被告进行抗辩和再抗辩。在原、被告的陈述和辩论中，进行案件分流，双方当事人无争议的案件直接进入判决程序。其次，进行争点整理和固定证据。在第一次案件分流的基础上，对有争议的案件再次分流，进行争点整理。为了充实口头辩论，在辩论之前，设立了准备书状制度（准备书状、当事人照会）及争点、证据整理制度（准备性口头辩论、辩论准备程序、书面准备程序）[9]。首次开庭的主要任务有二：一是进行案件分流，通过当事人提交的诉状或准备书状（原告提交起诉状，被告必须提交答辩书状），法院按当事人对案件有无争议进行整理归类，如当事人双方对案件无争议，直接进入判决程序。二是进行争点整理和证据调查。对有争议的案件，按照争点是否明确再次进行分类整理。争点明确的案件，直接进入证据调查程序。争点不明的，则进行争点整理，法官可以根据案件的实际需要选择争点整理的方式（准备性口头辩论、辩论准备程序、书面准备程序），待争点明确后，再进行第二回口头辩论期日[10]，集中进行证据调查。

　　透过首次口头辩论期日，可以归纳出以下理念及哲学意义：第一，从法规出发，贯彻证据适时提出主义。在首次口头辩论期日，通过原告陈述起诉状，被告陈述答辩状（强制被告提交答辩状），当事人双方适时提出证据，法官与当事人一起根据当事人的利益整理出法律上重要的案件事实，并且就其行为的法律后果问题对当事人给予必要的和适当的指示，有利于诉讼程序的稳定有序地进行。第二，实行案件分流，凸现了首次口头辩论期日的裁判功能，提高诉讼效率。口头辩论审理样式要求当事人双方直接参与审理。在首次口头辩论期日，双方当事人以口头方式进行“交涉”，相应不同的案情进行案件分流，对双方没有争议的案件由法院直接作出判决，彰显了首次口头辩论期日的裁判功能，突现程序的有序性，提高了程序的效率。第三，明确争点，固定证据。双方当事人通过对案件再次分流，对于争点明确的案件，交由法院直接进行证据调查，对于争点不明的案件，当事人双方进行争点整理，为第二回口头辩论期日作好充分准备，彰显了程序的连续性和递进性。

　　三、口头辩论审理样式高效的机理分析

　　目前，在大陆法系国家，民事诉讼法一般都规定“当事人应当在法院对于诉讼进行口头辩论”[11]。口头辩论已经作为民事诉讼的基本问题之一，它比较典型地体现了民事诉讼对各种价值的追求。大陆法系口头辩论审理样式能高效进行的主要原因有二：一是口头辩论期日的安排直接表征了程序的有序性，从而为审理程序高效进行奠定了程序基础；二是口头辩论审理样式贯彻落实了民事诉讼基本原则，实现了证据适时提出主义和法官自由心证，{8}178满足了民事审理程序有序进行的内在要求。具体体现如下。

　　（一）口头辩论审理样式突现了程序有序性的外在表征

　　程序有序性是指民事诉讼程序应当保持一定的次序，并使程序连续不断的进行。程序明显的表征就是一定的时间或空间顺序排列和组合。换言之，程序是以法定时间和法定空间为基本要素的。{9}如前所述，程序一旦失去有序性，将变成混乱无序状态，违背了程序的核心要求，就不再有程序可言，当然谈不上程序高效。口头辩论审理样式从程序的外在表征上突现了程序的有序性，因而能确保审理活动高效进行。

　　首先，口头辩论审理样式满足了程序需保持一定次序的要求。程序的有序性要求程序的每个环节上有时间上的先后次序和空间上的排列组合秩序。民事诉讼审理程序一旦启动，就要一个阶段接一个阶段推进，即程序应当环环相扣，依法定次序层层推进。如上文所述，口头辩论审理样式由一系列口头辩论期日组成，每一回口头辩论在时间上体现了次序性，即第一回口头辩论期日是第二回口头辩论期日的前提，如果第一回口头辩论期日指向判决，则无第二回口头辩论期日的必要。此外，从口头辩论期日的内容看，也体现了程序的次序性。第一回口头辩论期日的内容在整个审理程序中具有基础性作用，无论是当事人对诉状的陈述，还是对案件进行分流，其目的一方面是为了尽早结案，另一方面是为第二回口头辩论期日作充分的准备和铺垫。第二回口头辩论期日的内容又是进行第三回口头辩论期日的先决和前提，依此类推，满足了程序在空间上保持一定排列秩序的要求，保证了程序的次序性，从而突现了程序的有序性。

　　其次，口头辩论审理样式保持了程序的连续性。连续性要求在程序进行中每一程序环节应当相互衔接，既不能直接越过某个环节，也不能有任意的停止不前。同时，程序的连续性还要求程序保持同一性，即在诉讼中尽量不混合或交叉使用不同性质的程序，以免引起程序之间的冲突和混乱。如果对程序的连续性缺乏必要控制，将导致程序的不确定性和不可预测性，直接影响程序的有序性。在口头辩论审理样式中，无论从程序的整体流程来看，还是就每一回口头期日而言，均保持了程序的连续性。当第一回口头辩论期日无法指向判决时，围绕证据调查进行第二回口头辩论期日，如果第二回口头辩论期日仍无法判决，则进行第三回口头辩论期日。每一回口头辩论期日之间不仅在时间上体现了连续性，而且在确定的内容上也体现了连续性。此外，通过在首次口头辩论期日进行案件分流，实现了尽可能使简繁不同类型的案件避免在程序适用上的交叉和混用的目的，保证了程序的有序性。

　　最后，口头辩论审理样式突现了程序的不可逆转性。程序的不可逆转性是指程序中某一环节一旦过去，或者整个程序一旦结束，就不能再回复或重新启动，这是程序有序性的必然延伸和逻辑归结。{10}4不可逆转是诉讼行为区别私法行为的本质特征，诉讼行为的外在表征由程序来体现。程序不可逆转性表现在程序一旦展开，对当事人和法官所为的诉讼行为具有拘束力。原则上，程序一旦经过，就不可回复，即“经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为不可动摇的过去”。{2}当事人和法官都要受过去的言行约束。在口头辩论审理样式中，每一回口头辩论期日一经确定之后，不可更改，且每一回口头辩论期日的内容相对案情而言是确定的，当事人和法官在每回口头辩论中的诉讼行为相对也是确定的。据此，相应的口头辩论期日经过，当事人和法官就不得在下一回口头辩论期日中重复 “过去”的诉讼行为，减少了甚至杜绝了程序的回复和重新启动，确保审理程序有序进行。

　　（二）民事诉讼基本原则的贯彻落实为口头辩论审理样式有序进行提供内在保障

　　民事诉讼的外在进程及法院与当事人在该进程中的行为，通常须有一定的法律原则来确定。{11}60近代民事诉讼制度的三大原则—口头主义、直接主义、公开主义由口头辩论来实现。{12}183口头辩论审理样式与民事诉讼原则相辅相承，满足了民事审理程序有序进行的内在要求。

　　其一，口头主义（又称言词原则）是口头辩论审理样式的表现形式，也是确保口头辩论审理样式有序推进的准则。口头辩论审理样式要求以口头而非书面的方式进行审理。口头意味着对话。充分的对话是“求真意识”[12]在诉讼程序中的本能反映，它并不要求程序的主体（原告、被告、法官）达成一致意见，但至少要求三者达成某种“视域交融”，或者最低限度的“理解”。充分的对话，使得审理程序有序进行成为可能。民事诉讼程序本质上就是当事人通过交换他们的不同意见来自主地形成审理对象及诉讼结果的过程。“口头辩论”形象地描绘了当事人及法官直接参加案件审理的生动情形。不管是大陆法系国家，抑或是英美法系国家，审理程序均以口头方式进行。当事人、法官亲自参与案件审理，在法律规定的范围内积极进行“对话”，达成某种“视域交融”和最低限度的理解，使诉争的焦点向真实性、明朗化方向发展，有效地进行案件分流，使争点明确，并使当事人之间无争议案件早日进人判决程序。于是，口头主义既是口头辩论审理样式的表现形式，又是口头辩论审理样式的原则保障。在口头主义下，当事人对案件争点的整理应通过口头陈述的方式进行（陈述诉状、陈述答辩状），在审理过程中，当事人双方必须以口头辩论的方式进行充分有效的攻击防御，即只有通过当事人辩论、质证的诉讼资料，才能作为证据，成为法院裁判的基础。口头主义的贯彻实施，既有利于当事人之间充分 “交流”，辩明案情，又有利于法官更好地听审，确保民事审理程序有序、高效推进。

　　其二，直接主义（又称直接审理原则）是口头辩论审理样式的内在要求，也是其有序、高效的有力保障。众所周知，对席审理是庭审的基本规则和要求，也是民事诉讼直接原则的本质。口头辩论审理样式以口头方式进行，唯有当事人、法官直接参与审理程序，才能满足“口头”审理的要求。因此，直接原则是口头辩论审理样式的内在要求。与此同时，直接原则又是口头辩论审理样式有序高效推进的有力保障。直接主义要求双方当事人和法官同时到庭参与审理。当事人之间、当事人与法官之间直接以口头进行诉讼，在辩论中进行争点整理，以口头方式进行证据调查，并以口头方式宣判，为其审理程序有序、高效推进提供主体保障。当事人只有亲自参与审理，才能详尽陈述其诉讼请求和主张。法官只有亲自参与审理，才能正确行使诉讼指挥权和进行适度释明。而且，法官只有亲自参与审理，才能形成合理心证，作出公正裁决。相反，民事诉讼等腰三角形构造中的任何一角缺位，均可能成为程序停止不前、案件模糊不清的要因。以日本民事诉讼第一回口头辩论期日为例。其高效的前提是其保持了程序的有序性，而当事人和法官的亲自参审又是程序有序推进的必要保证。在第一回口头辩论期日中，在双方当事人的直接参与下通过陈述诉状和陈述答辩状（强制答辩），进行案件分流，使双方当事人之间无争议的案件尽可能在第一回辩论期日中得以解决。且在第一次分流的基础上再次分流，确认案件争点明确的直接进行证据调查；争点不明的，才适用所谓的准备程序，进行争点整理，并为下一次开庭做准备。当事人和法官的直接参审，为程序有序、高效进行提供了主体保障。

　　其三，公开原则是口头辩论审理样式的内容之一，也是其有序、高效进行的监督机制。与书面审理方式采证据同时提出主义不同，口头辩论审理方式实行证据适时提出[13]。即被告应当针对原告的主张进行全面答辩，原告应当对被告的抗辩与否认进行再抗辩。通过口头“交流”，当事人相应诉讼阶段，适时地提出证据。因当事人提出主张与请求证据调查的时期没有区分，所以便于法官集中进行审理。且口头辩论审理样式要求诉讼活动以口头方式进行，法官进行事实认定时不拘泥于法定证据，而是按其内心确信对证据进行评价，有利于法官形成心证，且有利于进行公开裁判，便于当事人参加及其他人旁听，能够有效地约束当事人和法官的行为，使审理程序变得透明，因此，公开原则是口头审理样式的重要内容之一。同时，公开原则是口头审理样式的必要保障。公开原则要求整个案件的审判活动公开化和透明化，既包括程序公开，也包括审判公开；既对社会公开，也对当事人公开。只有保持程序透明，才能使当事人获悉程序的进展情况，针对不同的程序阶段，准备施行相应的诉讼行为。在此种意义上讲，口头辩论审理样式体现了公开原则的基本要求，公开原则的贯彻落实又为口头辩审理样式有序进行提供必要监督机制。

　　四、我国民事审理程序的现状及其效率低下的原因分析

　　立足于史实考察，毋庸讳言，我国民事诉讼法制现代化是借助日本法之力转承德国法实现的。然而，近年来，我国民事审判在“一步到庭”改革失利的情急之下转而倾向英美集中审理样式，认为只有充分的审前准备和集中审理才是提高审理程序效率的关键。于是，最高人民法院出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》，以司法解释的方式将“证据交换”、“举证时限”等制度纳入审前程序中。但因各种原因，我国民事审前准备程序在司法实践中未能发挥立法者预设的“准备”功能。加之，我国民事诉讼法规定的随时举证制度作祟，将程序绝然分为审前和审理两个阶段的英美式审理样式未能解决我国审理程序效率低下的难题。究其原因，主要有以下两个方面。

　　（一）我国民事诉讼审理程序无法彰显有序性的外在特征

　　如前文所述，我国民事诉讼在法律体征和制度安排上均与大陆法系更为“亲近”。立法者、学者大多也保留着大陆法系的思维习惯。从总体上看，我国民事审理程序仍保留着大陆法系审理样式中的某些因素。然而，从近年来的审判方式改革看，我国民事审理程序更多借鉴吸纳了英美法系集中审理样式。两种样式“杂揉”，生产出我国民事诉讼审理程序这一“杂交”体。民事审理程序变得不伦不类，程序的有序性丧失殆尽，其结果，既不能发挥英美法系集中审理的功效，也不能保持大陆法系口头辩论审理样式高效性，成为审理程序高效的绊脚石。

　　其一，我国民事审理程序无法保证一定的次序。从目前民事审理程序的构造来看，其在较大程度上保持着英美法系集中审理的偏好。力求通过当事人在开庭审理前的“充分”准备（进行证据交换），以实现集中审理、提高程序效率之目的。但是，由于民事诉讼法对证据随时提出主义没有作出相应的变动，当事人在判决形成前的任何阶段均可以提出新的证据。一旦当事人提出新证据，法院必须进行证据调查，组织双方当事人进行质证和抗辩。如当事人多次提出新的证据，则要进行多次调查、质证，导致程序无谓的反复，无法在时间上和空间上满足程序保持一定次序的要求，程序的有序性无法突现，法庭审理难以顺利进行。事实上，英美式集中审理样式与其传统的诉讼文化及其历史形成的“从事实出发的诉讼”类型休戚相关。然而，由于文化传统的差异，我国既无集中审理的文化背景，也与事实出发诉讼类型大相径庭。如果疏于对集中审理的法律文化传统进行周详的考虑，强行实行“拿来主义”，必将出现“南桔北积”、运转失灵等情形。

　　其二，我国民事审理样式无法确保程序的连续性和不可逆转性。如前文所述，从法系意识上考察，我国民事诉讼体制与大陆法系更为“亲近”。就民事审理样式而言，我国民事审理程序虽在形式上保留着口头而非书面审理样式的外壳，但相较于大陆法系国家以“口头辩论期日”为内容的审理样式而言，我国民事审理程序无法显现程序的有序性，从而直接影响审理程序的效率。主要体现在以下两个方面。第一，我国民事审理程序无法确保程序的时限性，从而无法确保程序的连续性。程序意味着对悠意的限制和对权利的制约。为了对法院和当事人的诉讼行为进行制约，民事审理程序的每个阶段或环节都有一定的时间规定，即期间和期日。大陆法系口头辩论审理样式外在表征上是由一系列“口头辩论期日”组成，期日一经指定，即保持不变。指定的“期日”克服和防止了法官和当事人行为的随意性和随机性，避免程序的中断（在通常情形下，诉讼中止只有在法定事由出现的情况下才能发生），从而使诉讼行为在时间上保持了连贯和衔接，突现了程序的有序性。然而，在我国，由于程序安排上的“杂揉”，使得我国民事审理样式非鹿非马。开庭期日不能保证 “一经指定即保持不变”，无法克服和防止法官和当事人的态意行为，无法在时间上保障程序的连续性。第二，我国民事审理程序无法突现程序的不可逆转性。事实上，在我国民事审理中，当集中审理因审前准备不足（审前程序不能发挥应有的准备功能）而化为泡影时，法官们会“随机应变”转而实行与大陆法系口头辩论审理样式相似的多次开庭审理样式。但由于程序安排上的“杂揉”，开庭审理无法突现程序的不可逆转性。主要体现在，每次开庭的内容不能事先确定，数次开庭之间在内容上无法突现连续性和递进性。相反，我国的每次开庭均要重复着相同的内容，多次开庭，无非是法院就同一案件事实反复调查，当事人就同一问题进行无休止地反复争论而已。此外，我国民事开庭审理还保持着许多重复性的程序行为，如全体起立、宣布法庭纪律、核对当事人、案情内容介绍等，严重违背了程序不可逆转性要求。由于审理程序安排上的“杂揉”，使得我国民事审理程序作为程序本质和灵魂的有序性被抽掉，仅仅剩下“程序”的空壳。就程序效率而言，我国民事审理程序难望大陆法系口头辩论审理样式之项背。

　　（二）确保民事审理程序有序进行的民事诉讼基本原则难以落实

　　从审理程序的内核而言，我国民事审理程序未能从实质上贯彻落实口头辩论审理样式所蕴涵的诸原则。由于审理原则的脱离，审理程序有序性的机理丧失殆尽，导致民事审理程序高效性化为泡影。具体表现在以下几个方面。

　　第一，言词原则难以落实，审理程序有序进行的形式要件欠缺。在我国民事审前程序中，由于对当事人参与力度重视不够，诉讼活动主要围绕送达诉状和答辩状进行（大多数情形下，被告不予答辩），言词原则基本上得到不贯彻。庭审中，虽然我国《民事诉讼法》第125条第1款规定，当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问，同时也规定当事人在诉讼中有进行辩论的权利。然而，因长期受“包揽调查”、“庭外理案”、“庭上纠问”习惯作风的影响，在民事审理中，法官包揽“一切”的思想仍未从根本上转变。一切由法官决定的职权主义使得当事人仅仅成为被询问的对象，处于一种非主体的地位。这种地位不利于调动当事人的积极性和主动性。主要表现在，当事人常将辩论范围锁定在对自己主张的事实和理由的陈述上，而缺乏对对方当事人的事实主张和权利主张进行反驳的意识和能力。加之，我国民事诉讼法尚未明确规定质证的程序和法律效果，因此，我国现行民事审理方式不可能将质证规范化，从而使开庭审理以及当事人双方“激烈”的言词辩论，常常变形为一种“话剧表演”而流于形式。由于言词原则无法落实，辩论主义在我国民事审理程序中付之阙如，其结果导致民事审理程序的“空洞化”，程序有序性无法保证，程序效率价值无法体现。

　　第二，直接原则难以落实，审理程序有序推进的主体难以保证。如前所述，“口头”蕴含着诉讼主体亲自参与诉讼程序的意义。当事人通过亲自参与诉讼，穷尽攻击防御方法，才能辩明案件事实；审判人员唯有亲自参与诉讼，才能充分行使听审职能，形成有效心证，作出正确裁决。相比之下，我国民事审理程序因对直接审理原则强调不够，程序主体缺位现象比较严重，程序有序性难以保证。主要体现在以下两个方面：其一，审前程序中当事人严重缺位。我国民事诉讼法及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（第三部分）对审前程序虽作了相应规定，立法者赋予审前准备程序的机能是，法官依靠各种职能手段积极查明案件事实真相，寻找案件的争点，当事人适时提供证据，进行争点整理，以便为法庭审理作好准备，提高庭审的效率。然而，实践中，我国民事审前活动基本上是法院依职权在相对封闭的情况下进行的，“整个审前活动的内容、范围和方式完全由法院指挥和控制，人民法院实际成了审前准备的唯一主体”。{13}由于忽视和限制了当事人参与程序的主动性，导致案件争点无法整理、证据无法固定，“准备”功能不能发挥。而且，由于当事人疏于参与，一些案情简易、争点明确可适时调解或适用简易程序判决的案件流入普通审理程序，程序有序性被击破，导致诉讼迟延、诉讼资源浪费。其二，审理程序中法官和当事人缺位的“合法化”。在审理程序中，一方面，由于审判委员会对重大疑难案件“讨论—决定”式裁决方式的合法化，使得直接审理原则的机理丧失殆尽。另一方面，由于缺席判决无条件限制，使得当事人缺席的合法化。当事人或法官的缺位使得程序的空间格局被打破，程序变成无序状态，程序高效难以实现。

　　第三，公开原则的缩水，程序高效的监督机制失灵。公开原则是对神秘和封闭的封建司法的反动，是诉讼民主的标志，也是口头辩论审理样式相对于书面审理而言的优势所在和内在要求。我国民事诉讼试行及民事诉讼法均有关于人民法院审理民事案件应当公开进行的规定，并明确规定了哪些情形下不能公开审判。但由于各方面的原因，长期以来，民事诉讼中的公开审判原则并没有得到彻底执行，多数民事案件的审理实际上没有公开审判。即使部分案件实行公开审判，在公开的内容和对象上也被大大缩减。在公开内容方面，我国的民事诉讼公开原则往往局限于法庭审理阶段，对审前和判后的公开不太重视，特别是二审程序，因允许采用书面审理使公开原则荡然无存。在公开的对象方面，我国注重的是对当事人公开，而对社会公开的力度不够，群众参与旁听的机会屈指可数，公众依赖的新闻媒体在对案件的客观报道上没有多大作为，审理程序有序进行的监督机制失灵。

　　五、我国民事审理有序高效运营的保障措施

　　程序的有序性是程序的核心要求，也是程序高效的基础要素。因此，必须从外在表征上改变我国民事审理程序无序之现状，并在其“内部”贯彻落实口头辩论审理样式所蕴含的诸原则，使民事审理程序有序进行有内在保障机制。“内外”结合，确保我国民事审理程序的有序性，进而保障其高效运营。

　　（一）表征民事审理程序外在安排上的有序性

　　程序的有序性是程序的应有之义，二者犹如“心”与“体”的关系，失去有序性，程序就成了没有灵魂的“行尸走肉”，程序高效难以保证。因此，要使民事审理程序高效运营，必须在程序的设计和安排上表征其有序性。就我国民事审理程序的设计和安排而言，应当采取以下措施。

　　其一，改变我国现行民事审理程序的杂揉现象，截断民事审理程序无序的根基。如前所述，尽管两大法系均采用口头审理方式，然而因法律体征和文化传统等因素的差异，二者在程序的具体安排上大异其趣，从而形成集中和口头辩论期日两种审理样式。而我国出于提高审理程序效率的迫切需要，将二者杂揉在我国民事审理程序之中。杂揉和调和是人们惯用的一种思维方式。两种事物能否杂揉和调和取决于两种事物的性质。如果将两种性质对立的事物进行杂揉或调和只能导致非鹿非马。从外在表征来看，英美式集中审理样式强调的是“集中”，而大陆法系口头辩论式审理样式强调的是“循序渐进”，二者至少在形式上是对立的，而对于程序而言，形式即其本质。将上述二种性质对立的审理样式进行杂揉，其结果只能是非鹿非马，无法彰显程序的有序性。因此，为了表征程序的有序性，必须对这一“杂揉”体进行分割。因为，保持程序的同一性，即尽可能避免混合或交叉使用不同性质的程序，是程序有序性的内在要求之一，也是避免程序混乱的有效举措。只有从源头上截断程序杂揉的现象，才能从根本上解决我国民事审理程序无序的问题。然而，程序效率的提高不能只是在原有审理程序的安排上进行修修补补，即使进行修补，也会因程序内在的排斥使得其有序性特质难以彰显。因此，只能通过转型来满足人们对程序高效的要求。因为，通过转型可以在一种更为开放的诉讼体制“平台”上构建具有更高程序效率的审理程序。基于我国的法律体征和文化传统与大陆法系“亲近”的原因，与英美法系集中审理样式相比，大陆法系口头辩论审理样式更能为我国民事审理程序转型提供程序包容性“平台”。因此，在我国民事审理程序转型方向的选择上，理应舍弃英美法系具有诱惑力的集中审理方式，趋向大陆法系口头辩论审理样式下的程序安排，保持程序设计的单一性，突现其有序性。

　　其二，借鉴大陆法系“口头辩论期日”制度，表征程序的有序性。在选定我国民事审理程序转型的方向后，应当借鉴大陆法系口头辩论审理样式下的程序安排，使我国民事审理程序在外在表征上保持一定的次序，突现程序应有的连续性和不可逆转性。作为对策，应借鉴大陆法系的“主期日”制度，确立首次开庭和主开庭（可分多次进行）制度。首先，在程序安排上应当使我国民事审理程序保证一定的次序。如前文所述，保持一定的次序是程序有序性的特征和表征之一，也是程序有序进行的首要条件。为了保证庭审活动顺利进行，应当将现行审前准备程序中的诉讼活动纳入首次开庭中，在法官和当事人的共同参加下进行争点整理，将简易或适用调解的案件及时进行分流，确保程序有序进行。作为民事审理程序核心的主开庭应当一个阶段接一个阶段依法定次序不间断地进行，在每次开庭的内容安排上应当体现递进性，并不允许随便进行程序的回复，每一阶段均应保持程序的法定时间关系和空间关系，以满足审理程序的每个环节有时间上和空间上的排列顺序，保持程序一定的次序，突现程序的有序性。其次，确保程序的时限性，体现程序的连续性。原则上，每次开庭期日一经确定，原则上应当保持不变。只有保证程序的时限性，才能克服和防止法院和当事人行为的随意性和随机性，使法官与当事人的行为受法定期日的约束，保证程序在时间上的连贯和衔接，使每次开庭连续不间断地进行，突现程序的有序性。最后，确保程序的不可逆转性。民事开庭确定的程序内容应当相应不同的期日连续进行，程序一旦经过，不可任意反复。此外，应减少我国现行民事审理程序中重复性的程序式行为（如全体起立、宣布法庭纪律，核对当事人等），确保程序的不可逆转性，表征程序的有序性。

　　（二）贯彻落实民事诉讼基本原则，为民事审理程序有序进行提供内在保障机制

　　如前所述，程序有序进行的机理之一是法院与当事人在该进程中的行为有一定的民事诉讼原则来确定。因而，保证我国民事诉讼审理程序的高效运营，贯彻落实口头辩论审理样式所蕴含的诸原则同样重要。

　　首先，贯彻落实言词审理原则，为民事审理程序有序高效进行提供形式保障。当事人提出的事实经过言词辩论程序，一方面，不仅使事实得以过滤，经过辩论有利于法官查清案件事实，以真实的事实作为裁判的基础；另一方面，又使当事人之间有着平等对话，这正是程序正义的基本要求之一。{2}以“言词”为载体和主要表现形式的辩论原则能够使审理程序实在化，既能提高程序效率，又能提高程序正义的含量。因此，要提高我国民事审理程序的效率，必须将言词原则贯穿于民事审理程序始终。既要调动当事人在首次开庭中口头交流的积极性，又要落实开庭程序中法庭辩论的功能，赋予当事人程序主体性地位，在明确当事人承担证明责任的同时，确立证据适时提出制度，规范质证的程序和法律效果，充实法庭辩论的内容，落实辩论原则。唯有如此，才能解决我国民事诉讼审理样式设计与诉讼体制的紧张和尴尬，达到审理程序有序和高效之目的。

　　其次，贯彻落实直接审理原则，为民事审理程序有序、高效进行提供主体保障。民事诉讼程序的有序推进，不仅依靠法院的积极行为，更重要的是有当事人的积极参人。第一，实行强制答辩制度，确保当事人首次开庭的参与性。美国学者史蒂文曾做出这样精辟的概括：“审前程序的目的非常简单：清除无关的事项，准许当事人获得信息，并且确定是否存在适于审判的争点，所有的内容都导向一个有效率的审判或在知情后作出的和解。”{14}123大陆法系口头辩论审理样式将英美法系审前程序中准备活动置于首次口头辩论期日中。首次辩论期日有序进行的要件之一是确立强制答辩制度。强制度答辩保证了当事人的参与性，使第一回口头辩论期日中陈述答辩状成为可能。强制答辩既可以堵上诉讼突袭的缝隙，也为其审理程序有序进行夯实基础。我国民事诉讼法虽然赋予当事人审前程序选择权，因无强制答辩制度之规定，如被告不及时答辩或不答辩，则无法对“权利义务关系明确、案情简单、争议不大”的案件及时进行分流，从而使可以调解或适用简易程序的案件也流人普通程序中，程序有序性被击破，当事人的程序选择权无形中被架空。民事诉讼程序的启动以当事人之间存在纠纷为前提，同样，由于纷争的存在推动着诉讼程序的进行。如果在诉讼程序进行过程中，当事人之间的纷争已经消解或不复存在，解决该纷争的诉讼程序就不能推进或者没有必要向前推进，从而导致该诉讼程序的结束。{15}由此可见，强制答辩制度的有无不仅关乎首次开庭的有序进行，而且直接影响整个开庭审理，具有非常重要的意义。第二，改变审判委员会讨论决定案件的功能，实现其审判职能的回归。〔’6〕此外，应有条件的限制缺席判决的适用，原则上，要求双方当事人同时到庭，进行对席辩论，当事人的辩论与法官的证据调查一体化。当事人一方无故缺席，应当承担相应的诉讼责任。只有贯彻落实直接原则，才能为民事审理程序有序进行提供主体保障机制。

　　最后，贯彻公开原则，为民事审理程序有序进行提供监督机制。司法审判是法律救济的最终途径，是当事人通过法律途径维护自身合法权益的最后依靠。只有诉讼程序真正做到公开、透明，当事人追求的公平正义才有保障。加强审判公开工作是建设公正、高效、权威的社会主义司法制度的迫切需要。司法活动不仅是法院认定事实、适用法律、作出裁判的审判权行使过程，也是法院依职权主导、当事人依法参与、有权机关及全社会依法监督的民主实践过程。因此，司法公正应当是“看得见的公正”，司法高效应当是“能感受的高效”，司法权威应当是“被认同的权威”。这就要求各级人民法院必须深化公开原则，以充分保障当事人诉讼权利。只有做到依法公开、透明，司法审判工作才能取信于民，才能实现建设公正、高效、权威的社会主义司法制度的目标。据此，除法定不公开审理的案件外，民事案件应当公开进行审理，为程序有序进行提供有效的监督。

　　综上所述，大陆法系国家民事诉讼口头辩论审理样式在程序的外在表征上保持了有序性，又有民事审理程序有序进行的内在保障机制，从而确保民事审理程序的高效性。以此为鉴，我国民事审理程序只有在程序的外在安排上去“英美化”，并从名义到规范全方位贯彻落实口头辩论审理样式下的诸原则，以便我国民事诉讼审理程序既具口头辩论审理样式的外衣，也具其有序和高效的程序内涵。

　　注释:

　　[1]我国在《民事诉讼法》颁布试行后，为了提高审判效率，于 90年代中后期，针对案件的实质审查问题进行民事诉讼审理方式改革。此次改革的基本思路是改变过去严格的立案审查制度，实行一步到庭。这一改革使得审理程序因准备不足不能迅速审结。作为对策，最高人民法院于2001年出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》，对审前准备和集中审理作出积极反映。一时间，充分的准备程序似乎成为提高程序效率的关键，移植英美法系国家的审理模式似乎成为我国解决审理程序效率问题的唯一路径。

　　[2]我国清末民事诉讼律是转承日本之力对大陆法系民事诉讼法的承继。现行民事诉讼体制是对原苏联民事诉讼体制的承继，原苏联是对原俄国民事诉讼体制的继承，尽管其是批判性的继承，但仍保留了大陆法系民事诉讼体制的形式结构。关于我国民事诉讼法制现代化的路径，参见陈刚：《中国民事诉讼法制百年进程》（清末卷一、卷二），法制出版社2004年版。

　　[3]关于“法规出发型诉讼”及下文出现的“事实出发型诉讼”，详见江伟、陈刚、绍明：《诉权论》，法律出版社2002年版，第63-67页。

　　[4]一般而言，口头辩论有广义、狭义、最狭义三种定义。“广义上的口头辩论，指诉讼主体在期日内所进行的一切诉讼行为，包括当事人言词辩论，申请、陈述、提供证据等诉讼行为，也包括法院进行的诉讼指挥、证据调查以及裁判宣告行为。狭义上的口头辩论是指当事人进行的诉讼行为以及法院所进行的证据调查，不包括法院的宣判行为。最狭义的口头辩论，仅指当事人的诉讼行为，即当事人在受诉法院进行的提交诉讼资料的行为。即当事人以诉、请求（或者为排斥请求）为基础提出攻击、防御方法的行为。”见，[日]《法律用语辞典》，自由国民社2001年版，第576 -577页。另参见郭卫：《民事诉讼法释义》，廖永安，李喜莲，杨慧玲勘校，中国政法大学出版社2005年版，第138页。

　　[5]在大陆法系国家，口头辩论有必要和任意之分。一般认为，适用判决的事项为必要的口头辩论，即“判决—口头辩论”模式。虽然这仅仅是一种制度论而已（在实践中并非如此，例如，作为特别规定，因原告的起诉不合法且不予补正而作出的判决、不提供担保时的判决、变更判决等，口头辩论并非前述裁判的必经程序。在同一案件审理中，法院作出裁定或命令之事项，是否适用口头辩论，由法官自由裁量—日民诉法第87条第1款但书之规定，因此适用裁定或命令之事项被视为任意的口头辩论事项）。但从“判决—口头辩论”模式来看，毋庸置疑，口头辩论是判决的前提，也正是在此种意义上，大陆法系学者认为口头辩论的原本是一种审理程序构造。

　　[6]早期首次期日与主期日是不能分开的，如果不指定言词辩论的早期首次期日，则选择书面准备程序（schriftliches vorverfahren） ,要求被告在诉状送达后两周不变期间向法院表明其针对诉的防御意愿（参见德国《民事诉讼法》第276条第1款），可参见[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第49-50页。

　　[7]该图为理论构造，与实际诉讼进行未必一致。

　　[8]如果被告疏于履行答辩义务，作为相应的结果，其必须承担相应的诉讼责任。具体表现为，如果被告对原告的诉讼请求不提供答辩，法官可以据原告的诉状进行审查，作出相应判决。

　　[9]准备书状制度和争点、证据整理制度并非口头辩论的必经程序，对于当事人之间无争议的案件，法院可直接判决或调解。

　　[10]当然，“第二次”或“第三次”等并非法定流程，如果一次能裁决，并不一定要经过多次开庭。

　　[11]德国《民事诉讼法》第128条规定：“当事人应当在受诉法院以口头方式申请本案、提出攻击防御方法及进行其他陈述。”日本《民事诉讼法》第87 条第1款前段规定：“当事人应当在法院对于诉讼进行口头辩论。”韩国《民事诉讼法》第134条第1款前段规定：“当事人应当在法院对于诉讼进行口头辩论。”

　　[12]关于“求真意识”的含义，参见谢晖：《古典中国法律解释的哲学智慧》，载《法律科学》2004年第6期。

　　[13]日本旧民事诉讼法只强调当事人的对席原则，对于证据采用随时提出主义，结果导致诉讼无端迟延。具体而言，新民事诉讼法在维持口头辩论一体化方面作出以下改革，将攻击防御方法的随时提出主义改为适时提出主义（及时提出），为了使适时提出主义带来新的实质性效果，裁判长可以就某特定事项命令当事人在指定期间内准备相关的准备书状及证据（日本《民诉法》第162条），对证人及当事人的询问在争点整理后集中进行。

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　　{15}张永泉．审前程序的独立价值及其功能探析[DB/OL]．东方法眼，//www. dffy. com.

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